REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, primero (1º) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01 Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo.
Tema: Improcedencia de la acción de cumplimiento para solicitar la prescripción de multas o comparendos de tránsito. Asunto: Impugnación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la IMPUGNACIÓN interpuesta por la Parte Accionante contra la Sentencia proferida el 14 de julio de 2023 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual negó, por improcedente, la Acción de Cumplimiento. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda. El señor Yasser Zahir Fernández Bertel, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la Acción de Cumplimiento – o medio de control de Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativo- en contra del Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo, con la siguiente finalidad: “1) Que se ordene a la secretaria de Movilidad (Transito) de SINCELEJO (autoridad demandada) el cumplimiento de lo establecido en las normas mencionadas especialmente el artículo 159 del Código Nacional de Tránsito. 2) Que se ordene a la Secretaría de Movilidad (Tránsito) de SINCELEJO que retire el (los) comparendos de la base de datos del SIMIT y demás bases de datos de infractores en cumplimiento de la prescripción. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 2 3) Que se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias.” Como fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones, se narraron los HECHOS que se resumen a continuación: - El 19 de agosto de 2019, la Secretaria de Movilidad del Municipio de Sincelejo le impuso al señor Yasser Zahir Fernández Bertel el Comparendo No. 70001000000023761162. - En virtud de lo anterior, la entidad accionada a través de resolución sancionó al señor Yasser Zahir, pero nunca lo notificó del auto que libró mandamiento de pago por la sanción en comento. - Finalmente, señaló que “el organismo de tránsito no ha querido aplicar la prescripción de oficio ni a solicitud de parte a pesar de que lo solicité mediante derecho de petición.” 2.2.
Trámite: La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 20 de junio de 20231, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. En Auto del 21 de junio de 2023 la demanda fue admitida2; decisión que fue notificada electrónicamente ese mismo día al demandante, a la entidad accionada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.2.1 Informe de la entidad demandada.
El Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo: Manifestó que el procedimiento de cobro coactivo adelantado en contra del señor Yasser Zahir Fernández Bertel, con ocasión del Comparendo No. 70001000000023761162 de fecha 19 de agosto de 2019, se adelantó conforme a la normativa vigente, decisión que se le notificó al actor en debida forma y dentro de los 3 años siguientes a la 1 Ver en SAMAI documento denominado “2ActaReparto(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI documento denominado “3_AUTOADMITE(.pdf) NroActua 2” 3 Ver en SAMAI documentos denominados “4_NOTIFICACIONAUTOADMISORIO_04 NOTIFICACIONADMISI(.pdf) NroAc tua 3” y “5_NOTIFICACIONAUTOADMISORIO_05 NOTIFICACIONMUNICI(.pdf) NroAc tua 3” ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 3 imposición del precitado comparendo, por lo que en el caso en estudio no se materializó la institución procesal de la prescripción. Finalmente, dijo que la entidad accionada a través de Ofició No. SMS-0700-05814- 06-2023 del 1º de junio de 2023, negó la solicitud elevada por el actor, consistente en declarar la prescripción de la sanción que le fue impuesta, por causa del comparendo identificado en antecedencia. 2.2.2.
Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público delegado ante los Juzgados Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo: No conceptuó de fondo.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 14 de julio de 20234, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda que, en ejercicio de la acción de cumplimiento, instauró el ciudadano YASSER ZAHIR FERNÁNDEZ BERTEL en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE MOVILIDAD, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. (…)” Como fundamento de su decisión, expuso el Juez: “Así las cosas, se encuentra probado de acuerdo con el contenido del Oficio No SMS 0700-05814-06-2023 del 1° de junio del 2023 expedido por la Secretaría de Movilidad de Sincelejo, que efectivamente en contra del señor YASSER ZAHIR FERNÁNDEZ BERTEL se emitió el comparendo No 70001000000023761162 de fecha 19 de agosto de 2019, hecho que no es discutido por las partes.
Ahora, como quiera que en el Oficio No. SMS 0700-05814-06-2023 del 1° del 2023, en respuesta a la solicitud de prescripción elevada por el demandante, la Secretaría de Movilidad de Sincelejo dispuso que “esta dependencia despacha desfavorablemente su solicitud de prescripción””, es evidente que este pronunciamiento es un acto administrativo, en el que se adopta una decisión de fondo, en la medida que niega el reconocimiento de un fenómeno jurídico pretendido por el demandante, como es la prescripción de la sanción producto del Comparendo No. 7000100000002376116, además del procedimiento de cobro coactivo que goza de herramientas que pueden atender lo pedido por el actor. 4 Ver en SAMAI documento denominado “7_SENTENCIA(.pdf) NroActua 5” ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 4 (…) De lo anterior, se colige que ante la existencia de un acto administrativo susceptible de impugnación o control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, el cual resulta ser el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de derechos subjetivos y garantías particulares el cual desplaza la procedencia del medio que hoy se invoca en consideración al carácter residual otorgado por el Legislador según lo expuesto en la Ley 393 de 1997.
