JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS TERRITORIALES - Marco normativo aplicable / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS – Marco normativo y jurisprudencial - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala analizar los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son estos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable a sus intereses en la decisión impugnada ( ) Extracto: ( ) Ahora, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la jornada laboral debe ejecutarse bajo el sistema de turnos, esta corresponde a 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales; cifra que se obtiene de multiplicar el factor 4.33 que indica el número de semanas en el mes, por las 44 horas semanales.
Además, a las 190 horas mensuales deberán adicionarse 30 horas que son las destinadas para el descanso del trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales. ( ) De lo anterior, se puede concluir que a la demandante solo le fue reconocida la asignación básica pagada de manera quincenal, pero no se le reconoció el recargo del 100% del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, ni el recargo del 35% cuando fue ejecutado en la noche, cuyos conceptos debían pagarse en virtud del artículo 39 del decreto 1042 de 1978.
( ) Nada más alejado del contexto legal que rige las jornadas laborales de los empleados públicos del ejecutivo. De hecho, las normas señalan que la jornada de trabajo es semanal (44 horas) y que no pueden pagarse más de 50 horas extras al mes, luego el corte, en sentir de la Sala, no puede exceder del mes, de modo que si un trabajador labora el mes completo cumpliendo horas extras y dominicales, no se puede compensar el exceso de la jornada con menos trabajo el mes siguiente, entre otras razones, por la hora extraordinaria tienen diferente precio a la ordinaria y, a pesar que el ordenamiento jurídico permite compensarlas con descanso, lo cierto es que el trabajo extraordinario se debe liquidar y pagar en el siguiente período, pues solo de esta manera se puede determinar si hubo exceso, o no, del límite de horas extras al mes (50 horas, como se dijo párrafos atrás).
( ) Por último, es necesario señalar que con esta decisión no se vulnera el principio de no reformatio in pejus, comoquiera que, en la sentencia de primera instancia, específicamente en el literal b, del ordinal tercero, de la parte resolutiva, el a quo se limitó a ordenar el pago de las horas extras, pero no determinó la cantidad de las mismas, indeterminación que fue justamente objeto de apelación por parte de la entidad demandada; por ende, al establecer la cantidad de horas extras efectivamente laboradas por la actora, la Sala simplemente está resolviendo el recurso planteado por la entidad. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado ponente: Daniel Montero Betancur Medellín, D.E. cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado 05001 33 33 008 2015 00778 01 Demandante Jerneis Bravo Gómez Demandados E.S.E. Metrosalud Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 192 de 2023 Temas Reconocimiento de horas extras Decisión Modifica sentencia condenatoria Aprobado en acta 86 de 2023 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Metrosalud contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, en cuya parte resolutiva dispuso1 (se transcribe textual, como aparece en la sentencia): “PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción propuesta por la E.S.E. METROSALUD, con el fin de exonerarse de responsabilidad dentro del presente trámite.
“SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del oficio D-3414 del 22 de octubre de 2014 proferido por la E.S.E. METROSALUD, por medio del cual negó la petición de la señora JERNEIS BRAVO GÓMEZ. “TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. METROSALUD a pagar los siguientes emolumentos: “a) El reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados y cancelados por un valor inferior al que señala la ley.
“b) Las horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales que es la máxima legal en el sector público. “c) El reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 al mes. 1 Fls. 276, vto y 277. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 3 “d) La reliquidación y pago de las cesantías causadas en este período, para que se incluyan las doceavas de extras reconocidas.
“CUARTO. Declarar la prescripción sobre las prestaciones causadas según la parte motiva, por lo que los pagos de dichas diferencias solo procederán a partir del 8 de octubre de 2011. “QUINTO. Las sumas reconocidas serán ajustadas en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo …”.
“SEXTO. Se ordena a la E.S.E. METROSALUD, al reajuste de los aportes al sistema de seguridad social durante los períodos solicitados por los mayores valores reconocidos y pagados al actor, con los respectivos descuentos y en los porcentajes que le corresponden al trabajador. “SÉPTIMO. De la suma adeudada deberá descontar la entidad demandada lo pagado a la parte demandante por concepto de reajuste de salario según reconocimiento efectuado mediante resolución No. 818 de 2014.
“OCTAVO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva …”. 1.- Antecedentes Mediante escrito radicado el 14 de julio de 20152 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), Jerneis Bravo Gómez formuló demanda, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, contra la E.S.E. Metrosalud, con el fin de obtener pronunciamiento favorable respecto de las siguientes pretensiones3: 1.1.- Se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el 8 de octubre de 2014. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E.S.E. Metrosalud el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: 1.3.- Las horas extras adeudadas desde el 18 de mayo de 2010 hasta el pago efectivo de la obligación, por haber laborado jornadas superiores a las 44 horas semanales. 1.4.- El reajuste de todos los domingos y festivos (por horas diurnas y nocturnas), laborados desde 18 de mayo de 2010 y hasta el pago efectivo de la obligación, por haberse realizado 2 Fl. 22. 3 En virtud de lo ordenado en auto de 16 de septiembre de 2015 (Fl. 95), la parte demandante subsanó la demanda respecto de las pretensiones, mediante memorial del 2 de octubre de 2015 (Fls. 96 a 99). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 4 el pago por un monto inferior. 1.5.- Los días compensatorios adeudados desde el 18 de mayo de 2010 hasta el pago efectivo de la obligación, por haber laborado domingos y festivos. 1.6.- El reajuste de las horas ordinarias nocturnas, dominicales y festivas sobre una jornada de 44 horas semanales o 220 al mes, desde el 18 de mayo de 2010 y hasta el pago efectivo de la obligación. 1.7.- El reajuste de salarios, prestaciones legales y extra legales, desde el 18 de mayo de 2010 y hasta el pago efectivo de la obligación, por la omisión en el pago de los conceptos laborales enunciados en los numerales precedentes. 1.8.- El reajuste de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en pensiones desde el 18 de agosto de 2010 y hasta el pago efectivo de la obligación, por haberse modificado el ingreso base de liquidación para efectuar las mismas. 1.9.- Reconocer y pagar la indexación de los valores reconocidos y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.- Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes4: 2.1.- Desde el 18 de mayo de 2010 y la fecha de radicación de la demanda, Jerneis Bravo Gómez se encuentra vinculada en provisionalidad a la E.S.E. Metrosalud en el cargo de auxiliar de enfermería y presta sus servicios en la Unidad Prestadora de Servicios de Salud (UPSS) de Castilla. 2.2.- Desde el año 2010, Jerneis Bravo Gómez devengó el siguiente salario: AÑO SALARIO MENSUAL SALARIO HORA 2010 $1.167.120 $5.210,36 2011 $1.318.568 $5.494,03 2012 $1.381.860. $5.757,75 2013 $1.430.224 $5.959,27 2014 $1.473.130 $6.699,10 4 Fls. 2 a 7. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 5 2.3.- La E.S.E. Metrosalud programa el cuadro de turnos de la demandante de manera quincenal y paga la prestación del servicio en la quincena siguiente. 2.4.- En los años 2010, 2011, 2012 y 2013, la demandada liquidó de manera incorrecta el monto de la hora ordinaria que sirve como base para liquidar las horas diurnas, nocturnas, dominicales, festivas y demás conceptos laborales, toda vez que asumió que la jornada laboral semanal de la demandante era de 48 horas, y no de 44, como lo señala la norma. 2.5.- Durante los años señalados, la demandante laboró un total de 882 horas festivas diurnas, es decir, dominicales y festivos y en el año 2014 laboró, por el mismo concepto, un total de 177 horas; sin embargo, la E.S.E. Metrosalud no pagó correctamente dichas horas, pues tomó una base salarial incorrecta y, además, las pagó sin ningún tipo de recargo, es decir, como si se tratara de horas ordinarias. 2.6.- En los años 2010, 2011, 2012, y 2013 la demandante laboró un total de 626 horas festivas nocturnas y en el año 2014 laboró 152 horas por el mismo concepto; no obstante, la demandada no pagó correctamente dichas horas, pues además de tomar una base salarial incorrecta, las pagó con un recargo nocturno del 35%, como si se tratara de horas ordinarias nocturnas. 2.7.- El 8 de octubre de 2014, la demandante solicitó a la E.S.E. Metrosalud el reconocimiento de los conceptos laborales adeudados; sin embargo, en razón a que la entidad no se pronunció sobre la solicitud, operó el silencio administrativo negativo. 3.- Fundamentos de derecho La parte actora invocó como fundamento normativo de sus pretensiones los artículos 33, 36, 37 y 39 del decreto1042 de 1978.
En cuanto al concepto de violación, señaló que las empresas sociales del Estado fueron creadas por el artículo 194 de la ley 100 de 1993, como una categoría especial descentralizada del orden municipal o departamental, donde el régimen laboral aplicable a los empleados públicos es el previsto en el capítulo IV de la ley 10 de 1990, según el cual, a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, el cual se encuentra regulado en el decreto 1042 de 1978. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 6 Expresó que, según el artículo 33 del citado decreto, la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración contempladas en dicha norma corresponde a jornadas de trabajo de 44 horas semanales, es decir, jornadas diarias de 7.33 horas o 219,9 si se incluye el pago de los descansos dominicales que la entidad debe remunerar en virtud de la ley, lo cual -indica-, ha sido incumplido por la demandada, al fijar a la demandante una base salarial de 120 horas en cada quincena.
Por su parte, adujo que el artículo 36 del decreto 1042 de 1978 establece que los trabajos realizados en horas distintas de la jornada ordinaria se deben remunerar como horas extras diurnas, liquidadas con un sobrecargo del 25% sobre la remuneración básica fijada, y el artículo 37 ibídem regula el pago de las horas extras nocturnas que se ejecutan excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., cuando se excede el límite de la jornada ordinaria.
Además, el artículo 39 del mismo decreto establece la obligación de remunerar al empleado público que en razón de la naturaleza de su trabajo deba laborar en forma habitual y permanente los días dominicales y festivos con una remuneración equivalente al doble de la cuantía de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”. 4.- La actuación procesal El Juez Octavo Administrativo del Circuito de Medellín inadmitió la demanda por auto de 16 de septiembre de 20155.
