FACULTAD DISCRECIONAL O RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO - Para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares / FALSA MOTIVACIÓN O DESVIACIÓN DE PODER - Fundamento jurisprudencial – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si es procedente declarar nulidad de la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio al intendente N.F.V.C. y, una vez establecido lo anterior, se decidirá si se confirma o revoca la sentencia de primera instancia. Extracto: ( ) Conforme a las normas transcritas, se tiene que, una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y la única exigencia que se requiere para el efecto es la recomendación previa de la junta de evaluación y calificación. ( ) Se concluye, entonces, que el retiro del servicio del personal activo de los servidores de la Policía Nacional, con fundamento en la potestad prevista en el Decreto 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003, requiere de una previa evaluación y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y, conforme a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, si bien en el acto de retiro no es necesario expresar los móviles de la decisión, sí se debe sustentar la decisión en razones objetivas y hechos ciertos que deben quedar plasmados en las actas de recomendación. ( ) Lo hasta aquí expuesto permite concluir que el retiro del intendente N.F.V.C. de la entidad demandada, estuvo determinado por la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en concordancia con la Ley 857 de 2003, toda vez que, la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto del 2016, se profirió con fundamento en la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes en el acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22.
Conforme a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se tiene que, en el acto de retiro no es necesario expresar los móviles de la decisión; sin embargo, sí se deben sustentar las razones objetivas y los hechos ciertos en las actas de recomendación, requisito que se cumplió en el presente caso, porque el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al intendente N.F.V.C., se encuentra soportado en la recomendación de la junta de evaluación y clasificación, requisito establecido en la norma para que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, resulte ajustado a la legalidad.
(…) De igual forma, observa la Sala que la junta de evaluación y calificación, al momento de recomendar el retiro del servicio activo del demandante, contaba con material probatorio suficiente para fundamentar la decisión, razón suficiente para investir de legalidad el acto administrativo de retiro del servicio. ( ) Se tiene, entonces, que el acto administrativo demandado, por ser uno de aquellos que adopta la administración en forma discrecional, para efectos de su validez y legalidad, no está condicionado a los resultados de los procesos disciplinarios o penales, toda vez que, la facultad discrecional otorgada por el legislador a la Policía Nacional, se instituyó para hacer prevalecer las exigencias de confiabilidad y eficiencia, en procura del cumplimiento de las funciones asignadas, lo cual justifica que, en observancia de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la autoridad puede ejercer la facultad de libre remoción, sin que esto implique vulneración al debido proceso.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00138-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO (1°) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO SENTENCIA NÚM. 194 AP Tema: Facultad discrecional / Confirma sentencia Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo el 3 de septiembre de 2018, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 3 pretendiendo que se declare la nulidad de la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, a la vez que solicitó que se efectuaran las condenas que se piden a título de restablecimiento del derecho.
A. Fundamentación fáctica En el escrito de demanda se afirmó que, el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, mediante la Resolución núm. 0028 del 1° de febrero de 2002, ingresó a la Escuela de Formación "Carlos Eugenio Restrepo”, en calidad de alumno, para formarse profesionalmente como Policía y que estuvo allí hasta el 31 de octubre del mismo año. Se narró en la demanda que, por haber cumplido todos los requisitos legales, académicos y tener la idoneidad profesional durante el proceso de formación policial, fue nombrado y propuesto al escalafón de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en el grado de patrullero.
Se dijo en el escrito de demanda que, durante la prestación del servicio activo en la Policía Nacional en calidad de patrullero, el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas tuvo un excelente comportamiento personal y profesional, logrando sobresalir exitosamente en la carrera policial y obteniendo los mejores resultados en su calificación, tal y como se evidencia en su hoja de vida, donde le figuran 8 condecoraciones, 46 felicitaciones y una preparación académica acorde al rol y función al servicio de la comunidad.
Explicó que, el 3 de julio del 2016, mientras el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas se desempeñaba como jefe de la Unidad Investigativa de Delitos contra la Seguridad Ciudadana de la SIJIN del Departamento de Policía de Urabá, observó un vehículo de placas DUY-124 en un parqueadero público en el Municipio de Chigorodó, percatándose que los sellos característicos de identificación de la casa fabricante no le pertenecían a los originales, es decir, las placas eran falsas, lo que conllevó a que el demandante trasladara el vehículo hacía el Municipio de Carepa, para informar a sus superiores dicha situación, dejando la respectiva información con personal del Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 4 parqueadero, en atención a que en dicho lugar le manifestaron que un señor había dejado ese vehículo para lavar, sin dejar documentación alguna que acreditara el propietario.
Aseveró el apoderado del demandante que, el mismo 3 de julio de 2016, aproximadamente a las 18:30 horas, el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas es requerido por el teniente Diego Julián Chanchi Meneses sobre los documentos del vehículo DUY -124, frente a lo cual, el señor Valencia Cuartas le informó que dicho vehículo lo había ubicado en un parqueadero en el Municipio de Chigorodó y que, en razón a que no tenía forma de comunicarse, lo había trasladado hacía el Municipio de Carepa para informar personalmente a su superior y proceder a la judicialización e inmovilización. En la demanda se narró que, el teniente Diego Julián Chanchi Meneses, procedió a realizar la captura en flagrancia al patrullero Nelson Fernando Valencia Cuartas, informándole que estaba siendo aprehendido por el punible de falsedad marcaria, dejándolo a disposición de la autoridad judicial competente; de igual forma, que en la audiencia de imputación de cargos dentro del proceso radicado 050456000265201680122, código interno 2016 - 00158, el señor Valencia Cuartas no aceptó los cargos imputados.
Expuso que, al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas se le impuso medida de aseguramiento domiciliaria por el juez de control de garantías, medida que fue revocada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Apartadó el 12 de diciembre de 2016. Se afirmó en la demanda que, mediante la Resolución núm. 04466 del 15 de julio de 2016, la Dirección General de la Policía Nacional suspendió en el ejercicio de sus funciones y atribuciones al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas de la Policía Nacional, mientras se resolvía su situación judicial.
Se dijo en el escrito de demanda que, el 1° de agosto de 2016, se reunió la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional y mediante el acta núm. 026 APROP - GRURE, propuso el retiro de Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 5 forma discrecional del servicio del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, cuyo argumento de retiro fue la captura en flagrancia materializada por el teniente Diego Julián Chanchi Meneses, desconociendo su derecho de contradicción y defensa dentro del marco del debido proceso administrativo, ya que la decisión de la junta nunca le fue notificada.
Explicó que, teniendo en cuenta el Acta núm. 026 del 1° de agosto de 2016, la Dirección General de la Policía Nacional profirió la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas de la Policía Nacional, decisión que le fue notificada el 18 del mismo mes y año. Finalmente, aseguró que con el retiro discrecional se han ocasionado graves perjuicios a al equilibrio económico, estabilidad familiar e imagen pública del demandante, comoquiera que, quedó la opinión de que el actor fue desvinculado de la Policía Nacional por existir un proceso penal en su contra, sin existir sentencia condenatoria en firma y debidamente ejecutoriada, vulnerándose así la presunción de inocencia. B. Pretensiones 1.
Se solicitó que se declare la nulidad de la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas de la Policía Nacional. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional proceda a reintegrar al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría o al grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad. 3.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas todos los sueldos, primas de todo orden (antigüedad, actividad, orden público, etc.), Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 6 bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias extralegales, vacaciones, subsidios familiares, partida alimentaria, seguros, cesantías y demás emolumentos que en todo tiempo devengue un intendente activo de la Policía Nacional. 4.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales inherentes a su calidad policial, comprendiendo, además, el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su desvinculación y que le correspondían desde la fecha de su retiro absoluto del servicio activo, hasta cuando vuelva a ser efectivamente reintegrado al grado y al cargo que le corresponda por antigüedad, teniendo en cuenta para efectos del ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo discrecional. 5.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, que una vez se haga efectivo el reintegro activo, se convoque al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas al respectivo curso de ascenso al grado de intendente jefe y/o demás grados superiores, además de que se reconozca la antigüedad frente a sus compañeros de curso y ascenso, conforme al escalafón que ostentaba antes de ser retirado del servicio. 6.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene que para todos los efectos legales, salariales, prestacionales y de ascenso, se reconozca que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral existente entre el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas y la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 7. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas todas las sumas de dinero que se demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio para él y su núcleo familiar, quienes se encontraban afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional, durante el tiempo que permanezca retirado de la institución policial.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 7 8. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, por concepto de daño moral la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de compensación e indemnización por la angustia y pesar que le causó su arbitrario retiro de la institución y la pérdida de su empleo. 9.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 10. Que se condene en costas a la entidad demandada, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 11. Que se ordene actualizar la condena, de conformidad con el índice de precios al consumidor. C. Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamentos de derecho invoca el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 16, 25, 29, 93, 123, 218, 220, 228 y 229 de la Constitución Política; los artículos 3, 44 y 48 de la Ley 1437 de 2011; el artículo 7 de la Ley 906 de 2004; el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 50, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y los artículos 3, 4, 20, 21, 22, 33, 35, 40 y 42 del Decreto 1800 de 2000.
En el concepto de violación se afirmó que, con el acto administrativo demandado se incurrió en desviación de poder y en falsa motivación, por cuanto si se examina la hoja de vida y el formulario de seguimiento y evaluación del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, se refleja el buen servicio prestado a la institución y a la comunidad, ya que existieron numerosas felicitaciones y condecoraciones que así lo demostraron, pues en su calificación anual del año inmediatamente anterior a su retiro, obtuvo una calificación superior, pero contradictoriamente fue retirado del servicio aplicando una destitución disfrazada de facultad discrecional, toda vez que, su retiro fue como consecuencia de la captura en flagrancia y no una sentencia condenatoria.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 8 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA A través de apoderado judicial, la entidad demandada contestó oportunamente la demanda y fijó su postura oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, a la vez que propuso las excepciones de presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad y la innominada o genérica.
Como razones de defensa afirmó que, la Corte Constitucional puntualizó que la potestad discrecional de que se ha revestido a la Policía Nacional para retirar a los miembros que forman parte de su institución, no significa arbitrariedad, sino que, por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de ese organismo policial, discrecionalidad que está justificada en las razones del servicio y que requiere el aval de la junta de evaluación y clasificación. De otra parte, afirmó que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante el Acta núm. 026 del 1° de agosto de 2016, por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, se hizo necesario acoger la recomendación, por lo cual, la Dirección General de la Policía Nacional dispuso, mediante resolución y de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, retirar del servicio activo al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, en sentencia del 3 de septiembre de 2018, negó las pretensiones contenidas en la demanda, considerando que, en el presente caso no se acreditó que la entidad demandada hubiera utilizado en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, violando el debido proceso y el derecho de defensa.
Señaló que se probó que la junta de evaluación recomendó el retiro del demandante, como quiera que este omitió la función de promulgar el pacto de transparencia y cero tolerancia a la corrupción, además por la presunta denuncia penal adelantada en su contra por falsedad marcaria. Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 9 Por otra parte, argumentó que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se encontraba amparado por la presunción de legalidad, además de haber sido proferido en aras del buen servicio; así mismo que, quien considere que se profirió un acto administrativo vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso, corre con la carga de la prueba y que las razones por las cuales la junta de evaluación recomendó retirar del servicio al demandante, son las mismas de las cuales el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas tuvo conocimiento y que estaban relacionadas con la detención en flagrancia, por lo que no se probó la desviación de poder o la falsa motivación. Finalmente, negó la condena en costas y agencias en derecho.
IV. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma se revoque y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como argumentos del recurso aseguró que el A quo valoró subjetivamente el proceso penal adelantado en contra del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, toda vez que en el mismo no se demostró la participación de este en la conducta penal de falsedad marcaria.
Por otra parte, aseguró que la Policía Nacional, en aras de respetar la presunción de inocencia y el debido proceso del demandante, debió suspender cautelarmente al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, mientras se decidía el proceso penal, e incluso el disciplinario y que fueran esas instancias las que, luego de un debate probatorio, emitieran un juicio de responsabilidad y no tomar apresuradamente la decisión de retirarlo del servicio.
Finalmente, afirmó que la parte demandante cumplió con la carga de la prueba para desvirtuar que el acto administrativo de retiro del servicio no ocurrió por facultad discrecional, sino con desviación de poder y falsa motivación, como quiera que la supuesta pérdida de confianza que se adujo por la junta de evaluación y clasificación, no se probó y que su retiro fue una captura judicial apresurada, lo que vulneró el debido proceso y la presunción de inocencia del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 10 V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El apoderado de la Policía Nacional en sus alegatos de conclusión solicitó que la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se confirme, toda vez que, la decisión de remover del cargo al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, fue el resultado de la correcta aplicación de la norma, es decir, de la facultad discrecional.
El apoderado de la parte demandante en sus alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, reiterando que, el juez de primera instancia no valoró las decisiones penales y disciplinarias que absolvieron al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas del supuesto delito de falsedad marcaria, por lo que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación y de desviación de poder.
La Procuraduría 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 11 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si es procedente declarar la nulidad de la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas y, una vez establecido lo anterior, se decidirá si se confirma o revoca la sentencia de primera instancia. 3.
Pruebas que obran en el proceso Como pruebas relevantes que obran en el proceso, se tienen: - Resolución núm. 02737 de 2002, por medio de la cual se ingresó al escalafón del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros, al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fol. 33 a 35). Así mismo también obra el acta de posesión del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas como patrullero de la Policía Nacional (fol. 36). - Hoja de vida institucional del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fol. 37). - Oficio núm. S-2016 020690 / DEURA-GUTHA-38.10 del 16 de septiembre del 2016, por medio del cual el jefe de talento humano del Departamento de Policía de Urabá, remitió formulario de seguimiento y evaluación del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fols. 39 a 70). - Piezas del proceso penal con radicado 0500454089001-2016-00158 CUI 050456000265-2016-80122, adelantado contra el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas por el delito de falsedad marcaria (fols. 71 a 75, 184 a 185). - Resolución núm. 04466 del 15 de julio de 2016, por medio del cual la Dirección General de la Policía Nacional suspendió del ejercicio de funciones y atribuciones al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, así como la respectiva constancia de notificación (fols. 76 a 77).
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 12 - Acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, respecto al retiro por voluntad de la Dirección General, por medio de la cual se recomendó retirar del servicio, entre otros, al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas (fols. 78 a 99). - Resolución núm. 05193 del 16 de agosto del 2016, por la cual la Dirección General de la Policía Nacional retiró del servicio al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, así como la respectiva constancia de notificación personal (fols. 100 a 108). - Certificación de la Policía Nacional de la última unidad laboral del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fol. 109). - Certificado de salarios del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas en el año 2016 (fol. 111). - Hoja de servicios núm. 71377187 perteneciente al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fol. 112). - Derecho de petición y respuesta que dio la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, relacionada con la trayectoria laboral y el retiro de la institución del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fols. 119 a 123). - Antecedentes administrativos del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (CD del folio 143). - Respuesta al oficio núm. 1544 que dio el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, en la cual se informó lo relacionado con el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas (fol. 198). - Respuesta al oficio núm. 1542, dada por la Secretaría General de la Policía Nacional (fols. 199 a 204).
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 13 -Audiencia de pruebas llevada a cabo el 30 de enero de 2018, en la cual se recepcionó el testimonio de la señora Gladys María Gómez Jiménez y del señor Jaime Díaz Delgado (fols. 206 a 210). 4.
Facultad discrecional o retiro del servicio activo para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares La facultad discrecional se instituye como la posibilidad que tienen las entidades estatales, en el marco del Estado Social de Derecho, para tomar sus propias decisiones dentro de los parámetros legales, respetando las garantías de los derechos de los administrados.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, respecto a la facultad discrecional de las entidades estatales dijo que “…la potestad discrecional, en nuestro sistema jurídico, tiene un límite fuerte en la prohibición de la arbitrariedad, que implica una garantía para el administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puesta, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al Derecho…”.
En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador en Ley 578 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.”, estableciendo, entre otros asuntos, las causales de retiro del servicio de la siguiente forma: “ARTICULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 14 8. Por incapacidad académica. 9.
Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 11. Por no superar la validación de competencias. 12. Por decisión judicial o administrativa. 13. Por inhabilidad. 14. Por separación absoluta (Numerales 11 al 14 ADICIONADOS por el Art. 111 de la Ley 2179 de 2021)”. Respecto al retiro del servicio por voluntad de la Dirección General para el personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, el mismo Decreto 1791 de 2000 dispone que, este retiro se puede dar por razones del servicio en forma discrecional y previa recomendación de la respectiva junta de evaluación y clasificación, en los siguientes términos: “ARTICULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.
Por su parte, en la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, respecto del retiro del servicio dispuso lo siguiente: “Artículo 1º.
Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 15 El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica. (…) Artículo 4°. retiro por voluntad del gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”.
Conforme a las normas antes transcritas, se tiene que, una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y la única exigencia que se requiere para el efecto es la recomendación previa de la junta de evaluación y clasificación. 5.
Precedente jurisprudencial de la facultad discrecional En la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional, señalando que, esos actos deben ser consecuencia de unas razones ciertas y objetivas, las cuales se deben conocer por el personal al cual se retira y aunque no se exige que en el acto se detallen las razones del retiro, la motivación se debe evidenciar, por lo menos, en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación. En la mencionada sentencia se dijo: Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 16 “…la Corte precisó que para la expedición de un acto de retiro discrecional, debía seguirse un procedimiento que era verificable y enjuiciable, lo cual disipaba cualquier duda de arbitrariedad. 46.
Más adelante se expidió el Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, en lo pertinente al retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. El artículo 1º de esta ley previó que el retiro se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional o de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional, según el caso.
Allí mismo se contempló que el acto de separación del cargo debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate i) de Oficiales Generales, ii) de miembros del servicio en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, iii) cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y iv) en caso de muerte.
Por su parte, el artículo 4º ibídem precisó lo pertinente al retiro de Oficiales y Suboficiales por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía, en cualquier tiempo, por razones del servicio y en forma discrecional, “previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”. 47.
Este último artículo, también fue declarado exequible por la Corte, mediante sentencia C-179 de 2006. Allí se reiteró lo anteriormente expuesto por esta Corporación en torno a que el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública no desconoce los principios y derechos constitucionales, siempre y cuando esté sustentado. En esta ocasión la Corte precisó que los actos de separación deben fundamentarse “en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones [Fuerzas Militares y Policía Nacional], en aras de la prevalencia del interés general”.
En concordancia, insistió en que tales razones deben consignarse en los actos de evaluación emitidos por las respectivas juntas asesoras, basados en “un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”.
La Corte recordó que lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario, pues esto último implica un capricho individual que no está sujeto al ordenamiento jurídico y es contrario por completo a la atribución facultativa, que en todo caso, sí está cobijada por las reglas de derecho preexistentes”. Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 17 Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 52001-23-31-000- 2009-00349-01 (4288-2016), en sentencia del 7 de abril de 2022, unificó jurisprudencia respecto al retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional o facultad discrecional, en los siguientes términos: “Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso- administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción1; sin embargo, no se aplicará a casos que 1 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, reiteró: «[L]la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares.
Según este Tribunal Constitucional, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 18 hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables” (Resaltos propios).
Se concluye, entonces, que el retiro del servicio del personal activo de los servidores de la Policía Nacional, con fundamento en la potestad prevista en el Decreto 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003, requiere de una previa evaluación y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y, conforme a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, si bien en el acto de retiro no es necesario expresar los móviles o motivos de la decisión, sí se debe sustentar la decisión en razones objetivas y hechos ciertos que deben quedar plasmados en las actas de recomendación. De igual forma, el juez administrativo debe determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica. 6.
Falsa motivación y desviación de poder Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto y por desviación de poder.
La causal de nulidad de falsa motivación ocurre cuando el acto administrativo se fundamenta en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad. La Subsección Suprema, el Consejo de Estado,[…] y a Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son;
(ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial».
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 19 A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 25000-23-42-000-2016- 02034 -01 (1943-20) C.P. William Hernández Gómez, en sentencia del 18 de noviembre de 2021, respecto a la configuración de esta causal de nulidad dijo: “En este sentido, el Consejo de Estado2 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado3 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado4 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión”.
Por su parte, la desviación de poder como causal de nulidad se configura cuando el acto administrativo persigue un fin distinto al fijado en el ordenamiento jurídico. Al respecto, en la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 25000-23-42-000-2016-02034 -01 (1943-20) antes transcrita, respecto de la causal de nulidad desviación de poder dijo: “Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) 2 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 3 Ibídem 4 Ejusdem Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 20 Por su parte, esta Subsección5 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.
Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»6”(Resaltos propios). 7.
Caso concreto La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio de la institución al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas y si es procedente el reconocimiento y pago de las condenas que se solicitan a título de restablecimiento del derecho.
El Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo negó las pretensiones contenidas en la demanda, considerando que, en el presente caso no se acreditó que la entidad demandada hubiera utilizado en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, violando el debido proceso y el derecho de defensa y que se probó 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.
Radicado: 27001-23- 31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 6 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 21 que, la junta de evaluación y clasificación recomendó el retiro del demandante, como quiera que, este omitió la función de promulgar el pacto de transparencia y cero tolerancia a la corrupción y, además, por la presunta denuncia penal adelantada en su contra por falsedad marcaria.
De igual forma, argumentó que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se amparó en la presunción de legalidad y que fue proferido en aras del buen servicio; así mismo que, quien considere que se profirió un acto administrativo vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso, corre con la carga de la prueba y que las razones por las cuales la junta de evaluación recomendó retirar del servicio al demandante, son las mismas de las cuales el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas tuvo conocimiento y que estaban relacionadas con la detención en flagrancia, por lo que no se probó la desviación de poder o la falsa motivación. Finalmente, negó la condena en costas y agencias en derecho.
El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma se revoque y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como argumentos del recurso aseguró que el A quo valoró subjetivamente el proceso penal adelantado en contra del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, toda vez que en el mismo no se demostró la participación de este en la conducta penal de falsedad marcaria.
Agregó que en aras de respetar la presunción de inocencia y el debido proceso del demandante, debió suspender cautelarmente al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, mientras se decidía el proceso penal, e incluso el disciplinario y que fueran esas instancias las que, luego de un debate probatorio, emitieran un juicio de responsabilidad y no tomar apresuradamente la decisión de retirarlo del servicio.
Concluyó que la parte demandante cumplió con la carga de la prueba para desvirtuar que el acto administrativo de retiro del servicio no ocurrió por facultad discrecional, sino con desviación de poder y falsa motivación. La Sala analizará, entonces, si la resolución por medio de la cual se retiró del servicio al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas con fundamento en la facultad discrecional, se encuentra viciada por las causales de falsa motivación y desviación de poder.
En primer lugar, se encuentra acreditado que el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas estuvo como alumno del nivel ejecutivo de la Policía Nacional entre el 21 de Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 22 enero de 2002 y el 31 de octubre de 2002 y que, posteriormente, ostentó los cargos de: patrullero de vigilancia desde el 1° de noviembre de 2002 y hasta el 4 de abril de 2010, subintendente entre el 5 de abril de 2010 y el 12 de abril de 2016, e intendente entre el 13 de abril de 2016 y el 18 de agosto de 2016 (fols. 37, 112 y CD del folio 143).
Por otra parte, en el expediente se encuentra acreditado que mediante la Resolución núm. 04466 del 15 de julio de 2016, la Dirección General de la Policía Nacional suspendió del ejercicio de funciones y atribuciones al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, considerando que “…a través de Oficio N° S-2016 / 015293 GUTAH – JEFAR – 1.10 de fecha 6 de julio de 2016, la Jefe de Talento Human del Departamento de Policía de Urabá adjunta copia del Oficio N° 721, adiado el día 4 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantía de Chigorodó – Antioquia, en el cual consta que se decretó medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, dentro del proceso penal N° 050156000265201680123, contra el intendente NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS quien fuera capturado el 3 de julio de 2016, por el presunto delito de falsedad marcaria” (fol. 76).
En igual sentido, reposa en el plenario la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto de 2016, por la cual la Dirección General de la Policía Nacional retiró del servicio al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, tomando como fundamento el acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y agentes la cual se transcribió in extenso en el mismo acto administrativo (fols. 100 a 108).
Por su parte, en el proceso también reposa el acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22, proferida por la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes en la cual se recomendó retirar del servicio, entre otros, al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, con fundamento en lo siguiente: “…es correcto afirmar que la conducta del señor Intendente NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS, no obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legales y Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 23 constitucionales, supuestos que tienen su génesis en la presunta responsabilidad que recae en el funcionario por hechos que dieron origen a la captura en flagrancia por el presunto delito de Falsedad Marcaria, efectuada por personal de vigilancia de la Estación de Policía Carepa el 03 de julio del 2016, en el momento en que el señor Intendente conducía un vehículo el cual al solicitarle antecedentes a la placa del mismo, esta correspondía a la de uno diferente, de lo anterior, el funcionario manifestó que el automotor lo utilizaba para realizar trabajos de la unidad, sin embargo, éste no presentó documentos de propiedad del mismo, como tampoco relacionados con algún procedimiento de incautación o inmovilización por parte de alguna autoridad judicial.
Siguiendo con lo expuesto, para el día 04 de julio de 2016, el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías en turno de disponibilidad de Chigorodó, mediante Oficio No. 721 informó al Director del Centro Carcelario de la Vereda el Reposo Apartadó – Antioquia que en audiencia preliminar celebrada por ese Despacho, dentro de la carpeta de la referencia IMPUSO MEDIDA DE ASEGURAMIENTO al ciudadano NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS, con DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA RESIDENCIA DEL IMPUTADO, fijada para tal efecto en la carrera 70-76 edificio los quinteros en Carepa Antioquia.
En vista de lo anterior, teniendo en cuenta que cuando un Juez de la Republica procede a petición de la Fiscalía General de la Nación, a decretar una medida de aseguramiento Privativa de la Libertad contra una persona, necesariamente es debido al cúmulo de elementos materiales probatorios que posee, evidencia física recogida y asegurada, o información obtenida legalmente que le permitieron inferir razonablemente, que el imputado puede ser autor o participe de las conductas delictivas que se le endilgan, además porque estima que su libertad resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad o de las víctimas, contexto este que al analizarse permite determinar que se genera pérdida de la confianza en el señor Intendente NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS por parte de la sociedad y de la Policía Nacional, pues en su condición de servidor público se le exigía una conducta intachable y recta, capaz de generar credibilidad y admiración en la ciudadanía, sobre todo cuando paradójicamente por mandato constitucional, legal y dentro de sus funciones le correspondía precisamente contribuir a la seguridad y convivencia de los Colombianos. (…) Aunado a lo anterior, los miembros de la presente Junta, observan que con la presunta comisión de la conducta penal atribuida al señor Intendente NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS, incumplió la misión asignada a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL la cual está encaminada a contribuir a la seguridad y convivencia ciudadana, mediante el desarrollo efectivo de la investigación judicial, criminalística, criminológica y la administración de información criminal, así como la asistencia a la organización internacional de Policía Criminal, autoridades nacionales e internacionales orientada a brindar apoyo oportuno a la Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 24 administración de justicia en la lucha contra la impunidad, misión ésta que sin lugar a dudas es materializada por quienes la integran, así mismo, el citado funcionario estaba en la obligación de cumplir con las funciones asignadas al Grupo Investigativo de Investigación Judicial, el cual está encargado de ejecutar los procedimientos y actividades del proceso desarrollar investigación Judicial contra los fenómenos criminales que afectan su jurisdicción, sin embargo se evidencia por parte de esta Junta que el policial ejecutó actuaciones que lo apartaron de todo contexto legal, desdibujando con esto la imagen institucional frente a terceros y contribuyendo a aumentar la criminalidad en fenómenos que el mismo uniformado está llamado a combatir dada su condición de uniformado, por lo cual, se observa que con su actuar desviado, falta de compromiso, profesionalismo y vocación policial, genera la pérdida de confianza en el entendido que no es posible delegar en el policial funciones encaminadas al servicio con la comunidad.
(…) Todo lo hasta aquí descrito nos permite instituir en este escenario un agravante de la conducta del señor Intendente, lo anterior bajo el entendido que, al ostentar la investidura de Policía, conocía no solo las repercusiones jurídicas que acarrea un comportamiento como el evidenciado, sino también la grave afectación al servicio por incumplir los valores de Honor Policial, Disciplina y Honestidad, lo cual conlleva a la pérdida de confianza que le depositaba la comunidad, sus superiores, compañeros y subalternos, circunstancia que la Policía Nacional no puede permitir ni justificar en un funcionario adscrito a ella, ya que este omitió el deber que le asiste como servidor público de cumplir a cabalidad el compendio normativo establecido por el legislador para regular el actuar del individuo en sociedad, principios que se materializan con el comportamiento ejemplar del funcionario de policía, así mismo, desconoció las instrucciones impartidas por parte de sus superiores, a las cuales accedió comprometiéndose a observarlas y acatarlas…”(fols. 92 a 94).
Por otra parte, se encuentra que, si bien al presente proceso no se allegó copia íntegra del proceso penal con radicado 0500454089001-2016-00158 CUI 050456000265-2016- 80122, adelantado contra el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas por el delito de falsedad marcaria, se allegaron las siguientes piezas procesales: - Audio y acta de la audiencia del 16 de diciembre de 2016, llevada a cabo por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Apartadó con función de control de garantías, en la cual se dispuso revocar la medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria impuesta al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas por el delito de falsedad marcaria.
El sustento para tomar esta decisión fue el siguiente: Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 25 “…así pues, no hay fines distintos legalmente ni constitucionalmente, solamente garantizar comparecencia, preservar la prueba y protección a la comunidad y especialmente a las víctimas, si no se puede salir de ahí, no es posible que se tome una medida de aseguramiento como mensajes a la sociedad, ni tampoco como ejemplarizantes, ya que esa no es la finalidad de una restricción provisional de la libertad, que no es una pena, esos no son fines constitucionales ni legales, eso es más bien un estado de opinión y de prensa que este estrado no comparte, vemos de que realmente le asiste razón a su defensor en que en un dicho al paso el juez sí dijo que por ser miembro de la policía y la obstrucción, pero fueron dichos así no más, pero realmente la fundamentación quedó más bien, como acabo de decirle, como un mensaje, como ejemplarizante y eso no es un fin de una medida de aseguramiento, y no puede serlo jamás, solamente esos tres casos que trae el código: preservar la prueba, protección a la comunidad y garantizar la comparecencia, no hay más, no hay más, eso es lo único, y aquí, a fe que lo que hemos escuchado en el audio y de lo que tenemos aquí presente, la medida no se parece, no estamos haciendo una segunda instancia de la medida de aseguramiento, sino que, estamos observando de que, precisamente como fue uno de los dichos que dijo el juez que, por ser miembro de la policía había que dejarlo detenido en detención domiciliaria y con la menos severa, consideramos de que realmente el ya, al quedar desvinculado, desaparece cualquier tipo de fundamento y perfectamente usted y por este delito puede esperar a que sea el juez de conocimiento el que tome una decisión que sea el que lo deje detenido o no…” (Resaltos de la Sala) (CD del folio 75, minutos 14:59 a 16:58). - Audio y acta de la audiencia del 5 de octubre de 2017, adelantada por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Turbo con función de conocimiento, en la cual se dispuso la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas por el delito de falsedad marcaria.
El sustento para tomar esta decisión fue el siguiente: “…es importante, pues, tener en cuenta que el hecho de una tenencia o posesión, en este caso de un vehículo, por sí solo, en el cual, pues, que el acusado llevaba en ese momento consigo, lleva a cabo que no se logra llevar a cabo ese obrar delictivo, pues todo ello demanda que se debe tener las herramientas que permitan llevar a cabo dicha adulteración, si bien aquí no se encuentra demostrado, conforme a estas pruebas que fueron puestas a disposición del despacho, que el acusado en ese momento tuviera esos instrumentos para alterar o adulterar este chasis y motor, el despacho, si bien es una persona técnica en esto, pues observa conforme a las pruebas que este apenas había acabado de sacar el vehículo del parqueadero a las seis de la tarde y fue detenido a eso de las, conforme el acta de derechos al capturado, a las 20:45 entonces, tener de que el mismo fue el que adulteró en este poco espacio, pues al despacho si existiría una duda al respecto, máxime que no se tiene certeza de quien fue la persona que llevó este Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 26 vehículo al parqueadero, pues no existe una prueba aquí que por parte de la fiscalía que las grabaciones que de ese día existían en el parqueadero funcionaran o no, entonces, ante lo anterior, y teniendo en cuenta las pruebas arrimadas en este proceso, considera el despacho que se configura esta causal de ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado y procederá a declarar la preclusión…” (fol. 184 y CD del folio 186, archivo denominado 05 10 17 Nelson Fernando Valencia Cuartas (1) minutos 11:46 a 13:42).
Por otra parte, en el folio 205 reposa el acta de notificación del fallo de primera instancia proferido en la investigación disciplinaria radicada SIJUR – DEURA – 2016- 93, en contra del intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, en el cual se declaró la terminación de la investigación, pero en el expediente no reposa ninguna otra pieza procesal de esta investigación. Así mismo, en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 30 de enero de 2018 (fols. 206 a 210), se recepcionaron los testimonios de la señora Gladys María Gómez Jiménez y del señor Jaime Díaz Delgado, los cuales afirmaron que la detención de la cual fue objeto el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, ocurrió por una persecución por parte de un integrante de la Policía Nacional y que su retiro del servicio se realizó de forma arbitraria; sin embargo, al interrogar a los declarantes respecto de la forma en la cual ocurrieron los hechos que conllevaron a la detención del señor Valencia Cuartas, así como la individualización o identificación del integrante de la policía que supuestamente lo acosaba o perseguía, son coincidentes en afirmar que no tenían conocimiento sobre lo ocurrido y, mucho menos, que sabían el nombre del policía que lo perseguía. Lo hasta aquí expuesto permite concluir que el retiro del intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas de la entidad demandada, estuvo determinado por la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en concordancia con la Ley 857 de 2003, toda vez que, la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto del 2016, se profirió con fundamento en la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes en el acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 27 Conforme a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se tiene que, en el acto de retiro no es necesario expresar los móviles de la decisión; sin embargo, sí se deben sustentar las razones objetivas y los hechos ciertos en las actas de recomendación, requisito que se cumplió en el presente caso, porque el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, se encuentra soportado en la recomendación de la junta de evaluación y clasificación, requisito establecido en la norma para que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, resulte ajustado a la legalidad.
Por otra parte, se reitera que, en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se dejó sentado que, en las actas de recomendación de retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, se deben sustentar las razones objetivas y los hechos ciertos de la recomendación. Al respecto, en el presente caso se tiene que, en el acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22, proferida por la junta de evaluación y clasificación se tuvo en cuenta para recomendar el retiro del servicio activo del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, lo siguiente: “Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos y aplicándolos al caso del señor Intendente NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS, esta Junta de Evaluación y Clasificación, analizará los siguientes documentos: INFORME DE LA POLICÍA DE VIGILANCIA EN CASOS DE CAPTURA EN FLAGRANCIA-FPJ-5 DE FECHA 03 DE JULIO DEL 2016, FIRMADO POR EL SERVIDOR DIEGO JULIÁN CHANCHI MENESES Siendo aproximadamente las 23:30 horas del día 02 de julio de 2016, en la calle 77 con carrera 76, momento durante el cual me encontraba supervisando el servicio de cierre de establecimientos, se acerca individuo en bicicleta el cual dice ser residente del municipio de Carepa y estar preocupado por la circulación de vehículos de dudosa procedencia, entre ellos el vehículo con placa DUY124, entregando así una hoja tamaño carta con la consulta de automotores del RUNT para esa placa, anexando nombre del propietario del vehículo, cédula y teléfono del propietario real, material que se anexa al presente.
Conocida esta información, durante el día 03 de julio de 2016 se estuvo verificando la información suministrada y siendo aproximadamente las 19:30 horas, momento en el cual prestaba servicio de Oficial de Supervisión desplazándome del CAI Los Parques Dos a la Estación de Policía Carepa, a la altura de la calle 70 con carrera 76 del municipio de Carepa, se evidencia un vehículo tipo campero con las placas en referencia, no obstante con otras características así: marca Chevrolet, línea Vitara color gris, vidrios polarizados y de servicio Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 28 particular.
Anterior vehículo se desplazaba por la calle 70 en sentido occidente oriente, en búsqueda de lugar para su parqueo. Se solicitan antecedentes por placa al Centro Automático de Despacho del Departamento de Policía Urabá, pero no figuran antecedentes. Posterior a la consulta por placa se aborda al conductor pidiéndole la documentación del vehículo el cual es conducido por el señor NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS, identificado con cédula de ciudadanía número 71.377.187, quien aduce “no tener documentos del vehículo”, ( ) que el vehículo es un “buque”, por lo cual se solicita de forma inmediata apoyo del personal en servicio para el traslado del vehículo hacia las instalaciones policiales para su verificación, el cual se realiza sin inconvenientes toda vez el conductor se presta colaborador con el procedimiento.
En la Estación de Policía se inicia la identificación del indicando (sic) y verificación de antecedentes, así mismo se pregunta sobre tenencia del vehículo, a lo cual el conductor responde “tenerlo desde el año pasado, que la ha usado para diferentes actividades y que era para su uso, que lo sacó de un parqueadero del municipio de Dabeiba donde le mandó a hacer las llaves y que desde entonces se moviliza en él”, Tras revisar el vehículo por personal adscrito a la Estación no se logra evidenciar serial de chasis, ni serial de motor, lo cual es confirmado por el señor NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS quien es técnico de automotores, conocedor de la situación del vehículo el cual conducía, contando así únicamente como medio de identificación las placas DUY124.
Tras verificar las placas del vehículo con el número de cedula del propietario real en las bases de datos del Sistema Único Nacional de Tránsito y evidenciar que pertenecen a otro vehículo se procede a dar a conocer sus derechos como capturado, permaneciendo en las instalaciones policiales para realizar el debido proceso de judicialización. ( ) INFORME No. S-2016-061988/SUCRI-GUTAH-45.40 DEL. 18 DE JULIO DE 2016, FIRMADO POR EL SEÑOR DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL (E) ( ) Con toda atención, me permito solicitar a mi General se evalúe la trayectoria profesional del personal que más adelante se relaciona, en sesión de Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, como quiera que los uniformados con su actuar afectaron el servicio que desarrolla la Policía Nacional y la confianza depositada por el Mando Institucional y la sociedad, tal y como se motiva a continuación: 1, IDENTIFICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS: El señor Intendente NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.377.187, ingresó a la Policía Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 29 Nacional el 01 de noviembre de 2002, como Patrullero mediante Resolución No. 002737, teniendo como tiempo total en la Institución 14 años, 05 meses y 25 días, tiempo durante el cual ha desempeñado en la Policía Metropolitana Valle de Aburra Medellín, Escuela de Investigación Criminal, Seccional de Investigación Criminal Valle de Aburra, Seccional de Investigación Criminal Urabá y Seccional de Investigación DEURA, como se constató en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH) así ( ) 4.
SITUACIÓN FÁCTICA: De conformidad con la comunicación oficial No. 015183 DEURA-COMAN del 05 de julio del presente año, el Comandante del Departamento de Policía Urabá (E), señor Teniente Coronel FARLEY FORERO BENÍTEZ, informa la novedad de un policial, así: GR. NOMBRES Y APELLIDOS CEDULA CARGO IT. NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS 71.377.187 Jefe Unidad Investigativa EL 03-07-2016, hacia las 20:45 horas, personal de la vigilancia de la Estación de Policía Carepa, capturó al señor Intendente Nelson Fernando Valencia Cuartas, identificado con cédula No. 71.377.187, por el delito de Falsedad Marcaria, cuando se desplazaba en un vehículo particular sin documentación y con placas que no correspondían al mismo.
Información de interés - EL hecho se presenté frente al hospital Francisco Luis Jiménez Martínez (coordenadas de referencia No. 07° 45´ 06.68" W 076° 39´ 12.15"), cuando los policiales solicitan al CAD la verificación dela placa DUY-124, que portaba un vehículo Chevrolet Vitara, color gris; en este sentido, el Centro Automático Despacho, reporta que corresponde a una camioneta Toyota, color blanco. - En vista de dicha situación, detienen el vehículo en mención y al solicitarle los documentos al conductor, éste se identifica como Nelson Fernando Valencia Cuartas, Intendente de la Policía, adscrito a la Seccional de Investigación Criminal e Interpol DEURA y manifiesta que el automotor lo utiliza para realizar trabajos de la unidad. - Dicho vehículo Chevrolet Vitara no presenta ningún tipo de documentación de propiedad, como tampoco documentos relacionados con procedimiento de incautación o inmovilización por parte de alguna autoridad judicial. - El señor Intendente en mención, pertenece a la Unidad Investigativa contra delitos de seguridad ciudadana y técnico automotores, de la SIJIN ubicada en el comando del Departamento de Policía Urabá, cabe resaltar que para el momento de la captura el uniformado se encontraba disfrutando de su turno de franquicia y debía presentarse a laborar el 05-07-2016. -El mando ejecutivo y el vehículo fueron dejados a disposición de la Fiscalía Local 095 de Carepa, mediante SPOA 650456000265201680122, Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 30 por el delito de falsedad marcaria, así mismo, en audiencia realizada el día 04-07-2016, le fue proferida medida de aseguramiento con detención preventiva en el lugar de residencia, Carrera 70-76, edificio Los Quintero del municipio de Carepa Antioquia, según lo ordenado por el Juzgado 2do Promiscuo Civil Municipal con función de Control de Garantías de Chigorodó – Antioquía, Juez Edison Arango Restrepo. - En la actualidad se encuentra en el centro carcelario y penitenciario Villa Inés de Apartadó con el fin de materializar la medida, lo anterior para dar inicio al proceso de suspensión temporal de las funciones como servidor público por medio de la Secretaría General de la Policía Nacional” (fols. 89 a 91).
Para la Sala resulta claro que la Resolución núm. 05193 del 16 de agosto del 2016, tuvo como fundamento para el retiro del servicio al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas, el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo en el acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22, tal y como la establece la norma, por lo que, se repite, el requisito dispuesto para el efecto se acreditó, es decir, medió una recomendación de retiro por parte de la junta respectiva.
Como se dijo en el acta de la junta de evaluación y clasificación, el retiro del servicio del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas obedeció a la pérdida de confianza, pues este omitió el deber que le asistía como servidor público de cumplir a cabalidad las normas relacionadas con el actuar del individuo en la sociedad y, concretamente, con el comportamiento ejemplar de los funcionarios de la policía, situación que, en sentir de la Sala, se acreditó comoquiera que, en el momento en el cual se recomendó el retiro, el intendente se encontraba suspendido de sus funciones, en razón de la investigación penal que cursaba en su contra, como presunto responsable del delito de falsedad marcaria.
De igual forma, observa la Sala que la junta de evaluación y calificación, al momento de recomendar el retiro del servicio activo del demandante, contaba con material probatorio suficiente para fundamentar la decisión, razón suficiente para investir de legalidad el acto administrativo de retiro del servicio. En el acta de la junta de evaluación y calificación, una de las pruebas que sirvió de fundamento para recomendar el retiro del servicio activo del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas por pérdida de confianza, fue el informe de la policía de vigilancia en Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 31 casos de captura en flagrancia-FPJ-5 de fecha 3 de julio del 2016, suscrito por el servidor Diego Julián Chanchi Meneses y el informe núm. S-2016-061988/SUCRI- GUTAH-45.40 del 18 de julio de 2016, suscrito por el director de Investigación Criminal e Interpol, lo cual permite concluir que la decisión se justificó en un material probatorio debidamente allegado a la actuación administrativa.
Ahora, el apoderado de la parte demandante, en el recurso de apelación, argumentó que el retiro del servicio del señor Nelson Fernando Valencia Cuartas se realizó con violación al debido proceso y a la presunción de inocencia, comoquiera que no se esperó a que la justicia penal y/o disciplinara determinara la responsabilidad del mismo, pero la Sala no encuentra ninguna irregularidad en la decisión de retiro de manera anticipada y, para ello, se remite a la jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación 25000-23-42-000-2013-01223-02 (4578-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual se expuso lo siguiente: “Dentro de este contexto, ha sido enfática ésta Corporación 7en señalar, que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal y que una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública.
Además, no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penal o disciplinaria la institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso8.
Al respecto, la Sala reitera que frente a los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador cuenta con un amplio margen de libertad para adoptar una pluralidad de decisiones en el manejo de su personal, dentro de las cuales se encuentra la de remover a sus colaboradores, sin que ello implique un prejuzgamiento del proceso disciplinario, una violación a la 7 Ver sentencias 529-00 del 13 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y de 18 de febrero de 2010, dentro del proceso radicado con el No. Interno 0205-08, Subsección "A", Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Sentencia de 25 de noviembre de 2010, dentro del proceso radicado con el No. 0938-10 con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 32 dignidad humana o un desconocimiento del principio de presunción de inocencia. En consecuencia, no puede establecerse como regla que cuando se advierta la posible comisión de una falta disciplinaria se deba adelantar primero el respectivo proceso y no disponer el retiro en forma discrecional, pues se trataría de una restricción carente de respaldo normativo9.
Se insiste, no era necesario esperar los resultados de un proceso disciplinario para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, pues su ejercicio no significa la imposición de una sanción, ni implicaba el adelantamiento de un procedimiento en tal sentido. Es de resaltar que la facultad discrecional que la ley confiere al nominador no encuentra limitación alguna en la Ley 734 de 2002, precisamente, porque persiguen finalidades distintas.
En conclusión la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, al paso que la actuación disciplinaria tiene por naturaleza la vigilancia de la conducta de los servidores oficiales; independientemente que puedan coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio.
Así es que no había obligación de sobreponer la acción disciplinaria sobre la facultad discrecional; lo que si debía cursarse era el proceso disciplinario en forma independiente, pues era deber de la Directora General de Desarrollo Urbano iniciar de oficio o poner en conocimiento de la autoridad competente la presunta irregularidad”.
Se tiene, entonces, que el acto administrativo demandado, por ser uno de aquellos que adopta la administración en forma discrecional, para efectos de su validez y legalidad, no está condicionado a los resultados de los procesos disciplinarios o penales, toda vez que, la facultad discrecional otorgada por el Legislador a la Policía Nacional, se instituyó para hacer prevalecer las exigencias de confiabilidad y eficiencia, en procura del cumplimientos de las funciones asignadas, lo cual justifica que, en observancia de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la autoridad puede ejercer la facultad de libre remoción, sin que esto implique vulneración al debido proceso. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), Sentencia de 12 de junio de 2014, Radicación No: 2010-00544-01 (1132-13), Actor: Mayfren Padilla Téllez.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 33 Con fundamento en todo lo anterior, la Sala considera que la Policía Nacional cumplió con los requisitos dispuestos por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, relacionados con el mínimo de motivación del acto administrativo demandado, como quiera que, se plasmaron las razones objetivas que condujeron a la adopción de la decisión definitiva de retiro, razones que el accionante conoció. Al respecto, se tiene que si bien en la constancia de notificación del acto administrativo demandado el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas dejó anotación de que no recibió copia del acta núm. 026 - APROP - GURRE-3-22 (acta de la junta de evaluación y calificación) la Sala observa que el contenido de la mencionada acta fue transcrito in extenso en la resolución de retiro del servicio, por lo que se considera que el requisito dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de entregarle copia de la referida recomendación se cumplió, toda vez que, el demandante conoció las razones y fundamentos que llevaron a su desvinculación. Concluye la Sala, entonces, que en el presente caso no se acreditó la falsa motivación del acto administrativo demandado, entendida esta como la fundamentación en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad, puesto que, verificado el material probatorio allegado al expediente y que se relacionó con anterioridad, se tiene que efectivamente el señor Nelson Fernando Valencia Cuartas fue investigado penalmente como presunto responsable del delito de falsedad marcaria y, si bien al momento del retiro del servicio la investigación penal aún no había concluido, ello ocasionó la pérdida de confianza en el demandante por parte de la institución, lo que conllevó a recomendar su retiro.
Igual consideración se hace respecto del cargo de deviación de poder alegado por el apoderado del actor, toda vez que, si se analiza la proporcionalidad de la medida adoptada por la administración – retiro por facultad discrecional -, la cual persiguió el fin de “…mantener la pulcritud y probidad de la institución…” (fol. 96), se evidenció que la función de la Fuerza Pública exige que su personal sea riguroso en el ejercicio de sus actividades de la forma más decorosa posible, por lo que no se evidencia que la Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 34 administración profirió el acto administrativo demandado con un fundamento diferente al invocado.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues en el presente caso no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo que retiró del servicio al señor Nelson Fernando Valencia Cuartas como intendente de la Policía Nacional. 8. Condena en constas De conformidad con lo establecido en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, se condena en costas en segunda instancia a la parte demandante, comoquiera que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente, las mismas deberán ser liquidadas por la Secretaría de la primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN -, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y en agencias en derecho a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 35 Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el acta núm. 108 Los Magistrados JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento parcial de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA EXPEDIENTE DIGITALIZADO LINK 05837-33-33-001-2017-00138-01 Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO: JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: NELSON FERNANDO VALENCIA CUARTAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00138-01 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que, salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 37 Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.
La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 202210, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 201611, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 13001-23- 33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas.
Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 38 de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).
Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).
En providencia de la misma fecha12, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05837-33-33-001-2017-00138-01 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Demandante: Nelson Fernando Valencia Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional 39 Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.
En este sentido, es claro que, al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso.
Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios. Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes.
Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Magistrado