En efecto, en la Ley 393 de 1997 se dispuso que la acción de cumplimiento es improcedente cuando el accionante cuenta con otros medios judiciales para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo, es decir, le otorgó un carácter residual y subsidiario a la acción de cumplimiento, de manera que la misma solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (artículo 9º ibídem).
A parte de lo anterior, es necesario indicar que el señor YASSER ZAHIR FERNÁNDEZ BERTEL no trajo prueba si quiera sumaria de que exista un perjuicio grave e inminente, en virtud del cual pueda admitirse la procedencia del medio de control de cumplimiento. Es válido anotar que el accionante no puede pretender aplicar una disposición legal abstracta, que amerita de una determinación específica para la aplicabilidad del fenómeno prescriptivo en torno a las multas de infracciones de tránsito, como quiera que (i) no se observa una disposición expresa, clara y exigible de ser cumplida y (ii) es menester del procedimiento administrativo, para materializar la pretensión del actor con miras a establecer la declaración de prescripción, máxime cuando se indica no se evidencia argumento o elemento alguno que dé cabida a la existencia de un perjuicio irremediable.
En ese orden de ideas, el Juzgado declarará la improcedencia de la presente acción, toda vez que, el procedimiento sancionatorio por infracciones de tránsito es una actuación administrativa que cuenta con el control judicial respectivo ante el juez especializado, quien es el llamado a ejercer la legalidad del acto definitivo que negó la aplicación del fenómeno de la prescripción que procura el señor YASSER ZAHIR FERNÁNDEZ BERTEL, escenario natural que, en ningún modo puede ser sustituido, a voluntad de los particulares, para obtener de manera expedita una declaración judicial, en la sede constitucional de la referencia”.
4. DE LA IMPUGNACIÓN Y SU CONCESIÓN: Con el objeto de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la Parte Accionante presentó5, dentro de la oportunidad legal6, IMPUGNACIÓN, argumentando: “1 – No se tuvo en cuenta que no incurrí en ninguna de las causales de impredecibilidad del artículo 9 de la ley 393 de 1997 pues en este caso se supone que no se debe recurrir a la tutela debido a que lo que estoy solicitando es que se cumpla una norma y no que se proteja un derecho fundamental para evitar un perjuicio irremediable.
Además, solo podría acudir a la tutela agotando primero otros mecanismos de defensa. 5 Ver en SAMAI documento denominado “9_RECEPCIONMEMORIAL_MMEORIALIM PUGNACIONF(.pdf) NroActua 75” 6 “ARTICULO 26 Ley 393 de 1997. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo.
La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01. Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 5 Tampoco se tuvo en cuenta que no tenía otro mecanismo judicial para hacer efectivo el cumplimiento del artículo 159 del Código Nacional de Tránsito, el artículo 818 del Estatuto Tributario, el Concepto 20191340341551 DEL 17 DE JULIO del Ministerio de Transporte, la Sentencia del Concejo de Estado 11001- 03-15-000-2015-03248-00 del 11 de febrero de 2016 Consejero Ponente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia y la sentencia C 240 de 1994 en concordancia con el artículo 10 de la ley 1437 de 2011, el artículo 162 del Código Nacional de Tránsito y el artículo 100 de la ley 1437 de 2011.
Y en este caso no era procedente recurrir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y al medio de control de nulidad simple ni a la acción de grupo pues no se estaba pidiendo que se anulara una norma o que se protegieran derechos colectivos, sino que precisamente se estaba pidiendo era que se CUMPLIERAN unas normas y el medio obvio e ideal para esto es precisamente el medio de control de cumplimiento y no otro. 2 – No se tuvo en cuenta que se cumplió plenamente con los requisitos del artículo 10 de la ley 393 de 1997. 3 – No se tuvo en cuenta que se probó la renuencia pues en el derecho de petición se dejó constancia que la negativa a aplicar la prescripción de la que habla el artículo 159 del Código Nacional de Tránsito en concordancia con el artículo 818 del Estatuto Tributario se constituiría en renuencia. 4 – No se tuvo en cuenta que la prescripción es un instituto de orden público según la sentencia C – 556 de 2001 según el cual el estado cesa su facultad sancionatoria. 5 – No se tuvo en cuenta que según el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia no hay penas ni medidas de seguridad imprescriptibles y que ellos se aplican también para casos administrativos como lo establece la sentencia C - 240 de 1994. 6 – No se tuvieron en cuenta la gran cantidad de normas mencionadas como los artículos 159 y 162 del Código Nacional de Tránsito en concordancia con los artículos 10, 100 y 146 de la ley 1437 de 2011, el artículo 818 del Estatuto Tributario, el artículo 87 de la Constitución Política y la ley 393 de 1997. 7 – No se tuvo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado 11001-03-15-000- 2015-03248- 00 del 11 de febrero de 2016 Consejero Ponente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES que establece que se deben es contar tres (3) años luego de la fecha de la notificación del mandamiento de pago para declarar la prescripción y no el artículo 817 ibidem. 8 – No se tuvo en cuenta que existe un delito llamado prevaricato por acción y por omisión tipificados como tal en los artículos 413 y 414 del código penal y, el más importante de todos, el del artículo 454 ibídem que habla sobre fraude a resolución judicial pues las sentencias del honorable Consejo de Estado son de obligatorio cumplimiento según el artículo 10 de la ley 1437 de 2011 (…).” En Auto adiado 18 de julio de 20237, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió la impugnación interpuesta por la Parte Accionante. 7 Ver en SAMAI documento denominado “9_RECEPCIONMEMORIAL_MMEORIALIM PUGNACIONF(.pdf) NroActua 75” ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 6
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 18 de julio de 2023. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente Acción Constitucional de Cumplimiento, según lo establecido por el artículo 27 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con los artículos 125, 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-.
I) Generalidades de la Acción de Cumplimiento. La Constitución Política de Colombia en su Art. 87 estableció la Acción de Cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial a hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
Dicha disposición constitucional fue desarrollada por la Ley 393 de 1997, que en su artículo primero, fijo como objeto que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida por esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos. En estos términos y teniendo en cuenta que “Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares8, la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas”9. 8 Artículo 2° de la Constitución Política 9 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 05001- 23-33-000-2020-03794-01(ACU)- Actor: CARMEN LILIANA SALDARRIAGA MOLINA. Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC. Tema: Acción de cumplimiento – confirma decisión de primera instancia. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 7 De esta forma, la acción de cumplimiento “constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos”10.
Ahora, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;
(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos11.
Así las cosas, el primer análisis que debe hacerse, es sobre el requisito de subsidiariedad de la Acción de Cumplimiento. Sobre este aspecto, el Art. 9 de la Ley 393 de 1998, dispone: ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela.
En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.
PARAGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. (Resaltado propio) Presupuesto sobre cual, el Consejo de Estado12 sostuvo: “ La subsidiaridad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación 10 Ídem (6) 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, C.P.: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Sentencia del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 25000-23-41-000-2020- 00537-01(ACU), Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A., Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. 12 Véase, Consejo de Estado.
Sección Quinta. Radicados 08001-2331-000. 2013-00003-01. Radicado 25000-23-41-000-2012- 00494-01 entre otros. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01. Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 8 gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales (…) Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ellas, y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acredite los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio” Finalmente, sobre la constitución de la renuencia, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 10 de noviembre de 202213, se pronunció en los siguientes términos: “El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este14 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”15 Igualmente, esta Sección16 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 44001-23-40-000-2022-00110-01 Demandante: WILFRED ALONSO MENDOZA TOBÓN Demandado: INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI – IGAC. 14 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo” (Negrita fuera de texto) 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001- 23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 9 Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [17] […]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano18 II) Caso concreto: La Sala anuncia que en el presente proceso no se abordara el asunto de fondo por cuanto la Acción deviene en improcedente, por lo siguiente: En el expediente se encuentra demostrado que al señor Yasser Zahir Fernández Bertel se le impuso el Comparendo No. 70001000000023761162 de fecha 19 de 17 [En la providencia se citó “Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla “]. 18 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000- 23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01. Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 10 agosto de 2019, como se desprende del contenido del Oficio No. SMS-0700-05814- 06-2023 del 1º de junio de 2023. Además, que la entidad accionada a través del Mandamiento de Pago No. MP-CFS- 2021105795 del 1º de octubre de 2021, resolvió: También, que el señor Fernández Bertel mediante Derecho de Petición del 18 de mayo de 2023, identificado con Radicado No. 2995, le solicitó a la Secretaria de Movilidad del Municipio de Sincelejo, lo siguiente: “1) Por favor se aplique al comparendo 70001000000023761162 la prescripción de que habla el artículo 159 del código nacional de tránsito.