Subsanados los requisitos correspondientes6, admitió la demanda mediante auto de 30 de octubre de 2015, ordenó la notificación personal de la citada providencia al Ministerio Público y a la entidad demandada7. La audiencia inicial se celebró el 7 de marzo de 20178 y en la misma: i) se desestimaron las excepciones previas de prescripción, inepta demanda y caducidad, ii) se fijó el litigio y iii) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
El 9 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de pruebas9 y se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que, por escrito, presentaran sus alegatos de 5 Fl. 95. 6 Fls. 96 a 102. 7 Fl. 104. 8 Fls. 234 a 236. 9 Fl. 241. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 7 conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto, en caso de considerarlo necesario. 4.1.- La contestación de la demanda La E.S.E. Metrosalud10 se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás. Señaló que el cuadro de turnos se realiza mensual y el pago de la nómina se hace los 15 y 30 de cada mes con el reflejo de las novedades presentadas por cada funcionario, esto es, horas extras, vacaciones, incapacidades, licencias, etc.
En el año 2014, la entidad reajustó, con carácter retroactivo a los últimos tres años, el monto básico de la hora, al adecuar la jornada a 7.333 horas día, razón por la cual el salario básico mensual es superior al señalado en la demanda. Dicho reajuste fue reconocido así: “el 50% por valor de $525.673 en el pago de 30 de junio de 2014 y el otro 50% por valor de 525.673 en el pago de 30 de noviembre de 2014”.
Advirtió que deben distinguirse tres situaciones frente a la jornada laboral del personal de la entidad: i) funcionarios que completan la jornada semanal con el trabajo dominical de 44 horas semanales (tiempo completo); ii) funcionarios que laboran por encima de la jornada máxima semanal, es decir, más de 44 horas semanales o menos, dependiendo del festivo que se presente en la semana, pero en todo caso, la jornada máxima laboral se ajusta dentro del respectivo mes y iii) funcionarios que no laboran bajo el sistema de cuadro de turnos, por lo cual tienen una jornada fija y permanente.
Adicionalmente, expresó que desde 1995 la jornada máxima laboral para el personal asistencial en la E.S.E. Metrosalud es de 44 horas semanales, lo cual fue ratificado en el estatuto interno de administración de personal de la entidad, contenido en el acuerdo 082 de 2001, artículo 32. Así mismo, adujo que en razón a que la demandante laboraba bajo el sistema de turnos, podía completar su jornada laboral semanal en días dominicales o festivos, pues así lo establece el artículo 45 del citado acuerdo 082 de 2001.
Además, a la 10 Fls. 113 a 125. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 8 demandante no se le adeuda ningún monto por concepto de horas extras, pues, por un lado, por encontrarse en el nivel asistencial, el tiempo que excede la jornada laboral se debe compensar en tiempo y no en dinero y, por otra parte, no cumplió jornada adicional o suplementaria.
Explicó que, cada año, los cuadros de turnos se asignan a cada funcionario partiendo del número de horas hábiles a laborar durante la vigencia, incluidos los días de vacaciones anuales y distribuyendo las horas según el servicio y la disponibilidad del recurso humano. Por esta razón, en una o varias quincenas se pueden superar las horas máximas, pero en las siguientes se efectúa la compensación y también puede ocurrir que queden horas por saldar o cumplir debido al advenimiento de novedades como incapacidades.
En el caso de la demandante, entre los años 2011 y 2014, quedó con 57 horas menos, es decir, que no cumplió con las horas programadas, de modo que laboró un total de 1069 horas festivas entre los años 2011 a 2014 y no 436 horas por cada año. Indicó que la E.S.E. Metrosalud respondió la solicitud de la demandante mediante oficio D-3414, de 22 de octubre de 2014, recibido en la dirección de la peticionaria el 23 de octubre siguiente.
Para oponerse a las pretensiones de la demanda, propuso como excepción las que denominó: i) “cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de METROSALUD, y consecuente inexistencia de obligaciones salariales, prestacionales y derivadas de la seguridad social”, ii) “prescripción”, iii) “inepta demanda por ausencia de los requisitos de que tratan los artículos 162 y 163 del CPACA” y iv) “caducidad de la acción”. 5.- Los alegatos de primera instancia 5.1.- La E.S.E. Metrosalud reiteró que no adeuda suma alguna por concepto de horas extras, compensatorios o ajustes al pago de los recargos nocturnos, festivos, prestaciones sociales y seguridad social y, además, que desde el 1 de enero de 2014 viene reconociendo el básico hora con el factor 7,33311.
Expresó que se liquidan los dominicales y festivos con fundamento en el decreto 1042 de 1978, de la siguiente manera: i) el monto económico de lo trabajado en un día 11 Fls. 243 a 245. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 9 domingo o festivo, lo cual se incluye en el ítem de la asignación básica (100%), ii) un recargo del 100% sobre la base de las horas laboradas en dominicales o festivos, el cual se liquida aparte de la asignación básica y iii) un día de descanso compensatorio el cual se otorga la semana siguiente de su causación y se entiende remunerado en la asignación básica y queda incluido dentro del cuadro de turnos. Frente al reconocimiento del compensatorio, señaló que en el proceso se demostró que la demandante labora en forma habitual y permanente domingos y festivos por el sistema de turnos y al realizar un análisis del cuadro de turnos entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de julio de 2014, se infiere que el día compensatorio sí fue contemplado en el sistema de turnos y se entiende incluido y remunerado dentro de la asignación básica mensual, con lo cual se cumple lo dispuesto en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978.
Así mismo, precisó que, de conformidad con el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, no pueden pagarse más de 50 horas extras semanales y que, en todo caso, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que dicho tiempo complementario constituya trabajo suplementario o de horas extras; además, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal. 5.2.- La parte demandante solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se condene a la E.S.E. Metrosalud al pago y reajuste de los dominicales y festivos desde el 18 de mayo de 2010 “hasta los corrientes”12 y, en consecuencia, se ordene el reajuste de las demás prestaciones legales y extralegales, así como las cotizaciones al sistema de seguridad social13.
Indicó que el objeto del litigio se refiere exclusivamente a la remuneración, porque de las pruebas documentales aportadas al proceso se infiere que su pago se realizó en un 50% de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978 y, en cuanto al pago de los descansos compensatorios, adujo que estos fueron debidamente otorgados.
Precisado lo anterior, señaló que la pregunta principal para la interpretación adecuada del artículo 39 del decreto 1042 de 1978, es “¿Qué significa el doble del 12 Radicado el 25 de mayo de 2017. 13 Fls. 246 a 257. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 10 valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado?”.
Según la entidad demandada, dicho monto corresponde al descanso dominical remunerado; sin embargo, dicha postura contraría lo previsto en la norma en comento, pues, según la misma, el pago se hará, “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”. Explicó que la remuneración ordinaria es el salario mensual que devenga el trabajador por haber laborado el mes completo, sin ningún tipo de recargos e incluye el pago de los dominicales y festivos que el trabajador descansa.
En otros términos, la remuneración ordinaria por dichos descansos del mes ya se encuentra en el patrimonio del trabajador que laboró el mes completo y no se puede desmejorar incluyéndola como un factor para liquidar un dominical o feriado que trabaje. Por último, señaló que si bien la E.S.E. Metrosalud pagó a la demandante la suma de $1.051.346 por concepto del reajuste del monto básico hora, se trata de una situación completamente distinta a la derivada del pago deficitario de los dominicales y festivos, pues con dicho pago se reconoció la diferencia en la hora básica, mas no el valor doble al que la demandante tenía derecho por cada uno de los festivos laborados.
En este mismo sentido, explicó que el pago aludido se realizó con base en lo preceptuado en la resolución 818 de 2014 expedida por la misma entidad y en la cual se admitió el error en la liquidación de la hora básica de trabajo; sin embargo, no se reconoció el reajuste de las horas nocturnas, dominicales ni festivas, ni la diferencia por horas extras generadas mensualmente. 5.3.- El delegado del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. 6.- La sentencia recurrida Mediante sentencia de 14 de diciembre de 2017, el Juez Octavo Administrativo del Circuito de Medellín puso fin a la controversia, en primera instancia, en la forma consignada al inicio de esta providencia14. 6.1.- Como cuestión previa, el a quo aclaró que si bien la E.S.E. Metrosalud alegó la inepta demanda y la caducidad por no haberse demandado en tiempo la nulidad del acto administrativo expreso que resolvió la petición dirigida a obtener el 14 Fls. 267 a 277. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 11 reconocimiento y pago de las horas extras adeudadas y otros emolumentos laborales, esto es, el oficio D-3414, de 22 de octubre de 2014, que fue recibido de manera física en la dirección señalada por el solicitante, dichos medios exceptivos fueron resueltos de manera negativa en la audiencia inicial, al considerar que no existía prueba que los respaldara.
No obstante, el despacho logró evidenciar que, efectivamente, la entidad sí expidió el acto administrativo en cuestión, a través del cual resolvió la petición radicada el 22 de octubre de 2014, el cual, si bien no le era oponible a la parte actora por no haber sido notificado conforme a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes del CPACA, no quedó duda de su existencia y, en consecuencia, fue incluido en el análisis de legalidad. 6.2.- Señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la normatividad aplicable al caso es la prevista en el decreto 1042 de 1978 e indicó que, según el artículo 39 del citado decreto, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio constituye trabajo suplementario, por cuanto se cumple por fuera de la jornada laboral ordinaria y recibe una remuneración diferente, la cual corresponde al doble del monto de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, que se aplica un recargo del 100% sobre la remuneración. 6.3.- En relación al caso concreto, expresó que verificados los cuadros de turnos allegados al proceso y al tomar algunos meses como muestra, podía observarse que durante los años 2011 y 2014 hubo algunas semanas en las que la demandante laboró más de 44 horas semanales, es decir, que se sobrepasó el tope establecido en la norma en cita.
En este escenario, no resulta acertado el argumento de la E.S.E. Metrosalud, según el cual, operaba la compensación por cuanto la actora laboró en algunas semanas más de 44 horas y en otras menos de ese tiempo, pues tal situación no se encuentra contemplada en el aludido decreto. 6.4.- Agregó que no se realizaron los recargos por hora festiva diurna laborada, mientras que las horas festivas nocturnas fueron pagadas por la entidad de manera simple, es decir, por el monto de una hora ordinaria más el 35% de recargo, debiendo ser calculadas con el recargo del 100%. 6.5.- Añadió que el pago se hizo tendiendo como premisa una jornada máxima de 240 horas y no de 220 horas, incidiendo ello en el pago efectuado respecto de las horas ordinaria nocturnas y que conlleva a que el mismo sea deficitario. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 12 6.6.- Precisó que la demandante sí pudo disfrutar de los compensatorios a que tenía derecho, por lo que fue desestimada tal pretensión. Respecto al reajuste de las cesantías y los intereses a las cesantías, el a quo señaló que de conformidad con el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, el artículo 2 de la ley 65 de 1946 y el artículo 6 del decreto 1160 de 1947, para liquidar tal prestación se debe tener en cuenta la asignación básica y la cuantía del trabajo suplementario, por lo cual, en razón a que la actora trabajó en algunas semanas más de las 44 horas reglamentarias, se deberán reliquidar las cesantías, incluyendo el monto pagado por concepto de las horas extras y los intereses de las mismas.
Por último, ordenó a la demandada reajustar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social durante los períodos solicitados, por los mayores montos reconocidos y pagados, con los respectivos descuentos en los porcentajes que le corresponden tanto a la entidad, como a la accionante, y dispuso sobre la prescripción que al haber radicado la petición el 8 de octubre de 2014, se entendían prescitas las prestaciones causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2011. 7.- El recurso de apelación 7.1.- La E.S.E. Metrosalud interpuso recurso de apelación para solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia15.
Para sustentar su solicitud, expresó que el a quo se limitó a transcribir las normas y la jurisprudencia que regulan lo concerniente a la remuneración del trabajo realizado en tiempo suplementario y en días dominicales y festivos, pero en el expediente no existe ninguna prueba que respalde las pretensiones de la demanda. En este sentido, expresó que el juez señaló que, “al verificar algunos pagos” se encontró que la entidad no dio aplicación a la normatividad vigente sobre la materia, pero no especificó cuáles fueron los domingos y festivos efectivamente laborados por la demandante que corresponden a “los compensatorios adeudados”, de modo que limitó su análisis a un solo ejemplo. 7.1.1- En cuanto al reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados y pagados por un monto inferior al señalado en la ley, la entidad adujo 15 Fls. 282 a 291. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 13 que basta con analizar los cuadros de turnos que obran en el expediente, en los cuales se ilustra quincena por quincena la realidad laboral de la demandante y se evidencia que el reajuste del monto básico de la hora laboral ya se realizó mediante la resolución 818, de 26 de junio de 2014.
Adicionalmente, reiteró que no es posible afirmar que la entidad realizó una liquidación errónea de las horas laboradas en días festivos, únicamente con base en el análisis de una quincena del mes de enero de 2013, sin analizar de manera previa los cuadros de turnos que muestran la jornada laboral real desempeñada por la demandante, así como las colillas de pago y la hoja de vida en las que se indican los días de descanso que tuvo y los conceptos salariales pagados. 7.1.2.- Por otro lado, respecto de las horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales, adujo que según el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a quienes podrá asignárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas.
Así mismo, expresó que, con fundamento en los cuadros de turnos allegados al expediente, debe concluirse que la jornada laboral que cumplió la señora Bravo Gómez como auxiliar de enfermería no excedió la jornada laboral ordinaria prevista para los empleados públicos e incluso, “disfrutó de los correspondientes períodos de vacaciones, estuvo incapacitada (abril 2014), y disfrutó de una licencia de maternidad (octubre – diciembre 2010)”; además, entre el año 2011 y el 31 de julio de 2014, quedó con 57 horas menos laboradas.
Del mismo modo, insistió en que, de conformidad con el literal e) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, puede suceder que en una quincena un trabajador supere las horas hábiles a laborar, pero en la siguiente labore menos de las 44 horas semanales, por lo que, al consolidar el año, el resultado se compensa. Esta situación se explica por la dinámica en los servicios y la disponibilidad del personal que labora por cuadro de turnos. Adicionalmente, resaltó que según el artículo 52 del acuerdo 82 de 2001, las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio, ya que no existe prohibición legal para que el funcionario 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 14 compense el excedente del tiempo que superó la jornada ordinaria, sin que ello comporte una vulneración a los derechos laborales del trabajador. 7.1.3.- Sobre el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo, la entidad demandada plasmó un cuadro en el que expuso el análisis y cuantificación que realizó al momento de efectuar el pago del reajuste salarial por concepto básico hora desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, mediante la resolución 818, de 26 de junio de 2014, el cual arrojó un total a cancelar a favor de la demandante de $1.520.543.
Por otra parte, expresó que la demandante no demostró las diferencias existentes entre lo pagado por la entidad y lo establecido en el decreto 1042 de 1978, omisión que impide reconocer alguna diferencia a su favor. Por su parte, el juez de primera instancia tampoco realizó un análisis detallado de lo realmente devengado y pagado por la actora y tampoco expuso ningún razonamiento que demuestre sin lugar a equívocos que la entidad pagó los valores de forma deficitaria. 7.1.4.- En lo que respecta a la reliquidación y pago de las cesantías causadas, adujo que el a quo también pasó por alto el reajuste que la entidad realizó al valor hora mediante la resolución 818, de 26 de junio de 2014; además, luego de citar los artículos 55 del decreto 1042 de 1978 y, 17, 33, 45 y 46 del decreto 1045 de 1979, que regulan los conceptos que deben tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, concluyó que la inclusión del valor del trabajo suplementario solo es factor para liquidar el auxilio de cesantías y la pensión, y al haberse negado dicha pretensión de pago de horas extras, no había lugar a reconocer la reliquidación de las cesantías causadas por la demandante. 7.1.5.- Por último, la entidad solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, se revoque la condena en costas, toda vez que ha obrado precedida de buena fe durante el desarrollo del proceso. 8.- La actuación procesal de segunda instancia El 12 de marzo de 201816, el expediente fue asignado al despacho del ponente y, mediante auto de 13 de ese mismo mes y año, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia17.
Posteriormente, en auto de 3 de abril de 2018 se corrió 16 Fl. 297. 17 Fl. 298. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 15 traslado a las partes para que, por escrito, alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto18. En esta etapa se registraron las siguientes intervenciones: 8.1.- La E.S.E. Metrosalud reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación19. 8.2.- La parte demandante20 solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la E.S.E. Metrosalud solo reconoció el pago de los dominicales y festivos sobre el 100%, en lugar de reconocer el doble del valor de la hora.
Para tal efecto, señaló que, contrario a lo expresado por la demandada, no puede afirmarse que la asignación básica es uno de los ítems que remunera los domingos o festivos laborales, pues es claro que dicho pago se efectúa para todos los trabajadores al margen de que laboren o no en días feriados. Expresó que la relación de pagos y hoja de vida de empleados, los cuadros de turno y el resumen de los cuadros de turnos presentados en la demanda constituyen prueba suficiente para demostrar los domingos y festivos diurnos y nocturnos laborados por la parte actora, así como el pago erróneo de los mismos.
Por otro lado, en lo que respecta a la excepción contemplada en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, precisó que el cargo desempeñado por la demandante es el de auxiliar de enfermería y como tal desarrolla el objeto principal de la E.S.E. Metrosalud, por lo cual se descarta de plano que la actora desempeñe actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Indicó que la compensación que pretende realizar la entidad está prohibida, por tratarse de derechos laborales ciertos e indiscutibles y, además, si el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 señala que la jornada de trabajo corresponde a 44 horas semanales, el período de tiempo para liquidar las horas extras debe partir de semanas y no de años, como lo pretende la demandada.
Adujo que no es cierto que el literal e), del artículo 36, del citado decreto, permita la compensación de las horas extras sin ningún tipo de límite, pues dicha disposición 18 Fl. 301. 19 Fls. 303 a 305. 20 Fls. 306 a 311. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 16 debe concordarse con el literal d), de la misma disposición, según el cual “dicha compensación sería factible exclusivamente cuando se superen las 40 horas extras mensuales”.
Por último, señaló que el pago que la demandada realizó por la suma de $1.051.345, corresponde a la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de las horas extras adeudadas (pretensión 2.1. de la demanda) y no a la pretensión relacionada con el reajuste y pago de los domingos y festivos (pretensión 2.2. de la demanda). 8.3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Es competente el Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, de conformidad con lo consagrado en el numeral 153 de la ley 1437 de 2011. 2.- Anotación previa al análisis del recurso de apelación La demanda fue orientada a obtener la declaración de nulidad del acto ficto estructurado en la falta de respuesta a la petición presentada por la demandante el 8 de octubre de 2014 ante la E.S.E. Metrosalud; sin embargo, el juez de primera instancia declaró la nulidad del acto expreso contenido en el oficio D-3414, de 22 de octubre de 2014, proferido por la citada ESE, por medio del cual negó la petición de Jerneis Bravo Gómez.
Lo anterior, aun cuando el a quo, desde la audiencia inicial, constató que el precitado oficio 0-3414, de 22 de octubre de 2014, no fue notificado en la forma en que lo dispone el ordenamiento jurídico para que fuera oponible en sus efectos a la parte demandante. Tal irregularidad comporta una incongruencia del fallo de primera instancia que debe corregirse, pues el juez terminó decidiendo una pretensión que no fue formulada por la demandante y frente a la cual no tuvo oportunidad de plantear los cargos de nulidad la accionante y la demandada no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y de defensa.
En ese sentido, la Sala considera que el examen de legalidad se debe realizar 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 17 en relación con la decisión ficta y no en relación con el acto expreso que, a pesar de existir, no fue debidamente notificado a la demandante antes de que se produjera la notificación del auto admisorio de la demandada, lo cual supone la inoponibilidad hacia la demandante.
Consecuente con lo anterior, la Sala concluye que la demanda fue interpuesta oportunamente, pues en relación con los actos fictos producto del silencio administrativo no opera la caducidad en los términos del artículo 164, numeral 1, literal d) del CPACA. 3.- Alcance y límite del recurso de apelación El marco de competencia funcional, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son estos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable a sus intereses en la decisión impugnada, de suerte que los aspectos que no son objeto de análisis en los escritos de sustentación están excluidos del debate sustancial, como lo dispone el inciso primero del artículo 328 del C.G.P. (vigente para la época en que fue presentada la demanda y el recurso de apelación)21.
La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”22.
En este caso, solo la entidad demandada interpuso recurso de apelación, lo que implica que, al resolver el recurso, la Sala se encuentra limitada por el principio constitucional “non reformatio in pejus”, en virtud del cual no es posible desmejorar la situación del apelante único. Luego, el análisis de la Sala se centrará únicamente en el estudio de los puntos apelados de cara a la decisión de primera instancia. 21 “ARTÍCULO 329.
CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR. Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior, este dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior y en la misma providencia dispondrá lo pertinente para su cumplimiento. “Cuando se revoque una providencia apelada en el efecto devolutivo o diferido, quedará sin efectos la actuación adelantada por el inferior después de haberse concedido la apelación, en lo que dependa de aquella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 323.
El juez señalará expresamente la actuación que queda sin efecto”. 22 Al respecto, ver sentencia C-583 de 1997, de la Corte Constitucional. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 18 4.- Marco normativo aplicable 4.1.- De la jornada de trabajo de los empleados territoriales En el artículo 1 del decreto 1042 de 7 de junio de 197823 se indicó que el campo de aplicación de dicho cuerpo normativo sería “para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”.
No obstante, con posterioridad a la entrada en vigencia del citado decreto 1042, se han expedido distintas normas que extienden la disposición contenida en aquel ordenamiento a los empleados públicos del orden territorial. Así lo ha aceptado en diversas oportunidades el Consejo de Estado24 (se transcribe textual, el aparte jurisprudencial): “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” 2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. “El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo”.
Y, en sentencia de 6 de julio de 2017, ese mismo órgano de cierre en lo contencioso administrativo25 manifestó (se transcribe textual, como aparece en la sentencia): “El Decreto 1042 de 1978 en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tal normatividad fue ratificada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998”. 23 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, radicado interno 1046-2013. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de julio de 2017, radicado interno 4528-13. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 19 De lo anterior se concluye que no existe controversia sobre la aplicación del decreto 1042 de 1978 para los empleados de las entidades territoriales, como el que se debate en la presente Litis.
En cuanto a la jornada laboral, el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, señaló lo siguiente (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “ARTÍCULO
33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
“Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Ahora, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando la jornada laboral debe ejecutarse bajo el sistema de turnos, esta corresponde a 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales; cifra que se obtiene de multiplicar el factor 4,33 que indica el número de semanas en el mes, por las 44 horas semanales.
Además, a las 190 horas mensuales deberán adicionarse 30 horas que son las destinadas para el descanso del trabajador y que se encuentran incluidos en el salario ordinario, para un total de 220 horas mensuales26. Así que todo tiempo laborado que exceda las 190 horas mensuales se tendrá como jornada extraordinaria; pero, en todo caso, en los términos del literal d), del artículo 36, del decreto 1042 de 1978, no podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pues a partir de esta cifra deberán ser compensadas con tiempo de descanso.
Es de anotar que en algunas providencias, el Consejo de Estado toma el valor de la asignación básica mensual y lo divide entre 190 horas que son las horas de trabajo mensual (44 horas semanales) para determinar el valor de una hora de trabajo y, en otras providencias, en cambio, toma el valor de la asignación básica mensual y lo divide entre 220 horas para el mismo fin (190 horas laborales + 30 horas de descanso 26 Al respecto, ver las sentencias proferidas dentro de los radicados 25000-23-25-000-2010-00725-01, 05001233300020120050601 (4528-13) y 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162-2012) 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 20 remunerado).
Esta Sala considera más apropiado, para efectos de la determinación del valor hora trabajo, dividir la asignación básica sobre 220 (hora mes) pues de esta manera se cuantifica, no solo las horas laborales (190) sino las horas de descanso remunerado, que se estima en 30 horas más (7.333 hora día x 4 domingos) o lo que es lo mismo, 7.333 x 30 días del mes – 7.333 de un día de descanso por el número de domingos del mes.
Por ejemplo, en la sentencia del 19 de febrero de 2015 (exp. 25000-23-25-000-2010- 00 780-01, rad. Interno 3594-13), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado tomó el valor de la asignación básica mensual y lo dividió sobre un total de 190 (horas mes) para determinar el valor de una hora de trabajo; pero, en la sentencia proferida el 18 de marzo de 2011(exp. 050-0123-31-000-1998-01841-01, rad.
Interno 0846-08) la misma Sección Segunda del H. Consejo de Estado dividió la asignación básica sobre 219,9 (horas pagas al mes) para determinar el valor de una hora de trabajo. Si se calcula el valor de la hora dividido el valor de la asignación básica mensual dividido en 190 horas de trabajo al mes, se estaría tomando el valor hora solamente sobre las horas de trabajo y se dejaría por fuera la cuantificación del descanso semanal obligatorio que en los términos del artículo 39 del decreto 1042 de 1978 es remunerado, pues se entiende incluido en el pago mensual ordinario.
Lo anterior, tiene remarcada importancia al momento de liquidar, sobretodo, el recargo por dominicales y festivos, pues el artículo 39 del decreto 1042 de 1978 señala que los empleados que por la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente tales días, “… tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”, lo que significa que la asignación básica retribuye el mes completo, incluidos los días de descanso, de modo que si se liquida el recargo dominical con base en un valor que no incluye o no discrimina la remuneración de los días de descanso, como ocurre cuando se divide la asignación básica sobre 190 (horas de trabajo mensual), es porque, o no está incluida en la asignación básica la remuneración de los días de descanso y, por lógica, tendrían que pagarse de manera adicional, lo cual resulta desacertado, o se está liquidando el recargo con base en un valor hora superior al real, partiendo de la equivocada premisa que la 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 21 asignación mensual retribuye solo 190 horas, lo que se traduciría en que la jornada máxima laboral fuera de 160 horas mes. 4.2.- La jornada extraordinaria Se denomina jornada extraordinaria la que excede en tiempo la jornada ordinaria, bien sea en horario diurno (6:00 am a 5:59 pm) o nocturno (6:00 pm a 6:00 am).
La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36 –extras diurnas-, 37 –extras nocturnas- y 38 –excepciones- del decreto 1042 de 1978 y en las normas que anualmente fijan la remuneración mensual de los empleados públicos (se transcriben textualmente, las normas en cita): “ARTÍCULO
36. DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. “El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: “a. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.
El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico. “b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. “c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para la liquidación de horas extras. “d. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales". (Solo para el caso de conductores mecánicos que pude ser hasta de 80 horas extras mensuales según el decreto 660 de 2002) “Artículo 37.
De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. “Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. “Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 22 “Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: “a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal.
“b) Los auditores de impuestos”. En cuanto a los requisitos generales para el reconocimiento y pago de las horas extras cuando se cumplen en horario diurno y nocturno, el Consejo de Estado ha dispuesto lo siguiente27 (se transcribe textualmente, la cita jurisprudencial): “… Entonces, respecto de las horas extras en el sector público, las normas previamente reseñadas señalan, que cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán el reconocimiento de un día de descanso compensatorio o el pago de horas extras, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “i. Deben existir razones especiales del servicio;
“ii. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el nominador, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse; “iii. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos; “iv. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales;
“v. Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo; “vi. En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal; “vii. Las horas extras diurnas se liquidarán con un recargo del 25% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo;
“viii. En cuanto al trabajo en horas extras nocturnas, se entiende que son aquellas que se ejecutan excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna; y “ix. Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual”. 4.3.- Recargo nocturno El artículo 35 del decreto 1042 de 1978 dispone que cuando las labores se ejecuten bajo el sistema de turnos, esto es, en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas 27 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 12 de mayo de 2022, radicado interno (2215-2016). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 23 (jornadas mixtas), el tiempo trabajado durante estas últimas se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%); pero podrá compensarse con períodos de descanso (se transcribe textualmente, como aparecen en la norma en cita): “ARTICULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
“Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. 4.4.- Trabajo en dominicales y festivos En relación con este tópico, el artículo 39 del decreto ley 1042 de 1978 regula lo relativo al trabajo ordinario ejecutado los domingos y festivos, y su forma de pago, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales respecto de quienes presten el servicio por el sistema de turnos. Estipula la norma que los empleados que por la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de salario por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el empleado, por haber laborado el mes completo.
Ante la eventualidad que dicho compensatorio no se concediera o el empleado optara porque se le retribuya en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), el pago debe incluir el valor de un día ordinario adicional (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
“La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 24 “Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.
El Consejo de Estado interpretó esta disposición así28 (se transcribe textual, el aparte jurisprudencial): “… el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
“Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional”.29 5.- El caso concreto 5.1.- Está probado y no es objeto de discusión por la entidad demandada, que Jerneis Bravo Gómez es empleada pública del orden territorial nombrada en provisionalidad30 y presta sus servicios a la E.S.E. Metrosalud como auxiliar de enfermería desde el 18 de mayo de 201031, cumpliendo una jornada laboral mediante el sistema de turnos y laborando los domingos, festivos y horas nocturnas con el fin de garantizar la prestación del servicio asistencial de salud en forma continua.
Así se señala en la constancia expedida por la entidad el 24 de febrero de 201532. 5.2.- El 28 de agosto de 2014, la demandante radicó una petición a la E.S.E. Metrosalud solicitando, entre otros, su historia laboral33, la cual fue resuelta mediante oficio de 4 de septiembre de 201434, donde la entidad le relacionó 1 CD contentivo de los pagos salariales y prestacionales entre el año 2010 y 2014 y le informó que el pago diferencial que se venía reconociendo por concepto básico hora de los años 2011, 2012 y 2013 al personal asistencial activo que trabaja en cuadro de turnos fue pagado el 30 de junio de 2014 la primera cuota y, la segunda, se pagaría el 30 de 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2015, radicado interno (0162-2012). 29 En idéntico sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida dentro del proceso de radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01. 30 Resolución 614, de 26 de abril de 2010 obrante a folio 152. 31 Acta de posesión 067, de 18 de mayo de 2010 visible a folios 153 y 154. 32 Fl. 27. 33 Fls. 28 a 32. 34 Fls. 35 y 35, 50 y 151. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 25 diciembre de ese mismo año. En cuanto al cuadro de turnos, aclaró que los mismos ya habían sido enviados en oportunidades anteriores (28/03/2014 y 28/04/2014). 5.3.- Mediante oficio de 13 de febrero de 201535, la entidad dio respuesta a la solicitud radicada por la demandante el 4 de ese mismo mes y año36, en el que le indicó que le enviaba 1 CD con la relación de pagos de 2014 y los cuadros de turnos, así como el significado de las abreviaturas utilizadas en los cuadros de turnos37. 5.4.- Mediante oficio de 10 de marzo de 201538, la entidad dio respuesta a la solicitud radicada por la demandante el 6 de ese mismo mes y año39, en el que le informó que los turnos de noche se identifican con la convención N (NOCHE) y los de día con C (CORRIDO), los cuales corresponden a un total de 12 horas cada uno y van seguidos de la inicial del servicio en el que se hace el respectivo turno; pero, si llevan otro número, ejemplo: CU5, quiere decir que es un corrido de 5 horas en urgencias y cuando se omite se refiere por defecto a un turno de 12 horas. 5.5.- Obra “HOJA DE VIDA DE EMPLEADOS DE Ene.01/2010 A Ago.31/2014”40 correspondiente a Jerneis Bravo Gómez, la cual contiene la relación de turnos en las diferentes modalidades, el total de horas, el valor unitario o valor hora y el valor total. 5.6.- Obra memorando de 20 de febrero de 2013, referente al “Concepto sobre liquidación de factores salariales y prestacionales en la E.S.E. Metrosalud”41, emitido por la jefe de la oficina asesora jurídica con destino a la oficina de control de gestión organizacional.
En dicho concepto, indicó, entre otras cosas, que los empleados que “deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% sobre el valor de la hora de su salario”, mientras que, si en el cuadro de turnos se incluyen dominicales y festivos, “tendrán derecho a un recargo equivalente al 100% del valor de un día de trabajo, para lo cual se tendrá en cuenta adicionalmente si el trabajo es diurno o nocturno (tiene recargo del 35%), más el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio”. 35 Fls. 40 y 41. 36 Fls. 37 a 39. 37 Fls. 42 y 43. 38 Fl. 47. 39 Fls. 44 a 46. 40 Fls. 48 a 78. 41 Fls. 79 a 86. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 26 5.7.- El 8 de octubre de 201442, la demandante radicó una petición a la E.S.E. Metrosalud, en aras de obtener pronunciamiento acerca del reconocimiento y pago de las horas extras adeudadas, el reajuste en el pago de domingos y festivos laborados, el reconocimiento y pago de los días compensatorios, el reajuste de horas ordinarias diurnas y nocturnas, el reajuste de salarios, prestaciones legales y extralegales y el reajuste de las cotizaciones efectuadas en pensiones.
Todo ello, “desde el 1 de enero de 2010 y hasta el pago efectivo de la obligación”. 5.8.- En el acta 189, de 12 de febrero de 201443, la junta directiva ordinaria de la E.S.E. Metrosalud plasmó que, a partir de enero 2014, se hizo el ajuste al básico hora y se aprobó “el pago diferencial por concepto básico hora, de los tres últimos años (2011, 2012 y 2013) al personal asistencial activo que trabaja en cuadro de turnos;
(sic) el cual será cancelado en dos cuotas (30 de junio y 30 de diciembre), representando para la ESE una erogación por 880 millones de pesos”. 5.9.- En la resolución 818, de 26 de junio de 201444, “Por medio de la cual se ordena un reajuste del valor básico hora de los Empleados Públicos de la E.S.E. Metrosalud, que laboran por el sistema de turnos” se indicó que desde el 1 de enero de 2014 se realizaron los cambios con el básico hora para los empleados públicos que laboran por el sistema de turnos con el factor 7.33 horas, y no de 8 como se venía haciendo; además, se aclaró que el reajuste se hizo de manera retroactiva “tres (3) años atrás, dado el fenómeno de la prescripción trienal”, esto es, por los años 2011, 2012 y 2013. 5.10.- El 15 de febrero de 201645, la E.S.E. Metrosalud certificó que a la auxiliar de enfermería Jerneis Bravo Gómez le fue reajustado su salario teniendo en cuenta el factor 7.33 para liquidar el valor básico hora, el cual incluye prestaciones sociales y aportes a seguridad social y fue reconocido en el pago 12, de 30 de junio de 2014 por valor de $525.673 y en el pago 24, de 30 de diciembre de 2014, por el mismo valor, como se observa en los respectivos comprobantes de nómina46. 5.11.- Mediante oficio de 15 de octubre de 201447 y consecutivo D-3414, la E.S.E. Metrosalud dio respuesta a la petición elevada por la demandante el 8 de octubre de 2014, donde le informó que el pago del diferencial por concepto de básico hora de 2011, 2012 y 2013 que se venía reconociendo al personal asistencial activo que 42 Fls. 87 a 90 y 143 a 146. 43 Fls. 231 a 237. 44 Fls. 138 y vto. 45 Fls. 139 y 140. 46 Fls. 141 y 142. 47 Fls. 147 y 148. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 27 trabaja por turnos, fue autorizado en 2 cuotas pagaderas el 30 de junio y 30 de diciembre de 2014, respectivamente -como indicó en el numeral anterior-; además, aclaró que la entidad realizó los pagos a que hubo lugar al sistema de seguridad social respectiva y que desde el 1 de enero de 2014 efectuó el reajuste del valor de la hora de la asignación básica mensual y se entiende que las horas extras y compensatorios vienen pagándose en concordancia con lo reportado en los cuadros de turnos. Dicha respuesta, según guía 23678930001148, de Servipostal, fue recibida el 23 de octubre de 2014 por el apoderado de la demandante. 5.12.- Mediante contrato de prestación de servicios profesionales 4178, de 5 de agosto de 201449, suscrito entre la E.S.E. Metrosalud y Gabriel Gustavo López Rendón, la entidad contrató la revisión y validación de los pagos realizados “tres años hacia atrás” frente a los turnos de los empleados que presentaron demanda para el reajuste de festivos, dominicales y compensatorios, a fin de determinar si hay lugar a efectuar el reconocimiento de reajustes a la luz de la normatividad vigente. 5.13.- Del “análisis demanda de Bravo Gómez Jerneis” rendido por Gabriel Gustavo López Rendón el 27 de noviembre de 2015 se desprenden las siguientes conclusiones50: Entre el año 2011 y el 31 de julio de 2014, Jerneis Bravo Gómez quedó con 57.003 horas menos de trabajo, es decir, no cumplió con las horas programadas, pues el total de horas de la jornada a cumplir fue de 7.802,312 mientras que el total de horas de la jornada cumplida fue de 7.745.309, lo que arroja una diferencia de “-57.003”. En una quincena puede superar las horas hábiles a laborar en el período, pero en la siguiente puede laborar menos horas, por lo que, al consolidar el año da el resultado que ya se indicó; luego el funcionario con los turnos realizados en festivos o dominicales cumplió la jornada según las horas hábiles a laborar en cada periodo, y no hay lugar a compensatorios adicionales, pues los descansos obligatorios van quedando incluidos dentro de las jornadas cumplidas y al reconocerse el pago ordinario de la quincena queda incluido 48 Fl. 149. 49 Fls. 155 y 156. 50 Fls. 157 a 159. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 28 el pago del descanso, lo que sucede es que se cambia el descanso dominical por un día cualquiera de la semana. No hay lugar al pago de los recargos adicionales por los festivos y dominicales al haberse ejecutado las jornadas dentro de las horas a cumplir, en la medida que, “se reconocen las horas laboradas con un recargo del 100% sobre el número de horas laboradas y con el pago del ordinario del periodo, también, queda incluido el pago del dominical y festivo, resultando así el doble del valor del día de trabajo”. No es posible incluir un compensatorio adicional por cada dominical o festivo laborado en un día de turno, pues, de ser así, en cada quincena o semana se estaría realizando menos jornadas menos de trabajo. Como no hubo jornadas por encima de la programación de las horas hábiles a laborar, no hay lugar al reconocimiento de horas extras. Señalo que: “no se tuvo en cuenta que la Empresa cumplió con los pagos de todos los recargos por festivos, dominicales, nocturnos y seguridad social, tomando en cuenta el básico hora sobre 44 horas […]cancelando el 100% de recargo sobre las horas diurnas festivas y el 135% de recargo sobre las horas festivas nocturnas” y concluyó que: “en ningún caso se cancelaron recargos dobles por festivos o dominicales, porque al cumplir jornada con los turnos de dominicales y/o festivos sus pagos están incluidos con la nómina ordinaria del período, generándose así el pago doble”.
Adicional a lo anterior, Gabriel Gustavo López Rendón allegó como anexo de su informe el cuadro de turnos por años desde 2011 hasta 201451. 5.14.- Obra copia de la gaceta oficial 1621, de 25 de enero de 2002, donde se publicó el acuerdo municipal 082, de 21 de diciembre de 200152, “Por medio del cual se adopta el Régimen de Administración de Personal para la Empresa Social del Estado Metrosalud” respecto del cual la entidad resalta los artículos 32 (relativo a la jornada ordinaria de trabajo que aborda la excepción legal para profesionales asistenciales de la salud, quienes no podrán exceder las 12 horas diarias y las 44 horas semanales) y 45 (alusivo a trabajo ordinario en días dominicales y festivos). 51 Fls. 160 a 196. 52 Fls. 197 a 205. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 29 5.15.- Se allegaron las “Convenciones cuadro de turnos” donde se relacionan las iniciales correspondientes al turnos y la descripción de los mismos53. 5.16.- Mediante oficio de 8 de marzo de 201754, la E.S.E. Metrosalud allegó CD contentivo de los cuadros de turnos y la relación de los conceptos laborales percibidos por la demandante a partir del año 2010, indicando, además, que Jerneis Bravo Gómez laboró en la Unidad hospitalaria de San Antonio de Prado entre el 18 de mayo de 2010 y el 31 de marzo de 2014 y en la unidad de Castilla entre el 1 de abril de 2014 y la fecha -2017-.
En cuanto a la relación de los cuadros de turnos por quincenas, obrantes en el mismo medio magnético, se extrae la siguiente información relevante para la identificación de las horas laboradas por la demandante (se copian las capturas de pantalla como aparecen en el CD con la relación de su ubicación): Del 155 al 31 de diciembre de 201156 la demandante laboró 204 horas, de las cuales se causaron 14 horas extras diurnas en el mes57, teniendo en cuenta que son extras todas aquellas horas que excedan la totalidad de 190 horas mes: 53 Fl. 206 y vto. 54 Fl. 239. 55 CD, carpeta: Empleados – diciembre 2011 - Folio 4.
Archivo “20111201 SAN ANTONIO0000”. 56 CD, carpeta: Empleados – diciembre 2011 - Folio 7. Archivo “20111216 SAN ANTONIO0000”. 57 Martes 27 de diciembre: 2 horas en CU (corrido - urgencias). Miércoles 28 de diciembre: 12 horas en CH (corrido - hospital). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 30 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 31 Del 158 al 31 de marzo de 201259, la demandante laboró 219 horas, de las cuales se causaron 12 horas extras diurnas y 17 horas extras nocturnas en el mes60: 58 Empleados – marzo 2012 - Folio 4.
Archivo “20120301 SAN ANTONIO0000”. 59 Empleados – marzo 2012 - Folio 4. Archivo “20120316 SAN ANTONIO0000”. 60 Lunes 26 de marzo: 5 horas en NH (noche – hospital). Miércoles 28 de marzo: 12 horas en CH (corrido - hospital). Jueves 29 de marzo: 12 horas en NH (noche – hospital). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 32 Del 161 al 31 de agosto de 201262, la demandante laboró192 horas, de la cuales se causaron 2 horas extras diurnas en el mes63: 61 CD, carpeta: Empleados – agosto 2012 - Folio 5.
Archivo “20120801 SAN ANTONIO0000”. 62 CD, carpeta: Empleados – agosto 2012 - Folio 6. Archivo “20120816 SAN ANTONIO0000”. 63 Viernes 31 de agosto: 2 horas en CY (corrido – sala de partos). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 33 Del 164 al 31 de diciembre de 201265, la demandante laboró 192 horas, de las cuales se causaron 2 horas extras dominicales diurnas en el mes66: 64 CD, carpeta: Empleados – diciembre 2012 - Folio 5.
Archivo “20121201 SAN ANTONIO0000”. 65 CD, carpeta: Empleados – diciembre 2012 - Folio 3. Archivo “20121216 SANANTONIO0000”. 66 Domingo 30 de diciembre: 2 horas en CH (corrido - hospital). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 34 Del 167 al 31 de enero de 201368, la demandante laboró 192 horas, de la cuales se causaron 2 horas extras nocturnas en el mes69: 67 CD, carpeta: Empleados – enero de 2013- Folio 3.
Archivo “20130101 SAN ANTONIO P”. 68 CD, carpeta: Empleados – enero de 2013- Folio 3. Archivo “20130116 SANANTONIO P0000”. 69 Miércoles 30 de enero: 2 horas en NH (noche – hospital). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 35 Del 170 al 31 de julio de 201371, la demandante laboró 25272 horas, de las cuáles se causaron 48 horas extras diurnas -solo se reconocerán 36 horas para pago en dinero73-, 6 horas extras dominicales nocturnas y 8 horas extras nocturnas en el mes74: 70 CD, carpeta: Empleados – julio de 2013- Folio 3.
Archivo “20130701 SANANTONIO0000”. 71 CD, carpeta: Empleados – julio de 2013- Folio 3. Archivo “20130716 SAN ANTONIO0000”. 72 Este cuadro de turnos presenta una diferencia entre los turnos de cada fecha y el consolidado final de las horas diurnas. 73 Decreto 1042 de 1978, articulo 36, literal e), solo se reconocerán 50 horas extras para pago en dinero, en atención a que el último turno corresponde a un corrido – urgencias. 74 Miércoles 24 de julio: 2 horas en NU (noche – urgencias).
Viernes 26 de julio: 12 horas en CU (corrido - urgencias). Sábado 27 de julio: 12 horas en CU (corrido - urgencias). Domingo 28 de julio: 12 horas en NU (noche – urgencias). Martes 30 y miércoles 31 de julio: 12 horas en CU (corrido - urgencias) c/u. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 36 Del 175 al 31 de agosto de 201376, la demandante laboró 202 horas, de las cuáles se causaron 6 horas extras nocturnas y 6 horas extras dominicales nocturnas en el mes77: 75 CD, carpeta: Empleados – agosto de 2013- Folio 6.
Archivo “20130801 SANANTONIO0000”. 76 CD, carpeta: Empleados – agosto de 2013- Folio 6. Archivo “20130801 SANANTONIO0000”. 77 Sábado 31 de agosto: 12 horas en NU (noche - urgencias). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 37 Del 178 al 30 de septiembre de 201379, la demandante laboró 204 horas, de la cuáles se causaron 8 horas extras dominicales y 6 horas extras nocturnas en el mes80: 78 CD, carpeta: Empleados – septiembre de 2013- Folio 5.
Archivo “20130901 SAN ANTONIO0000”. 79 CD, carpeta: Empleados – septiembre de 2013- Folio 3. Archivo “20130916 SAN ANTONIO0000”. 80 Sábado 28 de septiembre: 2 horas NH (noche – hospital). Domingo 29 de septiembre: 12 horas NU (noche urgencias). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 38 Del 181 al 31 de abril de 201482, la demandante laboró 204 horas, de las cuales se causaron 14 horas extras nocturnas en el mes83: 81 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 8 - folio 87. 82 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 9 – folio 104. 83 Domingo 27 de abril: 2 horas NH (noche – hospital).
Martes 29 de abril: 12 horas NH (noche - hospital). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 39 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 40 Del 184 al 31 de mayo de 201485, la demandante laboró 200 horas, de las cuales se causaron 10 horas extras diurnas86 en el mes: 84 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 10–(2) - folio 86. 85 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 11 –(2) - folio 60. 86 Sábado 31 de mayo: 10 horas CH (corrido – hospital). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 41 Del 187 al 31 de julio de 201488, la demandante laboró 202 horas, de las cuales se causaron 12 horas extras nocturnas en el mes89: 87 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 14 - folio 101. 88 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 15 –(2) - folio 42. 89 Miércoles 30 de julio: 12 horas NU (noche - urgencias). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 42 Del 190 al 31 de agosto de 201491, la demandante laboró 195 horas, quiere decir que se causaron 5 horas extras nocturnas en el mes92: 90 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 16 - folio 89. 91 CD, carpeta: Empleados 2014 – pago 17 - folio 95. 92 Domingo 31 de agosto: 5 horas NU (noche urgencias). 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 43 5.1.- Recargos en dominicales y festivos En cuanto al “reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados y cancelados por un valor inferior al señalado en la ley”, la entidad adujo que basta con analizar los cuadros de turnos que obran en el expediente, en los cuales se ilustra quincena por quincena la realidad laboral de la demandante y se evidencia que el reajuste ya se realizó mediante la resolución 818, de 26 de junio de 2014.
No obstante, revisado el contenido del citado acto administrativo –resolución 818, de 26 de junio de 2014-, la Sala advierte que, mediante el mismo, la entidad se limitó a reajustar el valor básico de la hora para liquidarlo sobre un factor hora día de 7.333, pero en ningún momento reconoció el valor de los festivos y dominicales trabajados por Jerneis Bravo Gómez93, ni los recargos por horas nocturnas ordinarias.
Lo primero que hay que advertir es que en el expediente solo obran las colillas de pago correspondientes a las primeras quincenas de enero de 2012, 2013 y 2014, las cuales fueron allegadas por la entidad en medio magnético94, se observa el pago de la jornada ordinaria diurna con un factor hora calculado sobre una jornada de 240 horas por mes, sin inclusión de los conceptos de “festivas diurnas”, “festivas nocturnas” y, por ende, al no haberse reconocido el recargo del 100% del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, tampoco se tuvo en cuenta lo concerniente a los recargos ordinarios nocturnos del 35% por cada dominical o festivo, laborado en la noche dentro de la jornada ordinaria en virtud del artículo 39 del decreto 1042 de 1978, máxime cuando en la primera quincena de enero de 201295, por ejemplo, la demandante trabajó 16 horas festivas nocturnas, en el 201396 trabajó 23 horas festivas diurnas y 8 horas festivas nocturnas y en el 201497 trabajó 5 horas festivas nocturnas (se copian los pantallazos respectivos de las colillas): 93 Fl. 114. 94 Archivo “COLILLAS 50971454”. 95 Fl. 170. 96 Fl. 180. 97 Fl. 190. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 44 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 45 De lo anterior, se puede concluir que a la demandante solo le fue reconocida la asignación básica pagada de manera quincenal, pero no se le reconoció el recargo del 100% del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, ni el recargo del 35% cuando fue ejecutado en la noche, cuyos conceptos debían pagarse en virtud del artículo 39 del decreto 1042 de 1978.
Adicionalmente, no puede considerarse dentro de este pago el valor cancelado en virtud de la asignación básica u ordinaria diurna (como lo indica la entidad), comoquiera que el artículo en cita98 precisa cómo se paga el trabajo en dominicales y festivos, señalando que es “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.
En conclusión, a la demandante le fue pagada de manera simple la labor ejecutada en días dominicales y festivos y, en tal virtud, le asiste el derecho al pago de las horas laboradas con un recargo del 100%, más el recargo nocturno del 35% que corresponda, sin perjuicio de la remuneración ordinario del día de descanso por mes completo laborado, siempre y cuando aquellas horas dominicales o festivas laboradas en turnos nocturnos no sobrepasen las 190 horas que comprenden el trabajo suplementario que se reconoce por horas extras, por lo que se adicionará el literal a) del ordinal TERCERO del fallo apelado en este aspecto.
En ese sentido, la entidad deberá liquidar los festivos y domingos liquidando las horas trabajadas y multiplicándolas por 200% más el recargo en caso que corresponda. 5.2.- Horas extras 98 Artículo 39 del decreto 1042 de 1978. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 46 En el caso de Jerneis Bravo Gómez, la entidad demandada se opone a la decisión de primera instancia y afirma que de conformidad con el literal e) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, puede suceder que en una quincena un trabajador supere las horas hábiles a laborar, pero en la siguiente labore menos de las 44 horas semanales, por lo que, al consolidar el año, el resultado se compensa, situación que se explica por la dinámica en los servicios y la disponibilidad del personal que labora por cuadro de turnos. Además, señala que el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 no solamente fijó la jornada máxima de trabajo en 44 horas a la semana, sino que estableció como excepción a esa regla “los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia”, quienes podrán tener una jornada de trabajo de 12 horas diarias y máximo 66 horas a la semana.
Al respecto, lo primero que hay que destacar es que la entidad demandada se equivoca al afirmar que la jornada laboral se calcula por años y, que, en ese sentido, es permitido que el trabajador labore más de las 190 horas mensuales y al mes siguiente labore menos horas para compensar el exceso del mes anterior. Nada más alejado del contexto legal que rige las jornadas laborales de los empleados públicos del ejecutivo.
De hecho, las normas señalan que la jornada de trabajo es semanal (44 horas) y que no pueden pagarse más de 50 horas extras al mes, luego el corte, en sentir de la Sala, no puede exceder el mes, de modo que si un trabajador labora el mes completo cumpliendo horas extras y dominicales, no se puede compensar el exceso de la jornada con menos trabajo el mes siguiente, entre otras razones, porque la hora extraordinaria tienen diferente precio a la ordinaria y, a pesar que el ordenamiento jurídico permite compensarlas con descanso, lo cierto es que el trabajo extraordinario se debe liquidar y pagar en el siguiente período, pues solo de esta manera se puede determinar si hubo exceso, o no, del límite de horas extras del mes (50 horas, como se dijo párrafos atrás).
En segundo lugar, la demandante se encuentra vinculada al cargo de auxiliar de enfermería, de manera que no puede afirmarse que su situación se enmarca dentro del supuesto previsto en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, pues su cargo no es de aquellos que implique el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; de hecho, el servicio de salud es continuo y permanente, de suerte no es de aquellos a los que puede señalarse una jornada laboral de 66 horas semanales. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 47 De conformidad con lo anterior, en el caso sub judice, la jornada máxima semanal es de 44 horas, pues así lo establece el mismo artículo 33 del decreto 1042 de 1978 en su parte primera.
Este límite legal determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes. Los requisitos para el reconocimiento y pago de las horas extras fueron enunciados en el numeral “4.2.- La jornada extraordinaria” de este escrito.
Así las cosas, por tratarse de una empleada pública del nivel técnico99, que realizó trabajo suplementario y cumplió con los requisitos de los artículos 36 y 37 del decreto 1042, la demandada deberá reconocer como horas extras las que hayan superado la jornada máxima de 190 horas al mes, las cuales se calcularán según el turno que haya realizado la demandante a partir de la hora 191, advirtiendo que su pago se hará hasta por 50 horas, tal como lo prescriben los artículos en cita.
Es necesario reiterar que, para determinar las horas extras, solo se tendrán en cuenta las laboradas a partir del 9 de octubre de 2011, toda vez que en la sentencia de primera instancia se declaró la prescripción extintiva trienal sobre las prestaciones causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2011 y esta decisión no fue objeto de apelación. Teniendo como base los cuadros de turnos allegados al proceso y que fueron relacionados anteriormente100, se cuantificarán las horas laboradas cada mes para determinar el número de horas extras causadas, donde únicamente será reconocido el recargo, en la medida en que, la hora ordinaria, festiva diurna o nocturna, ya fue pagada en la respectiva quincena.
Ahora, con el fin de precisar la clase de recargo, esto es, si se trata de ordinaria o festiva, diurna o nocturna, se tendrán en cuenta las últimas horas trabajadas en el mes analizado, así: 99 En los actos de nombramiento y posesión de la demandante (folios 76 – 85) no se consigna el grado del cargo. 100 Numeral 5.18. “Caso concreto”. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 48 Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia en la cantidad de horas extras a reconocer y se ordenará a la demandada que proceda al pago del recargo, por las horas extras laboradas en jornadas mensuales superiores a 190 horas, de la siguiente manera: 2011: Diciembre: 14 horas extras diurnas. 2012: Marzo: 12 horas extras diurnas y 17 horas extras nocturnas. Agosto: 2 horas extras diurnas. Diciembre: 2 horas extras dominicales diurnas.
Mes Total Horas extras Naturaleza de las horas extras causadas Extras diurnas Extras nocturnas Extras diurnas dominicales o festivas Extras nocturnas dominicales o festivas Octubre 2011 -- -- -- -- -- Noviembre 2011 -- -- -- -- -- Diciembre de 2011 14 14 -- -- -- Enero 2012 -- -- -- -- -- Febrero 2012 -- -- -- -- -- Marzo 2012 29 12 17 -- -- Abril 2012 -- -- -- -- -- Mayo 2012 -- -- -- -- -- Junio 2012 -- -- -- -- -- Julio 2012 -- -- -- -- -- Agosto 2012 2 2 -- -- -- Septiembre 2012 -- -- -- -- -- Octubre 2012 -- -- -- -- -- Noviembre 2012 -- -- -- -- -- Diciembre 2012 2 -- -- 2 -- Enero 2013 2 -- 2 -- -- Febrero 2013 -- -- -- -- -- Marzo 2013 -- -- -- -- -- Abril 2013 -- -- -- -- -- Mayo 2013 -- -- -- -- -- Junio 2013 -- -- -- -- -- Julio 2013 62 48 6 -- 8 Agosto 2013 12 -- 6 -- 6 Septiembre 2013 14 -- 6 -- 8 Octubre 2013 -- -- -- -- -- Noviembre 2013 -- -- -- -- -- Diciembre 2013 -- -- -- -- -- Enero 2014 -- -- -- -- -- Febrero 2014 -- -- -- -- -- Marzo 2014 -- -- -- -- -- Abril 2014 14 -- 14 -- -- Mayo 2014 10 10 -- -- -- Junio 2014 -- -- -- -- -- Julio 2014 12 -- 12 -- -- Agosto 2014 5 -- 5 -- -- 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 49 2013: Enero: 2 horas extras nocturnas. Julio: 48 horas extras diurnas, 8 horas extras nocturnas y 6 extras dominicales nocturnas.
Se reconocen 12 horas adicionales con tiempo compensatorio (decreto 1042 de 1978, articulo 36 (literal e)). Agosto: 6 horas extras nocturnas y 6 extras dominicales nocturnas. Septiembre: 6 horas extras nocturnas y 8 extras dominicales nocturnas. 2014: Abril: 14 horas extras nocturnas. Mayo: 10 horas extras diurnas. Julio: 12 horas extras nocturnas. Agosto 5: horas extras nocturnas.
Las sumas adeudas a la demandante por concepto de horas extras, son las siguientes: Dicho valor se actualizará a la fecha de esta providencia conforme a la siguiente fórmula: VP = VH x Índice final Índice Inicial Índice final: 135,39 (agosto 2023) Índice inicial: 76.19 (diciembre 2011) 78.05 (diciembre 2012) 79.56 (diciembre 2013) 82.47 (diciembre 2014) respectivamente, el cual quedará así: Año Salario mensual V.H. ordinaria V.H. nocturna V.H. festiva diurna V.H. festiva nocturna V.H. extra diurna V.H. extra nocturna V.H. extra festiva diurna V.H. extra festiva nocturna 2011 1.318.568 $ 5.993 $ 8.091 $ 11.987 $ 14.085 $ 7.492 $ 10.489 $ 13.485 $ 16.482 $ 2012 1.381.860 $ 6.281 $ 8.480 $ 12.562 $ 14.761 $ 7.851 $ 10.992 $ 14.133 $ 17.273 $ 2013 1.430.224 $ 6.501 $ 8.776 $ 13.002 $ 15.277 $ 8.126 $ 11.377 $ 14.627 $ 17.878 $ 2014 1.473.130 $ 6.696 $ 9.040 $ 13.392 $ 15.736 $ 8.370 $ 11.718 $ 15.066 $ 18.414 $ Año H. extras diurnas H. extras nocturnas H. extras festivas diurnas H. extras festivas nocturnas 2011 104.886 $ 2012 109.921 $ 186.865 $ 28.265 $ 2013 390.061 $ 250.289 $ 357.556 $ 2014 83.701 $ 363.260 $ Total a cancelar por año 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 50 Conforme lo anterior, la E.S.E. Metrosalud pagará la suma de $3.182.174,40 a favor de Jerneis Bravo Gómez por concepto de horas extras.
Por último, es necesario señalar que con esta decisión no se vulnera el principio de no reformatio in pejus, comoquiera que, en la sentencia de primera instancia, específicamente en el literal b, del ordinal tercero, de la parte resolutiva, el a quo se limitó a ordenar el pago de las horas extras, pero no determinó la cantidad de las mismas, indeterminación que fue justamente objeto de apelación por parte de la entidad demandada; por ende, al establecer la cantidad de horas extras efectivamente laboradas por la actora, la Sala simplemente está resolviendo el recurso planteado por la entidad. 5.3.- Reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo En lo atinente al reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales o 220 al mes, que fuera motivo de apelación por parte de la entidad demandada, en tanto el a quo ordenó precisamente esto, se tiene que mediante la resolución 818, de 26 de junio de 2014, expedida por la gerente de la accionada, se ordenó el reajuste del valor básico hora de los empleados públicos de la E.S.E. Metrosalud, en la que se indicó (se transcribe textual, como aparece en la resolución): “… Que la Junta Directiva de la entidad, en sesión del pasado 12 de febrero, avaló el anterior reajuste salarial, sin embargo, le dio instrucciones a la gerencia para que el cambio realizado en la liquidación del factor hora básico de los empleados públicos activos, se hiciera de manera retroactiva, tres (3) años atrás, dado el fenómeno de la prescripción trienal.
El mencionado reajuste se reconocerá en dos cuotas, pagaderas el 30 de junio y el 30 diciembre de 2014. “Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE Año H. extras diurnas H. extras nocturnas H. extras festivas diurnas H. extras festivas nocturnas 2011 186.383 $ 2012 190.675 $ 324.147 $ 49.030 $ 2013 663.780 $ 425.925 $ 608.465 $ 2014 137.409 $ 596.360 $ 1.178.247 $ 1.346.432 $ 49.030 $ 608.465 $ 3.182.174 $ Total a cancelar por año total a pagar 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 51 “ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el pago del reajuste salarial que se venía reconociendo por concepto básico hora, a los Empleados Públicos activos, que trabajan por el sistema de cuadro de turnos, teniendo en cuenta el factor 7,33 horas, por los años 2011, 2012 y 2013.
“ARTÍCULO SEGUNDO: El anterior reajuste salarial, se reconocerá en dos cuotas, pagaderas el 30 de junio y el 30 de diciembre del 2014. La Dirección de Talento Humano, deberá realizar las liquidaciones correspondientes. “ARTÍCULO TERCERO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga expresamente las disposiciones que le sean contrarias…”.101 A su vez, se allegó la certificación de 15 de febrero de 2016102 expedida por el líder del programa de administración de salarios de la dirección de talento humano de la E.S.E. Metrosalud, en la que se indicó (se transcribe textual, como parece en la certificación): “Que el (la) señor(a) JERNEIS BRAVO GÓMEZ, con cédula N° 50.971.545, quien desempeñaba el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, le fue reajustado el salario, de conformidad con lo ordenado en la Resolución N° 943 del 16 de julio de 2014 (sic) teniendo en cuenta el factor 7.33, para liquidar el valor básico hora.
“Dicho reajuste incluye Prestaciones Sociales y Aportes a Seguridad Social, el cual fue reconocido en el pago N° 12 del 30 de junio de 2014 por un valor de $526.673.00 y en el pago N° 24 del 30 de Diciembre de 2014 por un valor de $526.673.00, fechas ordenadas por la Gerencia”. Y, seguidamente, se allegaron los comprobantes de pago correspondientes a 30 de junio de 2014103 y 30 de diciembre de 2014104 donde se observa el concepto de “ajuste recargos” en $525.672, respectivamente (se copian los pantallazos de las colillas en mención): 101 Fl. 114. 102 Fl.140. 103 Fl. 141. 104 Fl. 142. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 52 Conforme a lo discernido, la Sala encuentra probado que la entidad demandada E.S.E. Metrosalud, en el 2014, pagó los reajustes con fundamento en la modificación del “factor 7,33 horas”, que se obtiene de la jornada de 44 horas a la semana o 220 horas al mes, adecuando su liquidación a lo preceptuado en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978.
Además, dando aplicación al fenómeno de la prescripción trienal, a la parte demandante, se le pagó este reajuste por los años 2011, 2012 y 2013. En estos términos, la orden emitida por la juez de primera instancia, en el sentido de ordenar “el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales o 220 al mes”, es pertinente, y se precisa que de las sumas adeudada por este concepto, la E.S.E. Metrosalud deberá descontar lo pagado a la demandante en virtud de la resolución 818, de 26 de junio de 2014, donde adecuó el factor hora de los empleados que ejecutan su labor por el sistema de turnos a 7.33 horas, modificando el que venía aplicando que era de 8 horas.
Por lo anterior, el literal c) del ordinal TERCERO de la parte resolutiva del fallo apelado será adicionado conforme se indicó en el párrafo anterior. 5.4.- Reajuste de las cesantías e intereses a las cesantías En lo que respecta a la reliquidación y pago de las cesantías causadas, la E.S.E. Metrosalud adujo que el a quo también pasó por alto el reajuste que la entidad realizó al valor hora mediante la resolución 818, de 26 de junio de 2014. 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 53 Sin embargo, tal como se expresó en el acápite anterior, este argumento no es de recibo, por cuanto mediante el citado acto administrativo, la entidad se limitó a reajustar el valor básico de la hora, pero en ningún momento realizó el reajuste de las cesantías de la actora, o por lo menos no aportó prueba de ello al proceso.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuando ordenó la reliquidación y pago de las cesantías causadas entre el 8 de octubre de 2011 y el 30 de agosto de 2014, para que se incluyan las horas extras reconocidas y el recargo del 100% adicional por haber laborado en dominicales o festivos, que se ordena su reconocimiento y pago por medio de la presente providencia, como quedó expuesto en acápites anteriores en el cálculo de la prestación, en la medida en que dichos conceptos constituyen factor salarial para el reajuste deprecado por este concepto.
Por último, la Sala estima procedente ordenar a la entidad demandada que del monto a reconocer se descuenten los aportes en pensiones y en salud, debidamente indexados, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad. 5.5.- Actualización de la condena Los valores que se deban reconocer por medio de esta sentencia, por concepto de recargos dominicales y festivos liquidados de manera deficitaria, trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo y reajuste a las cesantías e intereses a las cesantías, deberán ser actualizados mes por mes a la fecha de esta providencia, siempre y cuando correspondan con los períodos aquí resueltos conforme a la siguiente fórmula: VP = VH x Índice final Índice Inicial 6.- La condena en costas La demandad solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, se revoque la condena en costas, toda vez que ha obrado precedida de buena fe durante el desarrollo del proceso.
Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 54 costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente y, particularmente, a su artículo 365 que es del siguiente tenor literal (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … “2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión” (subrayas fuera de texto). De conformidad con la norma citada, la condena en costas procede de forma objetiva, contra la parte que resulte vencida en el proceso, sin que haya lugar a realizar consideraciones sobre la conducta que desplegó en el curso del proceso.
Así las cosas, toda vez que la E.S.E. Metrosalud fue condenada en la sentencia de primera instancia y dicha condena se está confirmando parcialmente en esta instancia, lo procedente es condenarla en costas en esta instancia y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia. Las agencias en derecho serán fijadas por el a quo y la liquidación se realizará por esta.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 55 PRIMERO. CONFÍRMANSE los ordinales PRIMERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO y DÉCIMO de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. MODIFÍCASE el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la demandante el 8 de octubre de 2014 ante la E.S.E. Metrosalud”.
TERCERO. MODIFÍCANSE los literales a), b) y c) del ordinal TERCERO de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, los cuales quedarán así: “TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. METROSALUD a pagar los siguientes emolumentos a favor de la señora Jerneis Bravo Gómez: “a) El reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados y pagadas con un valor inferior al que señala la ley, desde el 8 de octubre de 2011 y hasta la fecha que se hayan pagado deficitariamente, más el recargo nocturno del 35% en los casos en que corresponda, siempre y cuando aquellas horas dominicales o festivas laboradas en turnos nocturnos no sobrepasen las 190 horas que corresponden el trabajo suplementario reconocido por horas extras.
“b) Las horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales que es la máxima legal en el sector públicos, de la siguiente manera: 2011: Diciembre: 14 horas extras diurnas. Total: 2012: Marzo: 12 horas extras diurnas y 17 horas extras nocturnas. Agosto: 2 horas extras diurnas. Diciembre: 2 horas extras dominicales diurnas. 2013: Enero: 2 horas extras nocturnas. Julio: 48 horas extras diurnas, 8 horas extras nocturnas y 6 extras dominicales nocturnas.
Se reconocen 12 horas adicionales con tiempo compensatorio (decreto 1042 de 1978, articulo 36 (literal e)). Agosto: 6 horas extras nocturnas y 6 extras dominicales nocturnas. Septiembre: 6 horas extras nocturnas y 8 extras dominicales nocturnas. 2014: 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 56 Abril: 14 horas extras nocturnas. Mayo: 10 horas extras diurnas. Julio: 12 horas extras nocturnas. Agosto 5: horas extras nocturnas.
El valor a cancelar por parte de la E.S.E. Metrosalud que se actualizó a la fecha de esta providencia corresponde al siguiente monto: “c) El reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales o 220 al mes, al cual la E.S.E. Metrosalud deberá descontar lo pagado a la demandante en virtud de la resolución 818, de 26 de junio de 2014”.
CUARTO. ACTUALÍCENSE los valores que se deban reconocer por medio de esta sentencia, por concepto de recargos dominicales y festivos liquidados de manera deficitaria, trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo, reajuste a las cesantías e intereses a las cesantías, siempre y cuando correspondan con los períodos aquí resueltos.
QUINTO. CONFÍRMANSE los demás ordinales de la sentencia apelada.
SEXTO. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Las agencias en derecho y la liquidación serán efectuadas por el a quo.
SÉPTIMO
NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 203 de la ley 1437 de 2011.
OCTAVO. ORDÉNASE a la entidad condenada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Año Salario mensual V.H. ordinaria V.H. nocturna V.H. festiva diurna V.H. festiva nocturna V.H. extra diurna V.H. extra nocturna V.H. extra festiva diurna V.H. extra festiva nocturna 2011 1.318.568 $ 5.993 $ 8.091 $ 11.987 $ 14.085 $ 7.492 $ 10.489 $ 13.485 $ 16.482 $ 2012 1.381.860 $ 6.281 $ 8.480 $ 12.562 $ 14.761 $ 7.851 $ 10.992 $ 14.133 $ 17.273 $ 2013 1.430.224 $ 6.501 $ 8.776 $ 13.002 $ 15.277 $ 8.126 $ 11.377 $ 14.627 $ 17.878 $ 2014 1.473.130 $ 6.696 $ 9.040 $ 13.392 $ 15.736 $ 8.370 $ 11.718 $ 15.066 $ 18.414 $ Año H. extras diurnas H. extras nocturnas H. extras festivas diurnas H. extras festivas nocturnas 2011 186.383 $ 2012 190.675 $ 324.147 $ 49.030 $ 2013 663.780 $ 425.925 $ 608.465 $ 2014 137.409 $ 596.360 $ 1.178.247 $ 1.346.432 $ 49.030 $ 608.465 $ 3.182.174 $ Total a cancelar por año total a pagar 05001 33 33 008 2015 00778 01 Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral 57 NOVENO. EXPÍDANSE con destino a las partes las copias a que se refiere el artículo 114 del C.G.P.
DÉCIMO. Ejecutoriado el presente fallo, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