REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda ASUNTO A RESOLVER Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 169 del 17 de enero de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios anterior al cumplimiento del status de 1 En adelante FOMAG.
Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda pensionado, o subsidiariamente los factores salariales percibidos durante el año anterior al retiro definitivo del cargo.
A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 03 de octubre de 2017, equivalente al 75% del promedio del valor de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año al momento de adquirir el status jurídico de pensionado y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos durante el año anterior al retiro definitivo del cargo.
Se descuenten las sumas canceladas en virtud de la Resolución No. 169 del 17 de enero de 2018, que reconoció la pensión de jubilación al demandante. Que el valor inicial de la pensión reconocida se reajuste para cada anualidad desde su efectividad inicial y se condene en costas. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión Como razones que sustentan las pretensiones se expone en síntesis las siguientes: Que el demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Que para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación la entidad no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior al status pensionado como lo son la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores percibidos en el último año de servicios.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas. Adujo que la entidad no tiene la obligación de incluir factores salariales distintos a los cotizados, pues ello equivaldría a desconocer la normatividad vigente aplicable al reconocimiento y pago de las Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda mesadas pensionales de quienes se pensionaron como educadores.
Propuso las excepciones de: i) Inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido y iii) prescripción.
3. SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión hizo referencia al régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales y seguidamente abordó los factores salariales base de liquidación según la jurisprudencia sobre el tema. Citó la posición jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableciendo conforme a ésta que los factores salariales de la Ley 33 y 62 de 1985 solo integrarán la base de liquidación pensional cuando fueron parte de la base de cotización. Precisó que, al no estar incluida la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación dentro de la lista de factores salariales sobre los que se aporta para pensión, no es dable su inclusión por vía judicial en la liquidación pensional.
4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la referida providencia manifestando que a su mandante le asiste derecho al ajuste de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en último año de servicios previo al status de pensionado. Sustentó su recurso señalando que el señor Jaime Moreno Serna adquirió su estatus pensional el día 02 de octubre de 2017, y que el año anterior a la adquisición de su derecho, devengó los siguientes factores salariales: la asignación básica, bonificación mensual, bonificación G.14; horas extras, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Sin embargo, no se tuvieron en cuenta las HORAS EXTRAS y la BONIFICACIÓN MENSUAL para la liquidación del ingreso base de liquidación, lo que tampoco se accedió en el fallo de primera instancia; lo que Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda considera no se ajusta a derecho ya que debieron tener en cuenta los mencionados factores.
5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, allegó escrito en el que reitera los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto. El ente demandado FOMAG, allegó escrito en el que reiteró los argumentos esbozados en su contestación de la adenda y alegatos de conclusión en primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias. Igualmente se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae el presente asunto a establecer conforme a lo apelado2, si ¿le asiste 2 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda derecho al señor Jaime Moreno Serna al ajuste de la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status, así no aparezcan enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal y como lo aduce la parte actora? Según los argumentos de apelación, se tiene como problema asociado: ¿En la liquidación pensional del accionante, la entidad accionada en la base de liquidación omitió valorar los emolumentos salariales de origen legal denominados horas extras y bonificación mensual?
3. TESIS DE LA SALA Este Tribunal sostendrá que el docente adquirió el derecho a que su pensión se liquide bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 y de conformidad con el criterio jurisprudencial vigente solo los factores de salario que la ley determina y sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse en la liquidación de la mesada pensional, lo que aplicado a la sentencia objeto del recurso impone que deba revocarse la decisión de la a-quo, toda vez que en la base de liquidación pensional del accionante no fue incluido el emolumento salarial denominado horas extras,, el cual es taxativamente citado en la ley y consagrado para ser incluido en la base de liquidación.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta encuentran sustento en lo siguiente: En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda 4.1.
Régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales El H. Consejo de Estado ha señalado que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados como territoriales se gobierna por la Ley 33 de 1985 (art. 1) y no por un régimen especial. Sobre el particular ha dicho lo siguiente3: “3.1 Régimen pensional aplicable a los docentes La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó que los docentes fueran nacionalizados, en virtud de la cual se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.
La mentada disposición en su art.15 señaló: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ” De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. Rad. 19001233300020140029501. CP. César Palomino Cortés. Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985 la que al no contener distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989.” Lo antes expuesto fue reafirmado por la misma Corporación judicial en sentencia de unificación SUJ- 014- del 25 de abril de 2019, ítems 48 y 49.
Por consiguiente y como se señaló líneas atrás, la normativa que regula la situación pensional de la parte actora como docente en cuanto edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación, es la Ley 33 de 1985 arts. 1 y 3, modificada por la Ley 62 de 1985 art. 1, sin tener que hacer ninguna remisión normativa a la Ley 100 de 1993 art. 36 inc. 3, en tanto resultaron exceptuados de su cobertura en virtud del artículo 279 ibíd. No obstante, no sucede igual con aquellos docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 a quienes por virtud del artículo 814 sí se les aplica la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, teniendo en cuenta que el docente se vinculó a la prestación del servicio público educativo y se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, la normativa pensional que resulta aplicable no es otra que la contenida en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. 4.2.
Carácter taxativo de los factores salariales a considerar en la liquidación del ingreso base de liquidación de pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 - Nueva regla jurisprudencial. 4Ley 812 de 2003.
ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda La Corte Constitucional en sentencia C- 836 de 2001, sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
A su vez, el artículo 10 y 102 del CPACA consagran el deber de las autoridades administrativas como judiciales de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencias C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.
Definido lo anterior y en relación con los factores salariales que deben considerarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación de docentes corresponde remitirnos al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y artículo 1º de la Ley 62 de 1985: La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º previó como factores los siguientes: “… [La] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio…” A su turno, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
(Subraya la Sala)” Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, el Consejo de Estado – Sección Segunda en decisión de Sala Plena resolvió unificar su posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las normas antes citadas para efectos de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda de lo que debe entenderse por salario5.
Sin embargo, la posición jurisprudencial anterior sufrió un profundo viraje a partir de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado - Sala Plena que en sentencia del 28 de agosto de 2018 dejó sin efectos la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, para en adelante entender que a los asuntos en curso y a las nuevas demandas que se instauren – retrospectividad de la Ley-, los cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que los factores salariales que deben incorporarse como ingreso base de liquidación son SÓLO los que la Ley señala – taxatividad - y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes6. 5 CE- Sección Segunda –.Sentencia de 04 d agosto de 2010.
Rad 2006- 07509. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda Para el caso específico de los docentes, las dudas que pudieron existir sobre la aplicación del criterio de la taxatividad o no de los factores de salario de que trata la Ley 33 (art.3) y Ley 62 de 1985 (art.1º) para la liquidación de la pensión de jubilación fueron clarificadas por la misma corporación judicial en su Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE2 del 25 de abril de 2019, al señalar: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo(…)”(Negrillas propias del texto original) Así entonces, la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar y/o reliquidar, según el caso, ÚNICAMENTE sobre los factores salariales que la Ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes se hubieren devengado durante el último año de servicio, - bien sea anterior a la adquisición del status o del retiro definitivo del servicio – y además que sobre los mismos se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005. 4.3.
Lo probado en el proceso Para los efectos que interesan en la resolución de la alzada, se encuentra probado 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda lo siguiente7: - Que la Secretaría de Educación municipal de Armenia mediante Resolución Nro. 169 de 17 de enero de 2018 reconoció y liquidó la pensión vitalicia de jubilación al señor Jaime Moreno Serna, con efectos fiscales a partir del 03 de octubre de 2017, cuyos factores de liquidación fueron: sueldo promedio último año, auxilio de movilización y prima de vacaciones. - Que según certificación expedida por la Secretaría de Educación municipal de Armenia, durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado el demandante devengó como factores salariales los siguientes: asignación básica, bonificación mensual, bonificación G14, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras. 4.4.
Caso concreto Para la Sala, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial y según lo probado en el proceso, no le asiste derecho a la parte demandante al ajuste de la liquidación de su pensión en la forma solicitada en el libelo introductorio, esto es con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status de pensionado; sin embargo si le asiste derecho a que se incorporado en su IBL las horas extras devengadas en el año anterior al status de pensionado.
En efecto, la parte actora en el último año anterior a adquirir el status de pensionado devengó como factores salariales los siguientes: asignación básica, bonificación mensual, bonificación G14, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y HORAS EXTRAS. Es así como, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 (art. 3) y Ley 62 de 1985 (art. 1), la normatividad posterior y en todo caso anterior a la adquisición del status de pensionado y de acuerdo a la nueva posición 7 Anexo 016 del expediente Samai segunda instancia Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda jurisprudencial del H. Consejo de Estado – Sala Plena de 28 de agosto de 2018 y SU CE2-014 de 25 de abril de 2019, las HORAS EXTRAS constituyen factor salarial para liquidar la pensión ordinaria de jubilación del docente y por tal razón debe ordenarse su inclusión con tal propósito.
Respeto a la bonificación mensual, es menester aclarar que si bien la sentencia de unificación es enfática en manifestar como sub-regla interpretativa que “…no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo…” (Aparte final de la sub-regla literal a, previamente citada) no es menos cierto que normatividad posterior, como el artículo 1º del Decreto 1566 de 20148 es expresa en determinar que la bonificación mensual docente es factor salarial para todos los efectos legales incluido el pago de aportes.
No obstante lo anterior, debe señalarse que para el caso bajo estudio, los Decretos 122 de 2016 y 982 de 2017 que fijaron en dichas anualidades el régimen salarial docente y directivo docente para el sector educativo estatal, señalaron en el parágrafo del artículo 1º de cada uno, que la asignación básica mensual allí fijada incorporaba el valor de la bonificación mensual reconocida en los Decretos proferidos para ello anualmente así: DECRETO 122 DE 2016:
ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL. A partir del 1 de enero de 2016, la asignación básica mensual máxima de los distintos grados del Escalafón Nacional Docente correspondientes a los empleos docentes y directivos docentes al servicio del Estado que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979, será la siguiente: 8 Artículo 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto-ley 2277 de 1979, el Decreto-ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (1°) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016. Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda Grado Escalafón Asignación Básica Mensual (…) (…) 14 3.120.336 PARÁGRAFO.
Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo, incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 1 del artículo 2 del decreto 1272 de 2015. DECRETO 982 DE 2017: ARTICULO 1°. ASIGNACiÓN BÁSICA MENSUAL. A partir del 1° de enero de 2017, la asignación básica mensual máxima de los distintos grados del Escalafón Nacional Docente correspondientes a los empleos docentes y directivos docentes al servicio del Estado que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979, será la siguiente: Grado Escalafón Asignación Básica Mensual (…) (…) 14 3.397.579 PARÁGRAFO.
Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo, incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 1 del artículo 2 del decreto 123 de 2016. Acorde con lo expuesto, advierte la Sala que la asignación básica mensual del accionante certificada por la entidad demandada concuerda con los valores máximos previstos por el Legislador en la normativa transcrita, luego es plausible concluir que, al estar dicha bonificación mensual incorporada en la asignación básica mensual, no es dable ordenar su reliquidación ya que se incurriría en un doble pago.
Ahora bien, el factor salarial de origen legal denominado horas extras, según lo acreditado en el plenario lo devengó el actor para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, así como los meses de marzo, abril. Mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2017, sin embargo, dicho factor no fue tenido en cuenta en la liquidación de la pensión del demandante al momento del estatus y contenida en el acto administrativo acusado.
Por consiguiente, se revocará la decisión de primera instancia para en su lugar declarar la nulidad parcial del acto administrativo acusado, ordenando la reliquidación pensional con la inclusión en una doceava parte de lo devengado por concepto de horas extras en el año inmediatamente anterior al status de pensionado adicional a los factores ya reconocidos, por tratarse Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda de un emolumento salarial taxativamente citado en la ley como factor pensional y consagrado para ser incluido en la base de liquidación. Deberá además la accionada, si así fuere el caso, aplicar al monto resultante de la anterior liquidación, los reajustes y las deducciones de ley en las anualidades comprendidas con posterioridad a la fecha del status de pensionado, pagando al accionante el valor de las diferencias entre las mesadas pensionales causadas y el quantum que les corresponda en virtud de la reliquidación ordenada.
Los efectos fiscales de la reliquidación ordenada lo serán desde el 03 de octubre de 2017. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas mes a mes desde su causación y hasta la fecha de quedar en firme la sentencia de conformidad con el artículo 187 del CPACA, aplicando la siguiente fórmula: Ra = Rh x IPC Final IPC Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación laboral por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) sobre el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. No hay lugar a declarar la prescripción trienal de mesadas, toda vez que el estatus pensional fue reconocido con efectos desde el 03 de octubre de 2017 y la demanda fue impetrada en el año 2019. EN CONCLUSIÓN, de acuerdo con lo expuesto, el Tribunal procederá a revocar la sentencia de primera instancia. Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas de segunda instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISION En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío de fecha 30 de septiembre de 2022, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Resolución No. 169 del 17 de enero de 2018, a través de la cual LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO liquidó la pensión de jubilación del señor Jaime Moreno Serna.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reliquide la pensión de jubilación del señor Jaime Moreno Serna, incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos, 1/12 de las horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (03 de octubre de 2016 a 02 de octubre de 2017) y que aparecen causadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, así como los meses de marzo, abril. mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2017.
Los efectos fiscales de la reliquidación ordenada lo serán desde el 03 de octubre de 2017. La entidad condenada deberá efectuar los reajustes y deducciones de ley y pagar al accionante el valor de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y el quantum que les corresponda en virtud de la reliquidación ordenada. Las sumas debidas hasta la ejecutoria de la sentencia deberán ser indexadas desde su causación mes a mes, conforme la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial Referencia Sentencia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 63001-3333-003-2019-00056-01 Accionante Jaime Moreno Serna Accionada Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia Segunda Donde el valor presente de (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación laboral, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse cada pago).
TERCERO: Sin lugar a decretar la prescripción.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios sobre las sumas debidas con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago definitivo en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en ninguna de las instancias.
TERCERO: En firme esta providencia, se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No 34 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”