Lo anterior debido a que el comparendo 70001000000023761162 tiene más de 3 años sin haber sido notificado el mandamiento de pago ni haber dado inicio al proceso de cobro coactivo. 2) Solicito por favor copia del mandamiento de pago del comparendo 70001000000023761162 en caso de que exista. 3) Solicito por favor copia de la guía de la empresa de mensajería de la citación para notificación del mandamiento de pago del comparendo 70001000000023761162 de acuerdo con el artículo 826 del Estatuto Tributario que establece que el mandamiento de pago también debe ser notificado o de lo contrario no podrá iniciarse el cobro coactivo.
En caso de no haber notificado el mandamiento de pago solicito por favor retirar el comparendo en mención del SIMIT pues en ese caso aplicaría la prescripción de los 3 años de que habla el artículo 159 del Código Nacional de Tránsito. 4) Solicito por favor copia de la notificación por aviso del mandamiento de pago del comparendo 70001000000023761162” Así mismo, que en Oficio No. SMS-0700-05814-06-2023 del 1º de junio de 2023, el Secretario de Movilidad de Sincelejo, dio respuesta negativa a la anterior petición, con los siguientes argumentos: “(…) Con respecto al caso bajo estudio, le fueron iniciados los siguientes procesos administrativos de cobro coactivo, y dentro del mismo se libró el siguiente mandamiento de pago: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 11 Mandamiento de pago No. MP-CFS-2021105 del 01/10/2021, por medio del cual se realizó cobro coactivo de la multa impuesta e iniciadas por la orden de comparendo No. 70001000000023761162 del fecha 19/08/2019, expedido dentro del término, notificado mediante publicación en la página web, el día 25 de abril de 2022, de conformidad a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 491 de 2020.
(…) Encontrándose dentro de los términos se inició a los proceso de notificación (…) con la empresa de correo certificado, del cual se envió citación a notificación personal, mediante guía No. 08065275281 de fecha 13/10/2022, devuelto por la causal Dirección incompleta, que pasado el término de la citación, procedimos con la notificación por correo, mediante guía No. 08065449729 de fecha 30/11/2022 devuelto por la causal no existe, por consiguiente se realizó una nueva publicación en la página web el día 09 de diciembre de 2022.
Es menester informar, que los tres (3) años que la norma establece para declarar prescrito un comparendo se relacionan con la emisión del mandamiento de pago momento en el cual vuelve a correr un término de otros (3) años de conformidad con lo establecido en el artículo 818 del estatuto tributario modificado por la Ley 6 de 1992 (…) Aunado a lo anterior y de acuerdo a la situación generada por la emergencia sanitaria de la pandemia de coronavirus (COVID-19), y en pro de preservar la vida, la salud y la integridad de la población en general, se instó a las autoridades pertinentes a la toma de medidas transitorias con el objeto de prevenir y mitigar la propagación del coronavirus (COVID-19), por consiguiente, esta dependencia a través de la Resolución No. 004050 de 2020, decide en su artículo primero: “suspender los términos a los que hace referencia en los artículos 135, 136, 159 y 161 de la Ley 769 de 2002 (…)” De igual forma, transcurrida la emergencia sanitaria y en aras de regresar al orden este despacho habida consideraciones por medio de Resolución No. 014442 de 2020, decidió en su artículo primero: “reanudar los términos a los que se hace referencia en los artículos 135, 136, 159 y 161 de la Ley 769 de 2002 (…) Es así como puede entenderse que aun a la fecha la acción de cobro se encuentra en total vigencia ya que los términos dejaron de correr y de acuerdo con la fecha de su comparendo la acción seguía vigente debido a la suspensión de términos ocurrida en el año anterior por período de cinco (5) meses.
Habidas consideraciones, esta dependencia despachara desfavorablemente su solicitud de prescripción” Lo anterior evidencia que lo pretendido por el Actor es que, a través de la presente acción constitucional, se revise la negativa de la Administración en declarar la prescripción de la acción de cobro de los comparendos de tránsito que fueron impuesta en su contra, por lo cual solicita que se declare el incumplimiento de las normas por él indicadas, obsérvese: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 12 “1) Que se ordene a la secretaria de Movilidad (Transito) de SINCELEJO (autoridad demandada) el cumplimiento de lo establecido en las normas mencionadas especialmente el artículo 159 del Código Nacional de Tránsito. 2) Que se ordene a la Secretaría de Movilidad (Tránsito) de SINCELEJO que retire el (los) comparendos de la base de datos del SIMIT y demás bases de datos de infractores en cumplimiento de la prescripción. (…)” Atendiendo a lo anterior, reitera la Sala que el presente medio de control deviene en improcedente, toda vez que, sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad del Oficio No. SMS-0700-05814-06-2023 del 1º de junio de 2023, para lo cual, el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, como lo es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201119.
La existencia de otro medio de defensa, se refuerza al observarse que la parte accionante en el marco del proceso de cobro coactivo en el que se busca la ejecución forzada del Comparendo No. 70001000000023761162 de fecha 19 de agosto de 2019, puede proponer la excepción de prescripción, en los términos de los artículos 159 de la Ley 769 de 200220 y 818 del Estatuto Tributario21, y en caso que tal argumento no llegara a prosperar, bien puede presentar en la oportunidad legal para ello, el medio de control de nulidad y restablecimiento en contra del acto administrativo que sigue adelante con la ejecución de conformidad a lo reglado en el artículo 101 de la Ley 1437 de 202122.
En este punto, se destaca que la acción de cumplimiento tampoco tiene dentro de su objeto ordenar el reconocimiento o restablecimiento de un derecho subjetivo, como el que reclama el accionante, representado en la aplicación de la figura 19 Ver en este sentido: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA.
Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00653-01(ACU). Actor: JUAN GREGORIO LLANO GARCÍA. Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. Temas: Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo judicial. 20 ARTÍCULO 159.
CUMPLIMIENTO. (…).Las sanciones impuestas por infracciones a las normas de tránsito prescribirán en tres (3) años contados a partir de Ia ocurrencia del hecho; Ia prescripción deberá ser declarada de oficio y se interrumpirá con Ia notificación del mandamiento de pago. La autoridad de tránsito no podrá iniciar el cobro coactivo de sanciones respecto de las cuales se encuentren configurados los supuestos necesarios para declarar su prescripción. 21 ARTICULO 818.
INTERRUPCIÓN Y SUSPENSION DEL TERMINO DE PRESCRIPCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa.
Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa. 22 ARTÍCULO 101. CONTROL JURISDICCIONAL. Sólo serán demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos de la Parte Segunda de este Código, los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito.
La admisión de la demanda contra los anteriores actos o contra el que constituye el título ejecutivo no suspende el procedimiento de cobro coactivo. Únicamente habrá lugar a la suspensión del procedimiento administrativo de cobro coactivo: (…) ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01. Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel.
Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 13 jurídica de la prescripción, al interior de un trámite administrativo de cobro de comparendo por infracción de tránsito. Por ello, se recuerda que“… el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada”23.
En otras palabras, la subsidiariedad de la acción de cumplimiento determina la improcedencia de la misma, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, como en efecto sucede en el asunto que nos compete. No pasa por alto esta Colegiatura que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acreditaran los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio.
Sin embargo, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos. Sobre este aspecto el H. Consejo de Estado Sentencia de Tutela proferida el 14 de octubre de 202124 concluyó que la Acción de Cumplimiento no es procedente para lograr la prescripción de multas o comparendos de tránsito, luego de considerar: “(…) En el asunto que ocupa a la Sala, se advierte que la providencia del 6 de septiembre de 2021 no adolece de alguno de los defectos en mención, ya que el Tribunal demandado expuso, acertadamente, que “(…) la parte actora cuenta con otro instrumento judicial para reclamar las pretensiones de la demanda de este proceso pues, lo pretendido en el fondo por el demandante es controvertir el trámite adelantado por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Tolima en el proceso de acción de cobro coactivo para lograr el efectivo recaudo del comparendo que le fue impuesto en el año 2013 ya que, en su parecer, operó la prescripción de las obligaciones, motivo por el cual se tiene que el medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos no es el mecanismo idóneo para el efecto, puesto que, para ello la parte actora disponía de otros mecanismos para reclamar las pretensiones de la demanda lo mismo que para discutir la legalidad de las decisiones emitidas por la autoridad demandada, esto es, interpone (sic) 23 Ídem (35) 24 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06332-00(AC). Actor: NELSON SARMIENTO IBAÑEZ. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCION B Y OTROS ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01.
Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 14 dentro de la oportunidad procesal los respectivos recursos y excepciones en el trámite de cobro coactivo adelantado por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Tolima, y en el evento de considerar que lo allí decidió no se ajusta a la legislación ejercer el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho en su oportunidad legal.” (Destacado por la Sala) (…) En efecto, como lo precisó esta Sala25, “(…), la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
(…).” (Destacado por la Sala) En el mismo pronunciamiento, se expuso que la subsidiariedad “(…) se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
(…)”26. (Destacado por la Sala) De tal suerte que el demandante, en el marco del proceso de cobro coactivo, debió proponer la excepción de prescripción, en los términos de los artículos 159 de la Ley 769 de 2002 y 818 del Estatuto Tributario, para que la autoridad ejecutora se pronunciara sobre el particular y, en caso de que el argumento no llegara a prosperar, bien podía incoar el medio de control ordinario para controvertir la legalidad de la actuación del organismo de tránsito.
Así mismo, se observa que en este caso la aplicación del fenómeno de la prescripción de la acción de cobro estaba condicionada a las resultas de la controversia que se llegara a plantear en torno a ello en el trámite de cobro coactivo, de manera que, como acertadamente lo sostuvo la autoridad judicial demandada, no se advierte que las normas cuyo cumplimiento se invocó contengan un mandato imperativo e inobjetable.
En esas condiciones, si bien el demandante no pretende controvertir el acto administrativo que le declaró infractor de la norma de tránsito, lo cierto es que la prescripción invocada debía ser discutida en el escenario legalmente previsto para ello, luego la acción de cumplimiento tampoco procedía para que se ordenara al organismo de tránsito del Tolima declarar la prescripción del comparendo en cuestión, tal y como se expuso en los párrafos anteriores.
(Resaltado propio) Finalmente, la Sala debe declarar que la presunta falta de recursos del actor para asumir los costos del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no conlleva a que, por esa eventualidad, se habilite la procedencia de la acción de cumplimiento, en tanto la Ley 393 de 1997 no prevé que tal mecanismo proceda por esa circunstancia. Así mismo, el demandante no acreditó la existencia de alguna medida de embargo de sus bienes y, aun así, ello tampoco habilita la procedencia de la acción de cumplimiento ante una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, puesto que contó en su momento con los escenarios procesales principales para ejercer su derecho de defensa.
En 25 Sentencia del 29 de julio de 2021. Exp: 08001-23-33-000-2021-00058-01. M.P: Luis Alberto Álvarez Parra. 26 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23- 31-000-2012-00499-01(ACU). ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01. Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel.
Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 15 efecto, inicialmente pudo comparecer a la audiencia pública de que trata el artículo 136 del Código Nacional de Tránsito, para rechazar la imposición del comparendo que le fue impuesto el 22 de octubre de 2011, o bien proponer la excepción de prescripción contra el mandamiento de pago OC8231 del 26 de diciembre de 2013, sin embargo no acreditó el cumplimiento de las referidas cargas.
No sobra agregar que, al concluirse la improcedencia de la acción de cumplimiento, la autoridad judicial no estaba obligada a resolver el fondo de la controversia, de manera que no debía pronunciarse acerca de la configuración de la prescripción en el caso concreto, luego no hay lugar a analizar los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, por sustracción de materia”.
En este contexto, se itera, que lo pretendido por el Impugnante, esto es, que a través del mecanismo judicial en cita, se entre a determinar si la entidad accionada, debía dar aplicación a los artículos 159 de la Ley 769 de 2002 y 818 del Estatuto Tributario, excede las competencias del Juez Constitucional, por ser un estudio que se debe adelantar en el marco de un proceso ordinario.
Además, las normas que se invocan como incumplidas no contienen un mandato legal imperativo e inobjetable, toda vez que la aplicación del fenómeno de la prescripción de la acción de cobro está condicionado a las resultas de la controversia que se llegara a plantear en torno a ello, en el trámite de cobro coactivo o en el medio ordinario, con que cuenta el señor Yasser Zahir Fernández Bertel para solicitar que se declare la prescripción de la multa de tránsito de que se viene haciendo alusión. Por lo tanto, se CONFIRMARÁ la Sentencia de Primera Instancia en cuanto declaró la improcedencia de la Acción de Cumplimiento.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 14 de julio de 2023, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos establecidos en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00079-01. Demandante: Yasser Zahir Fernández Bertel. Demandado: Municipio de Sincelejo - Secretaría de Movilidad de Sincelejo. 16 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY