REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 236 Manizales, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 17-001-33-33-004-2014-00278-02 Naturaleza: Reparación Directa Demandante: María Amparo Álzate Álzate, Sandra Liliana Rojas Álzate, Jorge Wilmar Rojas Álzate, Juan Carlos Rojas Álzate Demandados: E.S.E Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, Caldas Cafesalud E.P.S. (Liquidado) Vinculados: La Previsora Compañía de Seguros S.A.1 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E demandada, la llamada en garantía y la parte actora, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda.
I. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones Se solicitó en síntesis, declarar responsables a las demandadas por los perjuicios causados por el fallecimiento del señor José Orlando Rojas Buitrago -en adelante JORB- al no haber garantizado la atención médica que este requería, de manera oportuna, adecuada y eficiente, situación que fue determinante en su deceso.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas al pago de los perjuicios materiales2 y morales3 causados. 1.2. Fundamento fáctico El 18 de diciembre de 2012 el señor JORB -afiliado a la E.P.S. Cafesalud- acudió a la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul, de Aránzazu, Caldas, con ocasión de un desmayo que sufrió ese mismo día y síntomas identificados en la historia clínica como “Disnea” y “dolor en la espalda”, siendo dejado en observación hasta el día siguiente, sin que le fuese practicado ningún examen o protocolo para descartar evento coronario. 1 Llamada en garantía por la E.S.E. demandada. 2 Por concepto de lucro cesante en cuantía de $ 288.316.893 en favor de la cónyuge del fallecido. 3 La suma de 100 s.m.m.l.v. para cada uno de los demandantes en atención a su condición de cónyuge e hijos del fallecido. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 2 Que el 19 de diciembre de 2012 en horas de la tarde, el señor JORB al continuar sintiendo dolencias le solicitó a su familia lo llevaran de vuelta al Hospital San Vicente de Paul, donde al momento del reingreso se anotó nuevamente “dolor de espalda” y si bien se realizaron otros exámenes y rayos x, ninguno fue dirigido a descartar evento coronario.
Para el 21 de diciembre de 2012, el señor JORB reingresó el paciente por tercera vez, al centro hospitalario, nuevamente se le practicaron otros exámenes de tipo diagnóstico, diagnosticándose una “enfermedad pulmonar obstructiva crónica” y “cólico renal, no especificado” siendo dado de alta el 22 de diciembre de 2022, sin realizarse electrocardiograma para descartar o confirmar cardiopatía. Que el 24 de diciembre de 2012, por cuarta vez ingresa JORB al hospital San Vicente de Paul de Aránzazu en cumplimiento de una cita de consulta externa, siendo despachado para su casa con posible diagnóstico de “cálculos renales”.
El 25 de diciembre el paciente pasó todo el día en su residencia en la vereda El Roble, con terribles dolores a la altura del pecho y espalda, con evidente dificultad respiratoria y vómito, razón por la cual entrada la tarde fue llevado nuevamente al servicio de urgencias de la E.S.E., donde se realizó la práctica de un electrocardiograma atendiendo a que presentó un paro cardiorrespiratorio.
Que finalmente, el señor JORB falleció el 25 de diciembre de 2012, a las 19:10 horas, en el Hospital San Vicente de Paul, debido a un infarto agudo de miocardio, según se reportó en la historia clínica del paciente. 2. Contestación de la demanda4 2.1. E.P.S. Cafesalud Se opuso a las pretensiones planteadas, especialmente en relación a la solicitud de establecer responsabilidad solidaria frente a la EPS debida a que, los actos médicos cuestionados por la parte actora, no estaban bajo su competencia, pues esta no fue la entidad que directamente proporcionó los servicios médicos al paciente, ya que estos fueron llevados a cabo por el Hospital San Vicente de Paul.
Explicó que la EPS no interviene de manera directa en la prestación de servicios de atención médica a los pacientes, ya que esta función recae exclusivamente en la IPS, por lo que, en consecuencia, la EPS no tiene conocimiento sobre los detalles del tratamiento médico proporcionado a su afiliado. Que según la historia clínica, el paciente inicialmente consultó debido a síntomas de sensación de ahogo (disnea), dificultad para expulsar secreciones y no mencionó otros 4 No se hará referencia las contestaciones emitidas por las demandadas I.P.S. Clínica San Rafael e I.P.S. Clínica La Sagrada Familia, atendiendo al desistimiento de pretensiones frente a aquellas. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 3 síntomas relacionados con dolor en el pecho, y que durante el examen físico, se identificó dificultad para respirar debido al aleteo nasal (movimiento de la nariz para abrir las fosas nasales), se detectaron ruidos respiratorios gruesos en ambos pulmones y ruidos obstrusivos (silbidos) con disfunción en la región toracoabdominal al respirar, con una frecuencia respiratoria de 80, lo que llevó a los médicos a establecer un diagnóstico de enfermedad pulmonar, además, menciona como existen múltiples los factores y causas que pueden llevar a una persona a experimentar dolor de espalda como los comentados por el paciente a los galenos. En relación a las reclamaciones por perjuicios, mencionó que no se dispone de información sobre el dolor emocional experimentado, la estructura del grupo familiar ni los ingresos de los afiliados al sistema de seguridad social en salud de la EPS.
Con base en lo anterior, propuso las excepciones que denominó “Cumplimiento contractual”, “Pertinencia de la aplicación de las obligaciones de medio”, “Inexistencia de solidaridad entre EPS e IPS” y “Excesiva tasación de pretensiones”. 2.2. E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu Se opuso a las pretensiones de la parte demandante.
Señaló que el paciente recibió atención médica basada en los síntomas que presentó, y no se le remitió a otro nivel de atención, ya que esto se reserva para casos graves o cuando se necesitan exámenes adicionales. Además, el paciente consultó por problemas respiratorios el 19 de diciembre de 2012, y se identificó una historia familiar de patologías similares, y antecedentes de tabaquismo lo que aumentaba los riesgos de afecciones respiratorias siendo esta la primera conclusión diagnostica que se emitió por los galenos de la institución. Agrega que, las atenciones médicas brindadas en el Hospital de Aránzazu fueron adecuadas, considerando la prioridad del paciente en el triaje y las anotaciones de la historia clínica reflejan la atención brindada y la evaluación clínica, que incluyó la orden de radiografías de tórax que mostraron congestión hiliar bilateral.
Que por lo anterior, el paciente fue dado de alta, porque no se consideraba un riesgo para su salud en ese momento, indicando que si continuaba experimentando dolor, debía buscar atención médica nuevamente, registrándose así que en su siguiente atención arribó consciente y orientado, sin cianosis y con signos vitales estables, identificándose síntomas que conllevaron al diagnóstico de neumonía bacteriana y enfermedad pulmonar obstructiva no especificada, decisiones médicas basadas en protocolos estándar y en su evaluación clínica, sin que se observe evidencia de negligencia médica que empeorara su condición. Que no se ordenó un electrocardiograma al ingresar, ya que no se justificaba médicamente y que no hay registros de presión arterial en la historia clínica y los dolores en el tórax fueron interpretados como cólicos renales debido a su ubicación y a la mejora 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 4 constante de los síntomas.
El protocolo para el dolor torácico agudo se aplica cuando los síntomas son intensos y claros, lo que no se observó en este caso. Que si bien la causa principal de la muerte del paciente fue la cardiopatía hereditaria, para cuando se ordenó un electrocardiograma antes del paro cardiorrespiratorio que resultó en su fallecimiento, su salud ya estaba muy deteriorada, y su deceso se atribuye a causas naturales debido a su salud debilitada y a un infarto fulminante que no respondió a los intentos de resucitación. Con base en los referidos argumentos propuso las excepciones que denominó “Acción Judicial inadecuada para tramitar reclamación de perjuicios e inepta demanda”, “Falta de legitimación por pasiva e inepta demanda en relación con la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu Caldas”, “Inexistencia del elemento daño”, “Imposibilidad de imputación” y “Ausencia del nexo causal”.
Finalmente, formuló llamamiento en garantía frente a La Previsora S.A. con fundamento en la póliza de seguro de responsabilidad expedida por dicha aseguradora, por la cual considera se respaldó la responsabilidad patrimonial que en asuntos como el sub examine. 2.3. La Previsora Compañía de Seguros S.A. Dio respuesta a la demanda, arguyendo que la atención brindada en la E.S.E. demandada se ajustó a la ciencia médica siendo oportuna y brindada por profesionales de la ciencia médica sin que se acreditara por los demandantes la real existencia de un nexo de causalidad entre el fallecimiento del señor JORB y la atención brindada por la llamante en garantía. Respecto a las pretensiones del llamamiento en garantía advirtió que la póliza que da base a su vinculación dispone en su clausulado que el asegurador no cubriría bajo ninguna circunstancia reclamaciones que el asegurado tenga que pagar como consecuencia directa o indirecta de culpa grave en el ejercicio de la prestación de los servicios de salud.
De otra parte, señaló que en este caso la póliza aportada tenía vigencia temporal especifica, por lo cual, al no haberse efectuado la reclamación pertinente durante dicha vigencia de la póliza, según el clausulado pertinente no hay lugar a disponer condena alguna a cargo de la aseguradora, y que, en todo caso de hacerse, este deberá limitarse al monto asegurado.
Así, propuso las excepciones que tituló “Inexistencia del nexo de causalidad entre el daño alegado en la demanda y la atención prestada por el hospital San Vicente de Paul de Aranzazu”, “Inexistencia de la cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda”, “Ausencia de amparo bajo la póliza de responsabilidad civil, ante la no notificación oportuna del siniestro”, “Inoperancia de la póliza base del llamamiento, como formula indemnizatoria respecto de los hechos de la demanda”, “límite del valor asegurado”. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 5 3.
Sentencia de primera instancia El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora y, condenó a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu a pagar los perjuicios morales a los demandantes atendiendo a sus calidades de cónyuge e hijos de la víctima, perjuicios extrapatrimoniales que fijó en 50 smmlv para cada uno de los demandantes -tras aplicar las tablas señaladas en sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la liquidación de este tipo de perjuicios, cuyos valores redujo en un 50%-; igualmente dispuso el reconocimiento de lucro cesante, computado con base a la expectativa de vida del fallecido y al salario mínimo legal mensual vigente, igualmente reducidas en dicho porcentaje.
Para fundamentar su decisión, luego del análisis jurídico y probatorio concluyó que: “ el daño que se evidencia es la pérdida de la oportunidad de salvar la vida del paciente, pues por la falta de atención debida y aplicación de los protocolos de urgencias, falleció el paciente, ante la falta de un diagnóstico preciso, debiéndose guardar la debido (sic) prudencia con un paciente multiconsultante que no presentaba mejoría…”.
Así las cosas, consideró que la conducta médica y administrativa desplegada por la E.S.E. demandada no fue la adecuada, dada la no aplicación de la lex artis que indica - según prueba técnica recaudada- que, ante una sintomatología como la presentada por el paciente, el protocolo básico impone la realización de procedimientos que permitan descartar la presencia de eventos coronarios, lo cual no se hizo por parte del personal del Hospital San Vicente de Paul, situación que le impidió acceder a una expectativa seria, verídica, actual y real, frente a la recuperación de la salud, que si bien no era la mejor, se le hubiera garantizado el chance de acceder al tratamiento adecuado con una observación continúa en el centro hospitalario, con la realización de otros exámenes complementarios determinantes a fin de verificar su padecimiento o en su defecto la remisión intrahospitalaria a un nivel superior de atención. Señaló que no se vislumbró responsabilidad en cabeza de Cafesalud E.P.S. pues no se acreditó ningún tipo negativa de índole administrativo por parte de dicha accionada en cuanto sus funciones propias de gestión del aseguramiento en salud que haya impedido el acceso al tratamiento y diagnostico que el paciente requería. Finalmente, impuso la obligación a la llamada en garantía La Previsora, de cancelar directamente a cada uno de los beneficiarios y hasta el límite del valor asegurado de conformidad con la póliza No. 1002131, las sumas reconocidas por concepto de indemnización, advirtiendo que en todo caso los valores no cubiertos por dicha póliza deben ser asumidos por el Hospital San Vicente de Paul. 4.
Recursos de apelación 4.1. Parte demandante 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 6 Afirmó que, no debió aplicarse la figura de la pérdida de oportunidad, que finalmente concluyó con una disminución del valor de las condenas, pues la conducta desplegada por la entidad accionada, no se limitó a impedir el acceso al tratamiento adecuado y al chance de recuperación, sino que fue de tal magnitud que en verdad conllevó al fallecimiento del paciente; agregando que, el uso de dicha figura tal como el a quo la aplicó en este caso, se convertiría en regla, que conllevaría a que todo evento en que el servicio médico haya fallado al atender a una persona enferma, de suyo se convertiría en un caso de “pérdida de una oportunidad” para recuperar la salud, lo cual no puede ser, en especial porque al perder la vida una persona no pierde “una” oportunidad, sino “todas” las oportunidades que tenía. Señala que dejar de practicar el electrocardiograma y el examen de troponinas, junto con las varias otras conductas constitutivas de falla que se presentaron en este caso, no dan cuenta de una pérdida de oportunidad, sino de un craso evento de falla en el servicio, pura y dura, que por omisión de haber hecho lo que para la autoridad era «obligación» y era «posible», dio lugar a la causación de daños antijurídicos nítidos de tipo material e inmaterial, sin que en justicia quepa hacer algún descuento a las víctimas, pues no es posible suponer que el paciente de todos modos se iba a morir por infarto agudo de miocardio, pues no es eso lo que ha de suceder en este siglo cuando un paciente consulta por urgencias cuatro días antes de sufrir su infarto y refiere a los médicos, con claridad rotunda, que cuenta con todos los síntomas que son consistentes con enfermedad coronaria. 4.2.
E.S.E. Hospital San Vicente de Paul Solicitó revocar el fallo al argüir que, el actuar médico al momento de la atención fue eficiente, oportuna, suficiente y adecuada, según las anotaciones existentes en la historia clínica, pues los síntomas reflejados por el paciente a su ingreso sobre dolor abdominal y dificultad para respirar denotaban un cuadro clínico diferente para una enfermedad cardio vascular, donde se reitera que esta entidad cumplió sus protocolos médicos para el ingreso, recepción y diagnóstico del paciente, para aquel momento, prueba de todo esto es la historia clínica con todas sus anotaciones.
Adujo entonces que, con la primera atención que se le dio, bajo los síntomas que presentaba de “estar asfixiado” se le dejó en observación y se le formularon medicamentos que hicieron efecto y por eso se pudo dar de alta, siendo esa la actuación que debía asumir el hospital pues el actuar del médico de turno fue acorde con las circunstancias del momento y sintomatología del paciente para la ocasión. Agregó que, el dictamen presentado por la parte demandante y que fue sustento de la sentencia condenatoria, fue realizado por un médico particular al cual hay que hacerle varios cuestionamientos y hay que hacerle serias observaciones, pues se trató de un médico internista que ya estaba retirado desde hace más de 12 años de su vida profesional, sin procesos de actualización tal y como lo reconoció en el interrogatorio 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 7 que le fue realizado, aunado a que no basó su concepto en guías médicas o en documentos del sector de la cardiología con contenido científico como lo ordena la ley, sólo se limitó a decir que lo hacía con base en su experiencia. Señaló que, que las guías médicas que ha diseñado el Ministerio de Salud y que fueron aducidas en el fallo recurrido no dejan de ser lineamientos o recomendaciones las cuales no son obligatorias, respetando la autonomía y experiencia médica y dependen de distintos escenarios incluso de los contextos sociales y culturales del país, pese a lo cual el Juzgado les da la categoría de ser un imperativo legal para el galeno que atendió el caso y para el hospital, basando su responsabilidad en gran parte del contenido de las mismas, que ni siquiera están adoptadas en un acto administrativo, bien por la institución o por el Ministerio de Salud.
Afirmó que, para que exista responsabilidad medica al tenor de nuestra jurisprudencia, la deficiente atención hospitalaria debe ser la causa del daño, es decir que el daño debe ser efecto y resultado de la conducta médica y debe ser la causa próxima y determinante para que este se produzca, o cuando menos que esa atención haya contribuido en un mayor grado a la producción del resultado manera que, si no hubiese sido por ese actuar, el daño no se hubiere producido. 4.3.
La Previsora Compañía de Seguros S.A. Manifestó que la decisión adoptada resulta incongruente, pues el a quo se alejó de la imputación que fue efectuada por la propia parte actora quien alegó la existencia de una falla en el servicio, para encaminarse a imputar un daño a título de pérdida de oportunidad, lo cual excede las facultades extra y ultra petita con que cuenta el fallador, lo cual vulnera el artículo 281 del C.G.P. Que la figura de pérdida de oportunidad no puede ser utilizada para construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad y condenar haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria en asuntos donde la parte demandante -quien tenía la carga de la prueba- no logró acreditar la relación de causalidad entre el daño y la actuación de las instituciones prestadoras de servicios médicos, mucho menos cuando en todas las oportunidades procesales pertinentes la parte actora deprecó una indemnización consistente en el daño la muerte del señor JORB y nunca en la pérdida de oportunidad que finalmente resolvió indemnizar el a quo.
Que el a quo sin fundamento probatorio o fáctico alguno, desconoció que la muerte del paciente se produjo por un infarto agudo de miocardio que se produjo de manera fulminante, imprevisto e imprevisible, desconociendo que la E.S.E. demandada brindó la atención necesaria para el diagnóstico de enfermedad pulmonar que inicialmente fue determinado.
Alega que, el actuar de los médicos, al momento de la atención entre el 19 y el 25 de diciembre de 2012, con la información suministrada por los familiares y el paciente fue 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 8 eficiente, oportuna, suficiente y adecuada, según las anotaciones existentes en la historia clínica y los síntomas reflejados por el paciente a su ingreso, donde se reitera que esta entidad cumplió sus protocolos médicos para el ingreso, recepción y diagnóstico del paciente.
Que en el hipotético evento de no atenderse las súplicas del presente recurso, debe modificarse el fallo en cuanto a la indebida aplicación de las reglas de liquidación referentes a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Respecto a las decisiones adoptadas frente al llamamiento en garantía advirtió que, no debió generarse una obligación directa o siquiera solidaria a cargo de la compañía de seguros, pues las fuentes de las obligaciones resarcitorias suscitadas a raíz de la acción de reparación directa no se relacionan a las emanadas del contrato de seguro, obligación que sólo corresponde a título de reembolso y siempre limitada a los valores asegurados.
Agregó que, en el evento de que se revocare el fallo o se modificara con fundamento en una hipotética condena frente al asegurado con fundamento en dolo o culpa grave, no debe haber lugar a la obligación de reembolso, en razón a que este riesgo no es de obligatoria aceptación por parte del asegurador y el clausulado de la póliza señala como una exclusión expresa del aseguramiento los daños que puedan ser causados por dolo y/o la culpa grave del tomador/asegurado.
II. Consideraciones 1. Cuestión previa – congruencia del fallo recurrido Previo a descender al análisis de los cargos de apelación planteados, la Sala analizará lo referente a la vulneración al principio de congruencia por parte de la sentencia recurrida según fue alegado por la llamada en garantía al considerar que, el a quo profirió un fallo extra petita al analizar la responsabilidad endilgada a la demandada desde la óptica de un daño por pérdida de oportunidad y no desde el daño antijurídico expresamente alegado por la parte demandante consistente en la muerte del señor JORB.
Al respecto la Sala precisa que, una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente al fallecimiento del señor JORB, sino que se expuso, como configurativo del mismo, los derivados de las omisiones en que incurrieron las entidades demandadas en la prestación de los servicios de salud.
Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado para aquellos asuntos en que la falla en el servicio radica en no permitir al paciente el acceso a los medios necesarios para tratar sus padecimientos, ha expuesto5: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 29 noviembre del 2017, radicación número: 05001-23-31-000-2003-01057-01 (38725). 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 9 “la pérdida de oportunidad o pérdida de chance se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. 6 A pesar de las diversas teorías empleadas para explicar la pérdida de oportunidad, recientemente esta Subsección se ha pronunciado en el sentido de considerar que la postura que mejor se ajusta a dicho concepto es aquella que la concibe como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado…”.
(Negrilla extra texto) Corolario, la Sala no evidencia vulnerado el principio de congruencia por el análisis del daño consistente en la pérdida de oportunidad; en consecuencia, procederá al análisis de los demás cargos de apelación propuestos contra la sentencia. 2. Problemas jurídicos Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, esta instancia se centrará en establecer si ¿El daño consistente en el fallecimiento del señor JORB o por la pérdida de oportunidad, es imputable a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu? ¿Los perjuicios morales y los materiales en la modalidad de lucro cesante fueron debidamente liquidados en el fallo? ¿La Previsora podía ser obligada al pago directo de las indemnizaciones a las víctimas, o solo podía ser obligada al rembolso; además, acaeció una causal de exclusión por tratarse de un daño causado a título de dolo o culpa grave? 6 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 10 3.
Primer problema jurídico 3.1. Tesis del tribunal El daño consistente en la pérdida de oportunidad padecido por el señor JORB, de ser valorado y tratado adecuadamente, se encuentra acreditado y es imputable a la ESE demandada, en razón de las falencias en que incurrió en la atención del paciente. De otra parte, los elementos probatorios no son suficientes para imputar el daño consistente en la muerte del señor JORB a las entidades demandadas.
Para fundamentar lo anterior, se analizará: i) el fundamento jurídico de la imputación; ii) la pérdida de oportunidad como tipo de daño antijuridico autónomo; iii) los hechos acreditados relevantes para resolver el problema jurídico, y iv) el caso concreto. 3.2. Fundamento jurídico 3.2.1. La imputación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del CPACA que consagra el medio de control de reparación directa, y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
La responsabilidad del Estado puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación, tales como la falla del servicio, el daño especial, o el riesgo excepcional, que obedecen a diversas situaciones en las cuales el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a responder por la producción de un daño antijurídico. Para definir el régimen de responsabilidad aplicable es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la administración; ello no obstante la aplicación del aforismo jurídico “venite ad factum, iura novit curia”, que significa que se permite al Juez de la causa acudir al régimen de responsabilidad que más se ajuste a los hechos que dan origen al proceso, sin que se esté limitado a lo expuesto por los sujetos procesales7.
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado no privilegió un título de imputación, la posición actual se orienta en el sentido de que la responsabilidad por la prestación de servicios de salud, debe analizarse bajo el tamiz 7 Sección Tercera. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Rad: 47001233100019950398601 (16413). 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 11 del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por los actos u omisiones de la entidad correspondiente y el nexo causal entre estos y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el fallador pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva o morigerar dicha carga probatoria.
Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad con ocasión de actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante del Consejo de Estado, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada8.
Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la de equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente.
La teoría de equivalencia de condiciones señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, es decir, que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes. Dicha teoría fue reemplazada por la de causalidad adecuada, que apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración9. 3.2.2.
Pérdida de oportunidad – daño antijurídico autónomo Sin perjuicio del título jurídico de imputación es decir de régimen de responsabilidad a cuyo estudio haya lugar, la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha desarrollado el análisis de la pérdida de oportunidad es una categoría de daño antijuridico de contenido autónomo en asuntos de responsabilidad por la prestación de servicios de 8 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "( ) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño".
Al respecto consultar también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 38.515, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), entre otras. 9 Al respecto puede verse: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de julio de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 02729 01. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 12 salud, al advertir que en algunos asuntos, si bien no es posible endilgar a las demandadas directamente la consecuencia final presentada en cada asunto (muerte, lesiones definitivas, entre otras), si existen escenarios en que es posible imputar a estas la existencia de un daño entendido como el menoscabo definitivo a haber obtenido el resultado de recibir el tratamiento pertinente para el manejo de las diferentes patologías presentadas por los pacientes.
En efecto el H. Consejo de Estado ha destacado que10: “14.1. Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2010, señaló: La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
(…): La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”, para su determinación (…).
En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 05 de abril del 2017, Rad.
Int, 25706, MP. Ramiro Pazos Guerrero. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 13 privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.(…) En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa– se hará un reconocimiento por este específico concepto -se subraya- 14.2.
Por otra parte, esta decisión señaló los requisitos que estructuran la pérdida de oportunidad como daño autónomo indemnizable, así: (i) la certeza de la oportunidad que se pierde; (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual propugnaba o evitar el mal del cual buscaba escapar. … 15.1.
En la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 2010, se trajo a colación los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. … 15.3.
Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado. … 15.3.1.
En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad … 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 14 15.4.
Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que, de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente. 15.5.
Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar, se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.” (Se resalta) 3.3.
Hechos acreditados - El señor JORB, recibió atención médica en la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu los días 19, 20, 22, 24 y 25 de diciembre de 201211. - Como se extrae de las referidas historias clínicas, la atención brindada al señor JORB por parte de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul puede compendiarse así: • Ingreso al servicio de urgencias el 19 de diciembre de 2012, a las 07:36 pm, atención en la cual se registra: “…PACIENTE MESTIZO MASCULINO DE 62 AÑOS DE EDAD, CON ANTECEDENTES DE EPOC, ASÍ COMO DE SER EXFUMADOR INVETERADO Y COCINAR CON LEÑA EN CASA, ES TRAÍDO AL SERVICIO DE URGENCIAS POR SUS HIJOS YA QUE DESDE HORAS DE LA TARDE PRESENTA UN EPISODIO AGUDO DE DISNEA, CON DIFICULTAD PARA EXPULSAR SECRECIONES A PARTIR A HABER ESTADO EXPUESTO AL MEDIO Y BAJO LLUVIA, EL PACIENTE LLEGA EN CONDICIÓN DE IRRITABILIDAD Y DESESPERO EN EL CURSO DE SU DISNEA, ASÍ COMO AQUEJÁNDOSE DE UN FUERTE DOLOR DE ESPALDA… EL PACIENTE ES RECIBIDO EN FRANCO ESTADO DE DISTRES RESPIRATORIO, CON FR 30 POR MIN Y SATURACIÓN INICIAL DE 70%, POR LO CUAL SE LE APLICA EV2 AMPOLLAS DE HIDROCORTISONA, BB100 MG, MÁS NEBULIZACIONES CON 10 GOTAS DE BROMURO DE IPRATROPIO, EL MISMO REFIERE LEVE MEJORÍA, Y SE QUEJABA PRINCIPALMENTE DEL DOLOR DE ESPALDA, POR LO CUAL LE APLICAMOS 1AMP DE DICLOFENACO SÓDICO, 11 Ver historia clínica, Ibidem folios 28-33. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 15 CONTINUABA EL MISMO CON SATURACIÓN DE 80% Y DISNEA POR LO TANTO LE APLICAMOS MEDIA AMPOLLA DE EPINEFRINA SC, POR LA MISMA DIFICULTAD DE MOVILIZACIÓN DE SECRECIONES Y DESHIDRATACIÓN SUBSECUENTE A LA POLIPNEA SE DECIDE CANALIZAR CON VENA Y PASAR 500 CC DE SSF 0.9% MÁS 1 AMP DE HIDROCORTISONA, EN EL TRANSCURSO DEL CUADRO Y PARA MEJOR EL NIVEL DE ESTRÉS QUE DIFICULTA DE POR SI EL BUEN PROCESO DE VENTILACIÓN SE DECIDIÓ DAR 8 GOTAS DE CLONAZEPAM.
DIAGNÓSTICOS: J449. ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO ESPECIFICADA. R060. DISNEA.” • Ingresó al servicio de urgencias el 20 de diciembre de 2012, a las 12:53 am, atención en la cual se registra: “…ENFERMEDAD ACTUAL: PTE B.M DE 62 AÑOS DE EDAD, CON APP DE EPOC, QUE LLEVA TTO CON SALBUTAMOL INH 2 PUFF C/6H; BROMURO DE IPRATROPIO 2 PUF C/8H, Y BETAMETASONA INH 2, PUFF C/8H, QUE ACUDE AL SERVICIO REFIRIENDO DOLOR INTENSO EN REGIÓN ABDOMINAL QUE SE IRRADIA EN REGIÓN LUMBAR, Y SE ACOMPAÑA DE ORINAS OSCURAS, NO REFIERE OTROS SÍNTOMAS COMO FIEBRE O ARDOR AL ORINAR.
CONDUCTA: SE ADMINISTRA (NEBULIZACIONES, DICLOFENACO, RAYOS X DE TÓRAX, CUADRO HEMÁTICO, PARACLÍNICOS) SE OBSERVA CONGESTIÓN HILIAR BILATERAL, EL PACIENTE SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO GENERAL, NO DIFICULTAD RESPIRATORIA, SE DAN RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA, SE INDICA (MEDICAMENTOS) X 10 DÍAS Y 3 DÍAS, SEGUIMIENTO POR CONSULTA EXTERNA EN 10 DÍAS.
DIAGNÓSTICOS: J159. NEUMONÍA BACTERIANA, NO ESPECIFICADA J449. ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO ESPECIFICADA.” • Ingreso al servicio de urgencias el 22 de diciembre de 2012, a las 1:19 pm, atención en la cual se registra: “…PACIENTE DE 62 AÑOS DE EDAD, CON ANTECEDENTES DE EPOC, EL CUAL TIENE DIAGNÓSTICO DE NEUMONÍA BACTERIANA A GERMEN NO ESPECIFICADO Y QUE LLEVA EN TRATAMIENTO CON, Y QUE ACUDE EN LA MAÑANA DE HOY REFIRIENDO DOLOR A TIPO CÓLICO EN REGIÓN ABDOMINAL, ESTE REFIERE QUE INICIA EN LA REGIÓN LUMBAR Y QUE SE LE CORRE HACIA ADELANTE A LA REGIÓN DE AMBAS FOSAS ILIACAS Y QUE LE DIFICULTA EL ORINAR, POR PRESENTAR DISURIA Y GOTEO POST MICCIONAL.
SE CONSTATA DOLOR A PUÑO PERCUSIÓN Y DOLOR EN AMBAS FOSAS ILIACAS E HIPOGASTRIO CONDUCTA: SE LE INDICAN COMPLEMENTARIOS TALES COMO HEMOGRAMA, REVELANDO (…), ASÍ COMO PARCIAL DE ORINA CON ORINAS TURBIAS, AMARILLA CON 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 16 LEUCOCITOS, COLOR AMARILLO, SIN SANGRE, NI CILINDROS.
AL MISMO SE LE ADMINISTRAN (MEDICAMENTOS), ASÍ COMO LA INGESTA DE ABUNDANTES LÍQUIDOS Y DIURESIS FRECUENTE, SE EXPLICA SU PATOLOGÍA, ASÍ COMO POSIBLES COMPLICACIONES Y SIGNOS DE ALARMA DE LAS MISMAS. DIAGNÓSTICO: N23X. CÓLICO RENAL, NO ESPECIFICADO J449. ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO ESPECIFICADA…” • Ingresó al servicio de consulta ambulatoria el 24 de diciembre de 2012, a las 09:27 am, atención en la cual se registra: “…PACIENTE DE 62 AÑOS DE EDAD, CON ANTECEDENTES DE EPOC, EL CUAL TIENE DIAGNÓSTICO DE NEUMONÍA BACTERIANA A GERMEN NO ESPECIFICADO, SEGÚN HISTORIA CLÍNICA DEL 17/12/2012, PACIENTE QUIEN CONSULTA POR PERSISTENCIA DE DOLOR A TIPO CÓLICO EN REGIÓN ABDOMINAL, ESTE REFIERE QUE SE INICIA EN REGIÓN LUMBAR Y QUE SE CORRE HACIA ADELANTE A LA REGIÓN DE AMBAS FOSAS ILIACAS Y QUE DIFICULTAD ORINAR, POR PRESENTAR DISURIA Y GOTEO POST MICCIONAL.
SE CONSTATA DOLOR A PUÑO PERCUSIÓN Y DOLOR EN AMBAS FOSAS ILIACAS E HIPOGASTRIO, PACIENTE QUIEN HA TOMADO MÚLTIPLES MEDICAMENTOS ENVIADOS EN FARMACIA DEL PUEBLO. PACIENTE DE 62 AÑOS DE EDAD, CLÍNICAMENTE ESTABLE SIN SIRS CLÍNICO O PARACLÍNICO, TOLERANDO LA VÍA ORAL, SE LE REVISAN PARACLÍNICOS COMPLEMENTARIOS, SOLICITADOS EN CITAS PASADAS TALES COMO (…).
PACIENTE MULTICONSULTANTE CON DOLOR ABDOMINAL EN EL MOMENTO SIN SIGNOS DE IRRITACIÓN PERITONEAL, QUE NO RESPONDE A MÚLTIPLES MANEJOS INSTAURADOS EN LA SEMANA. SE REMITE PARA VALORACIÓN POR CIRUGÍA. DIAGNÓSTICO: R104. OTROS DOLORES ABDOMINALES Y LOS NO ESPECIFICADOS…” • Ingreso al servicio de urgencias el 25 de diciembre de 201212, atención en la cual se registra: “…PACIENTE DE 62 AÑOS, CON ANTECEDENTES DE EPOC, EL CUAL ES TRAÍDO EN HORAS DE LA TARDE 6:30 PM POR SU HIJO, A NUESTRO SERVICIOS POR CRISIS DISNEICA, EL MISMO ES INGRESADO A LA SALA DE URGENCIAS, EN DONDE SE CONSTATA AUSCULTATORIAMENTE DISMINUCIÓN DEL MURMULLO VESICULAR, SIN LA PRESENCIA DE ESTERTORES CREPITANTES, NI SUBCREPITANTES, INMEDIATAMENTE SE LE 12 Frente a las anotaciones de este día se advierte, inconsistencia en la historia clínica dado que la misma tiene fecha de realización del 26 de diciembre, sin embargo, se advierte que el fallecimiento del paciente se dio en el marco de su última atención en la E.S.E efectuada el 25 de diciembre según se constata con el registro civil de defunción. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 17 CONSTATAN SIGNOS VITALES CON TA: 148/96MMHG, CON FC:72 SA02, 63 FR:26 XMIN, POR LO CUAL SE DECIDE ADMINISTRAR (…), REFIERE DOLOR EN LA ESPALDA POR LO CUAL SE DECIDE ADMINISTRAR (…).
SE SOLICITA EKG EN EL MOMENTO EN QUE SE REALIZA EL MISMO EL PACIENTE ENTRA EN PARO CARDIORESPITARIO, POR LO CUAL SE DECIDE ENTUBAR AL PACIENTE CON TUBO ENDOTRAQUEAL Y REALIZAR MANIOBRAS DE RESUCITACIÓN, ASÍ COMO LA ADMINISTRACIÓN DE ADRENALINA 1 AMP EV, SIN OBTENER RESPUESTA, SE QUEDARON CARGADAS OTRAS 2 A LA ESPERA DE ADMINISTRACIÓN. DIAGNÓSTICO: I219.
INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO, SIN OTRA ESPECIFICACIÓN. J449. ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO ESPECIFICADA EL ELECTRO MUESTRA CAMBIOS SUGESTIVA IMA, PERO EL MISMO POR LAS CONDICIONES DEL PACIENTE Y DE LOS ELEMENTOS ALREDEDOR MUESTRA MUCHAS INTERFERENCIAS. SE DECLARA AL PACIENTE MUERTO E IRRESUCITABLE, A LAS 7;17 PM…” - Frente a la atención médica que debió brindarse al señor JORB conforme a la lex artis para el manejo de patologías como la padecida por aquella, el perito Evelio Gallo Santa13, en dictamen pericial14 explicó: “1.
Se trata de un hombre de 62 años con antecedentes de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC). 2. Su primera consulta de urgencia al Hospital San Vicente de Paul se realiza por un cuadro agudo cuyos síntomas predominantes son disnea, irritabilidad y desespero y un fuerte dolor de espalda, según consta en la historia clínica, los cuales por sí mismos son indicadores de atención de emergencia. 3.
El cuadro clínico manifestado en el numeral 2 podría haber sido producido por diferentes causes, que ameritaban desde el primer momento ser investigadas con estudios básicos y especializados con el paciente hospitalizado en observación hasta encontrar la causa que lo llevo a consultar por urgencia. 4. Ante la persistencia de su dolor abdominal y de espalda (Torácico Posterior), y ante la posible carencia de recursos especializados, ha debido ser remitido con carácter urgente a un Centro Hospitalario de nivel superior. 13 Médico Cardiólogo de la Universidad Autónoma de México, con tarjeta profesional del Ministerio de Salud de Colombia N° 281, quien informó como antecedentes profesionales haber fungido como “Miembro de número asociado de la Sociedad Colombiana De Cardiología”, “Miembro asociado de la Sociedad Colombiana De Medicina Interna”, “Cofundador de Cuidado Intensivo del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, “Ex-jefe de Servicio de Cardiología del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, “Ex-jefe del Cuidado Intensivo del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, “Ex-profesor de Cardiología de la Facultad de Medicina de la Universidad Tecnológica De Pereira” y “Cardiólogo Clínico de la Clínica del Seguro Social de Pereira”. 14 Expediente digital, archivo: “C03PruebasComunes” - “02MemorialAportaDocumentos”. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 18 5.
Es necesario hacer claridad que, ante las características clínicas de este caso era indispensable practicar desde el primer ingreso un ELECTROCARDIOGRAMA, y evaluación lo más pronto posible por un Internista, Neumólogo o Cardiólogo. 6. Al no existir evaluación clínica y paraclínica especializada para este caso, hay que concluir que este paciente presentó desde su inicio un cuadro clínico agudo que estuvo ligado a la causa de su muerte…” - En audiencia de sustentación al dictamen el perito expuso15: “PREGUNTADO: De los síntomas con los que consultó el paciente en su primera visita a la ESE era posible determinar la existencia de una enfermedad cardiovascular.
CONTESTÓ: Por supuesto haciendo los estudios del protocolo diagnostico era la forma y manera de hacer el diagnóstico de la enfermedad cardiovascular de primera instancia, es que debía pensar el medico que recibe el paciente estaba haciendo un síndrome coronario agudo, el cual se divide en dos enfermedades angina inestable e infarto agudo de miocardio.
PREGUNTADO: Bajo lo manifestado por el paciente y lo concluido por los médicos tratantes, en sus consultas, era posible remitir al paciente a otro nivel de atención. CONTESTÓ: Desde la segunda consulta cuando los médicos observan que el paciente continuaba con el dolor agudo, debió haber sido remitido a la ciudad más cercana que tuviera la institución de un tercer nivel de atención médico, donde le pudieran brindar los recursos técnicos, físicos, humanos y médicos para el caso.
PREGUNTADO: Dado la gravedad que presento el paciente para el 25 de diciembre de 2012, en su respectiva consulta, cuál era el tratamiento médico a realizar en estos casos. CONTESTÓ: Los procedimientos para ese caso una vez se necesita confirmar si los estudios iniciales para llegar al diagnóstico, que logren determinar qué tipo de enfermedad cuál es la que está cursando el paciente, de acuerdo a la primera enfermedad, y los primeros estudios diagnósticos es que se decide a donde se dirige uno en la investigación subsiguiente y con qué procedimientos debe continuar, en resumidas cuentas, no se podía hacer en Aránzazu, debía hacerse lo más cercano en Manizales…”(Sic) - Frente a la atención médica brindada al señor JORB el galeno Rodrigo Gómez Muñoz, quien brindó atención medica al paciente en la E.S.E. demandada, en su declaración relató16: 15 Ver expediente digital, archivo “39TestigoDocumentalReferenciaCruzadaCDoDVD” audiencia de pruebas: https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/public/detail/3059889. 16 Médico Cardiólogo de la Universidad Autónoma de México, con tarjeta profesional del Ministerio de Salud de Colombia N° 281, quien informó como antecedentes profesionales haber fungido como “Miembro de número asociado de la Sociedad Colombiana De Cardiología”, “Miembro asociado de la Sociedad Colombiana De Medicina Interna”, “Cofundador de Cuidado Intensivo del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, “Ex-jefe de Servicio de Cardiología del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, “Ex-jefe del Cuidado Intensivo del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, “Ex-profesor de Cardiología de la Facultad de Medicina de la Universidad Tecnológica De Pereira” y “Cardiólogo Clínico de la Clínica del Seguro Social de Pereira”. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 19 - “PREGUNTADO: Dígale al Despacho si en ese momento bajo la consulta realizada era procedente determinar algún síntoma relacionado con la enfermedad cardiovascular.
CONTESTÓ: Lo que le puedo decir que, en mi actuación del 24, por lo que me consultó el paciente no, por un dolor abdominal persistente, y al examen físico de ese día por lo que estaba sintiendo no, el 24 que valoro el paciente no tenía. Cuando uno hace un examen físico lo está valorando en el momento, no puede decir que tuvo algo o lo va tener, puede que al examen físico los signos vitales pueden estar en 120/80 de presión, y a los 3 minutos estar en 40/20 y entrar en un estado de shock, o en 2 minutos sangró el paciente perder 4 litros de sangre y termina falleciendo, en el momento en que yo lo valoro el paciente presentaba ritmos cardiacos rítmicos, sin soplo, en ese momento el corazón latía ese momento del examen rítmico, sin tener en cuenta que es un examen físico, no es un electrocardiograma que uno valora la función cardiaca del paciente.
Si yo quería ver exactamente como estaba funcionando ese corazón debía haber hecho un ecocardiograma, pero físicamente el corazón en ese momento estaba rítmico, es decir. No había soplos sugestivos de alguna patología cardiaca, fue en ese momento, no le puedo decir si antes estuvo o luego lo va estar. PREGUNTADO: Nos puede decir cuáles son los síntomas antes o previos al infarto.
CONTESTÓ: El paciente se quejaría de dolor precordial, puede haber dolor de espalda, disnea (dificultad para respirar) o lipotimias que el paciente se desvanezca porque hace una arritmia, y cuando se valora habría que hacer un electrocardiograma y unas troponinas que son las que confirman el diagnostico. PREGUNTADO: En el momento en que usted lo atendió era necesario hacer un electrocardiograma.
CONTESTÓ: En el momento en que lo atendí no, porque lo atendí por el dolor abdominal, pero al momento en que se hace la remisión, los pacientes que están para remisión se debía hacer electrocardiograma diariamente. … PREGUNTADO: Recuerda en qué estado se encontraba el ecógrafo en el hospital, o si estaba en mantenimiento. CONTESTÓ: Tenía que estar en buen estado porque electrocardiografías se hacían todos los días, inclusive tanto era así, que si nosotros teníamos pacientes en consulta externa que tuviera algo que nos llamará la atención o un dolor que nos causaba duda, lo hacíamos pasar a urgencias y le hacían el electrocardiograma, lo del mantenimiento no le podría decir.
De las pocas cosas que teníamos era el electrocardiograma y exámenes de laboratorio. PREGUNTADO: En el laboratorio podía hacerse examen de encimas. CONTESTO: No recuerdo, pero troponinas no se hacía, que es la prueba específica para un infarto agudo de miocardio, esa se hacía en un segundo nivel, lo digo porque remitíamos los infarto con el electro y el dolor agudo de miocardio”. 3.4.
Análisis del caso concreto 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 20 El a quo indicó que, el daño es imputable al Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, “pues por la falta de atención debida y aplicación de los protocolos de urgencias, falleció el paciente, ante la falta de un diagnóstico preciso, debiéndose guardar la debido (sic) prudencia con un paciente multiconsultante que no presentaba mejoría…”.
La parte demandante en su recurso de apelación insistió en que el daño es el fallecimiento de JORB derivado de una falla del servicio imputable al Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu. Por su parte las entidades demandadas, en términos generales señalaron que, el daño no les es imputable, además que el a quo no realizó una adecuada valoración de las pruebas.
De acuerdo a las posiciones esbozadas por las partes, pasará la Sala a analizar si el daño es imputable o no el Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, para tal efecto se estudiará la atención médica brindada y si esta fue la causa del daño. 3.4.1. De la atención suministrada en el Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu La parte demandante alegó que, el fallecimiento del señor JORB, provino de la omisión en el cumplimiento del deber de prestar el servicio de manera adecuada, que circunscribió a dos estadios: (i) no haber realizado en ninguna de las 5 oportunidades sucedáneas en que el paciente asistió a los servicios de salud de la E.S.E. demandada un electrocardiograma que permitiera detectar la existencia o no de afecciones cardiacas, pese a que sus síntomas y condiciones médicas eran indicativos de la necesidad de dicho examen; y (ii) no haber efectuado una remisión intrahospitalaria del paciente a un servicio con mayor nivel de atención, a pesar de que consultó durante 5 días con síntomas de gravedad tales como fuertes dolores en su espalda y pecho, dificultad para respirar entre otros.
El a quo atribuyó responsabilidad al Hospital San Vicente de Paul, no por el fallecimiento, sino por la pérdida de oportunidad de recibir tratamiento, aduciendo que, “…de haberse realizado la remisión del paciente a otro nivel de atención, o haberle practicado el EKG, habría contado con la posibilidad de tratar a tiempo su problema cardiaco, solo con la práctica de algunos exámenes idóneos para ello, lo que a su vez le habría permitido tener, al menos una expectativa seria, de recuperar su salud…”.
Al respecto, la Sala encuentra acreditado que, el fallecimiento del señor JORB ocurrió el 25 de diciembre de 2014, de acuerdo con el registro civil de defunción, obrante a folio 1 del archivo digital “05AnexosDemanda”. En cuanto a la atención médica suministrada, el galeno Rodrigo Gómez Muñoz, quien brindó atención medica al paciente en la ESE demandada, en su declaración indicó que, algunos de los síntomas indicativos de un posible diagnóstico de infarto agudo de miocardio atienden a que “El paciente se quejaría de dolor precordial, puede haber dolor de espalda, disnea (dificultad para respirar) o lipotimias”. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 21 Visto el contenido de las historias clínicas, entre los días 19 y 25 de diciembre de 2012 observa la Sala que, en cada una de las atenciones brindadas al paciente, este adujo alguno de dichos síntomas, incluso en algunas de ellas relató, tanto la existencia de dolores en su zona superior -pecho, espalda, abdomen- y dificultades para respirar.
Al respecto, advierte esta Colegiatura que, si bien síntomas como los referidos por el galeno Rodrigo Gómez Muñoz podrían ser indicativos de otro tipo de dolencias como de hecho se consideró por parte de los profesionales de la E.S.E. demandada, cabe destacar que según el criterio técnico que fue expuesto por el perito Evelio Gallo Santa, “ante las características clínicas de este caso era indispensable practicar desde el primer ingreso un electrocardiograma…” aunado a que “Ante la persistencia de su dolor abdominal y de espalda (Torácico Posterior), y ante la posible carencia de recursos especializados, ha debido ser remitido con carácter urgente a un Centro Hospitalario de nivel superior”.
En este orden de ideas, las prueba técnica -dictamen pericial- recaudada permite concluir que, conforme a la lex artis, los síntomas auscultados en el paciente ameritaban la realización cuando menos de un electrocardiograma que permitiese confirmar o descartar la existencia de un evento de tipo coronario e incluso ante las reiteradas visitas del paciente a los servicios médicos y la insistencia en los síntomas que relataba, ello imponía su remisión a un servicio de mayor complejidad.
Remisión que como se probó en el expediente, se limitó por parte de los galenos tratantes a una orden de remisión externa o ambulatoria para consulta por especialista en medicina general, imponiendo al mismo paciente la obligación de gestionar administrativamente la respectiva atención. Debe destacarse que, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, la pertinencia del electrocardiograma que se echa de menos no fue denotada solo por el perito, pues el propio galeno que prestó servicios en la ESE demandada al señor JORB destacó que, “…Cuando uno hace un examen físico lo está valorando en el momento, no puede decir que tuvo algo o lo va tener… en ese momento el corazón latía ese momento del examen rítmico, sin tener en cuenta que es un examen físico, no es un electrocardiograma que uno valora la función cardiaca del paciente.
Si yo quería ver exactamente como estaba funcionando ese corazón debía haber hecho un ecocardiograma, pero físicamente el corazón en ese momento estaba rítmico…”. Nótese como el referido galeno igualmente agregó “En el momento en que lo atendí no, porque lo atendí por el dolor abdominal, pero al momento en que se hace la remisión, los pacientes que están para remisión se debía hacer electrocardiograma… electrocardiografías se hacían todos los días, inclusive tanto era así, que si nosotros teníamos pacientes en consulta externa que tuviera algo que nos llamará la atención o un dolor que nos causaba duda, lo hacíamos pasar a urgencias y le hacían el electrocardiograma”. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 22 En tal sentido se destaca que, según la historia clínica los servicios de la ESE demandada a pesar de haber atendido en múltiples oportunidades al señor JORB únicamente vinieron a practicar un electrocardiograma cuando este presentó el evento de urgencia el día de su deceso -25 de diciembre de 2012-, data donde finalmente este falleció con un diagnóstico ahora sí, de “infarto agudo de miocardio”.
Corolario, no son de recibo los argumentos de la parte demandada en cuanto pretende desvirtuar las conclusiones a las que arribó el a quo y la suficiencia del dictamen rendido por el perito Evelio Gallo Santa, quien cabe destacar se trata de un galeno con especialidad en cardiología, pues en primer lugar, esta intención del apoderado de desvirtuar las conclusiones del dictamen se limita a una mera consideración acerca de que dicho profesional “…estaba retirado desde hace más de 12 años” empero, sin aportar ningún tipo de prueba técnica o criterio científico que pueda evidenciar errores, omisiones o contradicciones en la experticia rendida.
No puede pretenderse por la parte demandada alegar la insipiencia del dictamen pericial, sin aportar algún tipo de prueba de las mismas o similares características técnicas que desvirtué lo allí expresado, aunado a que, como se indicó, muchas de las consideraciones efectuadas por el perito, guardan relación con los dichos del testigo Rodrigo Gómez Muñoz, quien fue el galeno que prestó atención al paciente al servicio de ESE demandada.
Así las cosas, respecto de la no prestación de servicios de salud tales como la realización de un electrocardiograma o una remisión intrahospitalaria del paciente a una institución de mayor capacidad, esta Colegiatura comparte lo concluido en la sentencia recurrida, se itera, con base a las pruebas documentales y técnicas recaudadas en el expediente.
Por lo tanto, no son de recibo los argumentos de alzada expuestos por las demandadas en cuanto insisten en que, la atención medica fue la idónea y pertinente, pues no solo a partir de las pruebas ya mencionadas se puede concluir que no lo fue, sino porque además, se hace evidente que el paciente acudió de manera constante y puntual al servicio de urgencias durante varios días consecutivos sin experimentar mejoría y en cada una de estas visitas, recibía únicamente la administración de medicamentos y algunos exámenes médicos, pero no se lograba identificar la causa subyacente de su afección, sin que se suministraran servicios básicos como la realización de un electrocardiograma. 3.4.2.
Relación causal entre la atención suministrada en el Hospital San Vicente de Paul y el daño El a quo indicó que, “el daño que se evidencia es la pérdida de la oportunidad de salvar la vida del paciente”, el cual se causó por la falla del servicio en que incurrió el Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu. La parte actora en su recurso de apelación insistió en que el daño es el fallecimiento del señor JORB y no la perdida de oportunidad. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 23 La Sala, de acuerdo con lo previamente expuesto evidencia que, si bien el paciente contaba con una oportunidad de acceder al diagnóstico y tratamiento de su afección de “infarto agudo de miocardio”, por modo alguno, se acreditó que esto evitaría con toda certeza su fallecimiento, por tanto, en el caso de marras nos encontramos ante el elemento identificado por el Consejo de Estado para los casos de pérdida de oportunidad, como la “Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado”.
Así las cosas, no se encuentra acreditado que el fallecimiento del paciente haya sido un efecto o resultado directo de las acciones u omisiones de las entidades demandadas, siendo pertinente recordar que, de pretenderse tal imputación, recaía sobre la parte actora la carga de demostrarlo. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que los elementos probatorios obrantes en el plenario no son suficientes para imputar el daño consistente en la muerte del señor JORB a las entidades demandadas, empero sí un daño por concepto de pérdida de oportunidad en cabeza de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, en razón de las falencias en que incurrió en la atención del paciente. 3.5.
Conclusión En este orden de ideas, este Tribunal acoge lo concluido por el a quo al señalar que, el señor JORB fue privado de la posibilidad de obtener una oportunidad de diagnóstico y tratamiento para el padecimiento que solo vino a ser identificado con su deceso; así mismo la prueba técnica recaudada permite entrever que el tratamiento pertinente para el paciente deprecaba cuando menos la realización de un electrocardiograma y su remisión intrahospitalaria a una institución de mayor capacidad, por lo que este sí contaba medicamente con la certeza de la existencia de una oportunidad de diagnosticar y tratar su padecimiento, más aún si observamos como sus síntomas se extendieron durante más de 6 días sin que se brindase el chance de acceder al diagnóstico y tratamiento de su afección de “infarto agudo de miocardio”, oportunidad que se perdió definitivamente con su fallecimiento.
Corolario, el daño consistente en la pérdida de oportunidad padecido por el señor JORB de ser valorado y tratado adecuadamente se encuentra acreditado y es imputable a la ESE demandada, en razón de las falencias en que incurrió en la atención del paciente. De otra parte, los elementos probatorios no son suficientes para imputar el daño consistente en la muerte del señor JORB a las entidades demandadas.
Por lo tanto, en este aspecto se confirmará la sentencia. 4. Segundo problema jurídico ¿Los perjuicios morales y los materiales en la modalidad de lucro cesante fueron debidamente liquidados en el fallo? 4.1. Tesis del tribunal 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 24 Los perjuicios morales fueron liquidados por el a quo en los términos desarrollados por el H. Consejo de Estado, esto es con base a los criterios fijados por la sentencia de unificación de dicha corporación sobre montos indemnizatorios17, empero reducidos en un 50% según los criterios que ha desarrollado para asuntos de daño por pérdida de oportunidad.
Ahora bien, el daño por pérdida de oportunidad como categoría de daño autónomo no admite en asuntos como el sub lite la tipología de perjuicio referente al lucro cesante, pues la reparación de este tipo de daño únicamente indemniza la falta de acceso a un alea que podría o no obtenerse con el tratamiento médico, siendo la falta de certeza sobre el resultado la característica esencial del daño por pérdida de oportunidad.
En tal sentido, mal podrían reconocerse sumas indemnizatorias por concepto de lucro cesante pues esta tipología de perjuicio ampara el reconocimiento de ingresos o ganancias que se habrían percibido de no haberse verificado el acto dañoso, es decir parten de un escenario de certeza sobre lo devengado de tales sumas. Para fundamentar lo anterior, se analizará: i) el fundamento jurídico del lucro cesante como tipología del perjuicio de índole material; y ii) el caso concreto. 4.2.
Fundamento jurídico – lucro cesante Sobre la noción de los perjuicios materiales, el artículo 1614 del Código Civil, dispone: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” Del análisis de dicho canon normativo el H. Consejo de Estado ha señalado que “De acuerdo con lo anterior, el daño emergente supone un menoscabo sufrido al patrimonio de la víctima.
Por su parte, el lucro cesante hace referencia a la ganancia que deja de percibirse, o la expectativa cierta económica de beneficio o provecho que no se realizó como consecuencia del daño18 Así, el lucro cesante implica la certeza de que se producirá una ganancia y su reparación indemnizará precisamente la disminución de dicho ingreso o ganancia que deja de percibirse o de impedir una expectativa cierta de producirlo. 4.3.
Análisis del caso concreto 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, Consejero ponente: Ramiro De Jesús Pazos Guerrero, 28 de agosto de 2014, Radicado: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, proveído del 21 de abril de 2016, Rad.
No.: 25000-23-25-000-2002-00526-01(1726-08). 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 25 El a quo condenó a la ESE. Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu a pagar los perjuicios morales para cada uno de los demandantes, atendiendo a sus calidades de cónyuge e hijos de la víctima e igualmente dispuso el reconocimiento de lucro cesante, computado con base a la expectativa de vida del fallecido y al salario mínimo legal mensual vigente; ambos componentes indemnizatorios reducidos en un 50% por encontrarse ante un daño por pérdida de oportunidad.
La parte actora señaló en su recurso su oposición al uso de la figura de “pérdida de oportunidad” como una forma de “reducir” el reconocimiento indemnizatorio. La Previsora señaló que, no debió otorgarse reconocimiento alguno por concepto de lucro cesante al tratarse esto de una situación indeterminada, pues no se contaba con ningún tipo de certeza sobre la percepción a futuro de dichos ingresos por parte del señor JORB.
La Sala, respecto a la cuantificación de los perjuicios generados por el daño en razón de la pérdida de oportunidad de que fue privado el señor JORB evidencia que, no obran en el plenario elementos técnicos que permitan aseverar con criterios de certeza, el porcentaje de participación que pudo tener la actuación de la ESE demandada en la disminución en la mortalidad o mejoría en la calidad de vida del paciente.
En estos eventos, el Consejo de Estado19 ha señalado: “El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina20, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b), acudir a criterios de equidad, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998- a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados.
Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 05 de abril del 2017, Rad.
Int, 25706, MP. Ramiro Pazos Guerrero. 20 Cita de cita: TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 26 se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.” Por lo anterior, la Sala comparte la conclusión del a quo al reducir la condena indemnizatoria en un 50% por encontrarse ante un daño por pérdida de oportunidad y que no es posible tasar con criterios técnicos un porcentaje concreto de indemnización. En cuanto a la indemnización por lucro cesante, este Tribunal21 ha señalado que, en casos de daño por pérdida de oportunidad en asuntos de atención médica no es posible indemnizar el lucro cesante, pues el origen de la indemnización no radica en la muerte de la paciente, sino en la pérdida de la oportunidad de acceder al chance que se podría obtener de un tratamiento o diagnóstico médico determinado, empero del cual se desconoce su resultado.
El Consejo de Estado, en sentencia de 2 de junio de 202322 en similares términos ha señalado: “6.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante Teniendo en cuenta la reducción del 90%, en la sentencia de primera instancia se otorgó por este concepto un total de $9’138.952 en favor de la señora Gloria Elena Monsalve Pulgarín. La Sala revocará este reconocimiento, pues este perjuicio deviene de la muerte del señor Darío de Jesús Villegas Muñoz y, en este caso, el daño que se indemniza es la pérdida de oportunidad que se le cercenó a dicha persona para que pudiera prolongar su vida; por tanto, se trata de una pretensión que resulta improcedente”.
(Resalta la Sala) Así, debe diferenciarse el objeto de reparación en casos de daños por pérdida de oportunidad, del lucro cesante,pues este último busca indemnizar las ganancias que con certeza o cuando frente a una expectativa legitima habría percibido el afectado de no haber ocurrido el acto dañoso, mientras que la pérdida de oportunidad va un poco más atrás, tratando de proteger las oportunidades de obtener un chance del que se privó al agraviado, el cual para el caso de asuntos de prestación del servicio médico 21 Ver entre otras, sentencia del 21 de julio de 2023, Sala Tercera de Decisión, radicado 17-001-33-33-001-2016- 00106-02. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de junio de 2023.
Exp. 60719. C.P. María Adriana Marín En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, exp. 43646. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 1o de marzo de 2018, exp. 43269. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 27 corresponde, se itera, a la oportunidad de acceder a un tratamiento o diagnóstico pero, por modo alguno, a una recuperación asegurada que posteriormente garantizase la percepción de ingresos laborales como los que fueron reconocidos por el a quo como lucro cesante.
En este orden de ideas, el daño que precisamente aquí fue hallado corresponde al denominado como pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento adecuado, el cual, por su característica esencial de carencia de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, no puede indemnizarse a través de la tipología de lucro cesante -menos aún frente a la recepción de futuros ingresos laborales-, pues se itera, no existía o cuando menos no se demostró por modo alguno una certeza sobre la recuperación definitiva del señor JORB que permita aseverar que debe indemnizarse la referida tipología de perjuicio. 4.4.
Conclusión Así las cosas, se confirmará lo referente a las sumas otorgadas por el a quo con respecto a los perjuicios morales con base a los criterios fijados por la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre montos indemnizatorios23, empero reducidos en un 50% según los criterios señalados por dicha Corporación para asuntos de pérdida de oportunidad; empero, se revocará el ordinal quinto de la sentencia estudiada24 en lo que respecta al reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante. 5.
Tercer problema jurídico ¿La Previsora podía ser obligada al pago directo de las indemnizaciones a las víctimas, o solo podía ser obligada al rembolso; además, acaeció una causal de exclusión por tratarse de un daño causado a título de dolo o culpa grave? 5.1. Tesis del tribunal La Previsora, como llamada en garantía solo puede ser obligada al reembolso -no al pago directo- de las sumas que sean pagadas por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, a las víctimas, en virtud de la condena de responsabilidad, con observancia del límite asegurado y los deducibles pactados en el clausulado de la póliza.
En tal sentido, se modificará el contenido del ordinal quinto de la sentencia estudiada.25 De otra parte, la situación por la cual se impuso responsabilidad al Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, se encuentra amparada por la póliza de responsabilidad civil 23 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, Consejero ponente: Ramiro De Jesús Pazos Guerrero, 28 de agosto de 2014, Radicado: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). 24 El cual señaló: “CONDÉNASE a la ESE SAN VICENTE DE PAUL DE ARANZAZU CALDAS a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la calidad de lucro cesante a favor de la señora MARÍA AMPARO ALZATE (cónyuge del señor JOSE ORLANDO ROJAS BUITRAGO) la suma de $30.817.450…” 25 El cual en su inciso segundo señaló: “… Las sumas anteriores deberán ser canceladas directamente por La COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A, a cada una de las beneficiarias, hasta el límite del valor asegurado de conformidad con la póliza No. 1002131 con vigencia desde el 24 de diciembre de 2012 al 23 de diciembre de 2013.
El valor no cubierto por la póliza será asumido directamente por el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE ARANZAZU CALDAS.” 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 28 extracontractual 1002131 expedida por La Previsora S.A., sin que se evidencie que, acaeció una causal de exclusión por tratarse de un daño causado a título de dolo o culpa grave.
Para fundamentar lo anterior, se analizará: i) el fundamento jurídico de la figura de llamamiento en garantía; ii) los hechos acreditados relevantes para resolver el problema jurídico, y iii) el caso concreto. 5.2. Fundamento jurídico – responsabilidad de la Aseguradora y llamamiento en garantía. El artículo 225 del CPACA regula la figura del llamamiento en garantía en los medios de control adelantados ante esta jurisdicción en los siguientes términos: “ARTÍCULO 225.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.” (Subrayado y negrilla de la Sala) Teniendo en cuenta entonces que la relación legal alegada como fundamento del llamamiento en garantía formulado en el sub lite corresponde a la existencia de un contrato de seguro entre los extremos de este hilo jurídico procesal accesorio, cabe recordar que, sobre la naturaleza de la relación derivada del contrato de seguro la Corte Suprema de Justicia26 ha destacado lo siguiente: “… la Sala, de entrada, afirma la rotundidad que ciertamente no existe solidaridad legal ni convencional entre el demandado condenado al pago de perjuicios, llamante en garantía y la aseguradora llamada en garantía, pues la figura del llamamiento en garantía no establece en modo alguno la solidaridad que predica la sentencia recurrida, como quiera que, tal figura tiene una estructura y finalidad distinta a la entendida por la juzgadora a quo.
En efecto, en primer lugar, póngase de presente que en la ocurrencia del hecho dañoso escrutado en el proceso - accidente de tránsito que causó las lesiones corporales de la víctima directa - no existe participación de la aseguradora que permitiera deducir la responsabilidad solidaria en la materialización del daño, caso en el cual, surgiría la 26 Sala de Casación Civil Sentencia de Tutela STC2491-2019 del 1° de marzo de 2019.
Magistrada Ponente, Margarita Cabello Blanco, Radicado: 11001-02-03-000-2019-00433-00. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 29 solidaridad entre los partícipes del delito o culpa cometido, según las voces del artículo 2344 del Código Civil ”. (Negrilla extra texto) 5.3. Hechos acreditados La compañía de seguros La Previsora S.A. expidió la póliza de seguro de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales No. 1002131 vigente desde el 24 de diciembre de 2012 al 23 de diciembre de 2013, la cual señaló en sus apartados respectivos27: “AMPAROS Responsabilidad civil profesional médica.
Indemnizar al asegurado por cualquier suma de dinero que este deba pagar a un tercero en razón a la responsabilidad civil en que incurra exclusivamente como consecuencia de cualquier acto médico derivado de la prestación del servicio profesional de atención de la salud de las personas por eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza y hasta los límites establecidos en la caratula de la póliza.
El asegurador se obliga a cubrir la responsabilidad civil del asegurado, que provenga de sus acciones u omisiones de sus empleados y/o de los profesionales y/o auxiliares intervinientes, con relación “al acto médico”, en relación con la dependencia o no con el asegurado legalmente habilitados, cuando tales acciones u omisiones resulten en un siniestro que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza produzca para él. EXCLUSIONES (….) La provocación intencional del daño (dolo) y/o culpa grave en el ejercicio de la prestación del servicio de salud.
(…) Pagos de responsabilidad civil para daños a bienes de terceros. AMPAROS CONTRATADOS - COBERTURA RC CLÍNICAS Y HOSPITALES…. $ 400.000.000 - DEDUCIBLE 10% DEL VALOR DE LA PÉRDIDA (MÍNIMO)… $ 4.000.000 - ERRORES U OMISIONES PROFESIONALES… $ 400.000.000 - DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES… $ 120.000.000 …” 5.4. Análisis del caso concreto El a quo impuso a La Previsora, la obligación de cancelar directamente a cada uno de los beneficiarios de la sentencia condenatoria y hasta el límite del valor asegurado de conformidad con la póliza No. 1002131, las sumas reconocidas por concepto de indemnización. 27 Expediente digital, archivo: “16SolicitudLlamamientoGarantia”, Fls. 12-18. 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 30 La Previsora en su apelación indicó que, no debió generarse una obligación directa o siquiera solidaria a cargo de la compañía de seguros, pues las fuentes de las obligaciones resarcitorias suscitadas a raíz de la acción de reparación directa no se relacionan a las emanadas del contrato de seguro, obligación que sólo corresponde a título de reembolso y siempre limitada a los valores asegurados.
Agregó que, en el evento de que se revocare el fallo o se modificara con fundamento en una hipotética condena frente al asegurado con fundamento en dolo o culpa grave, no debe haber lugar a la obligación de reembolso, en razón a que este riesgo no es de obligatoria aceptación por parte del asegurador y el clausulado de la póliza señala como una exclusión expresa del aseguramiento los daños que puedan ser causados por dolo y o la culpa grave del tomador asegurado.
En cuanto a la condena impuesta a la llamada en garantía, la Sala evidencia que, la sentencia recurrida impuso a La Previsora la obligación de pagar en forma directa a los demandantes las sumas objeto del reconocimiento indemnizatorio, con lo cual se incurre en un yerro por dos situaciones: -. En primer lugar, resulta necesario destacar que el fallo recurrido carece por completo de cualquier motivación fáctica y jurídica que dé sustento a la orden dada referente a que La Previsora cuente con la obligación de pagar en forma directa la condena impuesta en favor de los demandantes, pues sin ningún tipo de argumentación sobre ello el a quo pasó por alto lo señalado por el artículo 225 del CPACA el cual indica que la figura del llamamiento en garantía opera para que la parte que considere tener un fundamento legal o contractual pueda exigir de un tercero el “reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”. -.
En segundo lugar, analizando el fondo de la situación advertida, en el marco de la relación contractual derivada por el aseguramiento otorgado por las compañías aseguradoras de responsabilidad patrimonial es claro que no existe solidaridad alguna entre el llamante y el llamado, dado que la compañía aseguradora que participa en esta litis como extremo pasivo de la relación jurídico procesal generada únicamente por la figura del llamamiento en garantía no intervino en forma directa en la causación del daño. Por lo tanto, teniendo claro que no existe solidaridad alguna en la responsabilidad de indemnizar a la víctima, la aseguradora, quien no fue demandada sino llamada en garantía, no puede ser obligada al pago directo de la condena, sino al “reembolso total o parcial del pago que [el llamante] tuviere que hacer como resultado de la sentencia”, como lo indica el artículo 225 del CPACA.
En cuanto al acaecimiento de una causal de exclusión por tratarse de un daño causado a título de dolo o culpa grave -según se aduce por la recurrente-, la Sala evidencia que, la llamada en garantía ni en su contestación a la demanda o al llamamiento en garantía, ni siquiera en su alzada arguyó cuales son las razones fácticas o jurídicas por las cuales 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 31 afirma que el actuar del tomador de la póliza fue desarrollado a título de dolo o culpa grave.
Tampoco se presentaron elementos probatorios o tan siquiera argumentativos para concluir que el daño por pérdida de oportunidad tuvo como causa, conductas calificables a título de dolo o culpa grave, limitándose esto a una mera mención realizada por el apoderado sin sustento alguno. Por lo tanto no son de recibos los argumentos -no fundamentados- que fueron planteados por dicha aseguradora y reiterados en su recurso de alzada, referentes al acaecimiento de una causal de exclusión por encontrarnos ante un daño causado por el tomador a título de dolo o culpa grave. 5.5.
Conclusión La Previsora, como llamada en garantía solo puede ser obligada al reembolso de las sumas que sean pagadas por la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, a las víctimas, en virtud de la condena de responsabilidad, con observancia del límite asegurado y los deducibles pactados en el clausulado de la póliza. En tal sentido, se modificará el contenido del ordinal quinto de la sentencia estudiada.28 De otra parte, la situación por la cual se impuso responsabilidad al Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, se encuentra amparada por la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1002131 expedida por La Previsora S.A., sin que se evidencia que, acaeció una causal de exclusión por tratarse de un daño causado a título de dolo o culpa grave. 5.
Costas No habrá condena en costas por no haber sido impuestas en primera instancia y no ser objeto de apelación, además de no encontrarse acreditada su causación en esta instancia. Lo anterior, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 365 del CGP (Código General del Proceso).
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
28 El cual en su inciso segundo señaló: “… Las sumas anteriores deberán ser canceladas directamente por La COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A, a cada una de las beneficiarias, hasta el límite del valor asegurado de conformidad con la póliza No. 1002131 con vigencia desde el 24 de diciembre de 2012 al 23 de diciembre de 2013. El valor no cubierto por la póliza será asumido directamente por el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE ARANZAZU CALDAS.” 17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 32 Primero: Modificar el ordinal 5° de la sentencia proferida el 08 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de reparación directa formularon María Amparo Álzate Álzate y otros contra la E.S.E Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, Caldas.
En su lugar: “QUNITO: Denegar las pretensiones formuladas por concepto de lucro cesante. CONDÉNASE a la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A a reembolsar las sumas que sean pagadas por la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, Caldas, con observancia del límite asegurado y los deducibles pactados en el clausulado de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1002131.
Segundo: Confirmar en lo demás el fallo recurrido. Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen y hacer las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”. Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 62 de 2023.
NOTIFICAR DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado