63001-3340-006-2015-00007-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2015-00007-01 Demandante: Diego Alexander Rodríguez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- 005-2023-225 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda. Diego Alexander Rodríguez obrando a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad del acto Administrativo GNR 310570 de noviembre 20 de 2013. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: Ordene a la accionada que reconozca al demandante una pensión de jubilación conforme a la Ley 32 de 1986, Decretos 4° de 1966; 2060 de 2003, entre otras normas y, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en una cuantía equivalente al 75% del promedio mensual del último año de servicios (01/03/2012 al 30/02/2013) de todos los factores salariales a que haya lugar, y de manera sucesiva y a partir del cumplimiento de los 20 años de servicios prestados en una de las denominadas actividades de alto riesgo.

Se condene a Colpensiones a pagar los intereses de mora correspondientes y las respectivas costas procesales. Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: − El demandante prestó servicios, por más de 20 años, como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, entre el 12/01/1994 y el 31/03/2014. − Así mismo, prestó servicio militar obligatorio en el periodo comprendido entre el 04/08/1991 y 30/07/1992, esto es, por un intervalo de 11 meses y 27 días. − Acumulando los tiempos se tiene un total de 21 años 1 mes y 18 días de servicios. − El 3 de marzo de 2013 el actor solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación de alto riesgo, petición que fue resuelta en forma negativa a través de la Resolución No. GNR 310570 de noviembre 20 de 2013, argumentando erróneamente que únicamente acreditaba un total de 7.277 días laborados, correspondientes a 1.039 semanas. − El citado acto administrativo fue recurrido y confirmado a través de la Resolución GNR 120220 de1 07 de abril de 2014.

Concepto de la violación. La parte actora invoca como fundamento de su solicitud las siguientes disposiciones: Articulo 48 CN; Parágrafo. Transitorio 5° Acto legislativo 01 de 2005. Art. 7 Decreto 2090 de 2003 Art. 96 Ley 32 de 1986 Art 45 Decreto 1045 de 1978; Ley 640 de 2001 Como concepto de la violación aduce que los actos demandados infringen las normas citadas toda vez que “al tratarse de pensión de Jubilación por alto Riesgo y haberse cumplido los requisitos legales para alcanzar la misma, esta se ha negado con argumentos falaces e inatinentes” Contestación de la demanda La parte accionada presentó contestación a la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra.

Como fundamentos de defensa expuso que una vez revisado el expediente administrativo del demandante, se pudo establecer que no cumple con el tiempo de servicio requerido por la ley 32 de 1986, esto es, los 20 años de servicios para la institución. Agregó que el actor nació el 18 de noviembre de 1974, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir al 01 de abril de 1994, solo contaba con tan solo 19 años y 4 meses de edad, por tanto, al no contar tampoco para esa fecha con 15 años de servicios o las 750 semanas cotizadas, el reconocimiento de su prestación debe efectuarse a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, encontrándose que tampoco cumple con el número de semanas requeridas por esta última norma para acceder al reconocimiento prestacional solicitado.

Finalmente indicó que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda y en consecuencia debe absolverse a la entidad y abstenerse de condenarla en costas, en razón a que ha actuado en derecho y todas las decisiones tomadas mediante actos administrativos se encuentran ajustadas a derecho. Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de la obligación: COLPENSIONES no está obligada por la Ley a reconocer y pagar la pensión que se reclama por cuanto el demandante no cumple con los presupuestos legales para ser beneficiario de la misma.

Las Entidades Públicas, por mandato constitucional, sólo pueden realizar las funciones que la ley de manera expresa les atribuye, prohibiéndoles desarrollar aquellas que no están expresamente permitidas por las normas. -Prescripción: Se declare la prescripción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del C.P.T. respecto a cualquier derecho reclamado que pudiere resultar probado y frente al cual haya operado este fenómeno. -Procedencia de los descuentos en salud: En caso de existir condena al pago del retroactivo pensional, se ordene efectuar los descuentos en salud, tal y como lo exige la ley y de conformidad con la sentencia 47378 de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2022, entre otros, resolvió: (i) Declarar la nulidad de las Resoluciones No. GNR 310570 del 20 de noviembre de 2013, GNR 120220 del 07 de abril de 2014 y VPB 5046 del 28 de enero de 2015, (II) Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar al demandante, la pensión de jubilación contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en cuantía del 75% de lo devengado en promedio en los últimos 10 años de servicio, incluyendo los factores señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, con efectos fiscales a partir del 01 de abril de 2014, día siguiente al retiro del servicio del demandante, (ii) ORDENAR a la demandada que realice la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena impuesta a partir del 01 de abril de 2014, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mesadas pensionales.

(iv) Advertir que sobre la condena proceden los descuentos de ley, incluyendo los aportes a la seguridad social en salud, y la compensación de los valores que eventualmente se hubieren pagado por concepto de pensión; (v) Negar las demás pretensiones de la demanda y (vi) No condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, Para fundamentar su decisión la a- quo efectúa una relación de los pronunciamientos de distintas corporaciones judiciales sobre el régimen especial aplicable a los servidores públicos del INPEC que laboran en actividades de alto riesgo, aclarando que se rectificaba la posición inicialmente aducida por ese despacho en el sentido que para ser beneficiario del régimen especial del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC se debían cumplir los requisitos del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y en su lugar se adoptaba la esgrimida por el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia del 19 de mayo de 2022 y conforme a la cual ya no resulta exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia de esta última norma.

Seguidamente analizó lo concerniente al Ingreso Base de Liquidación pensional y el régimen de transición y concluyó que el de la Ley 32 de 1986, es aplicable a sus beneficiarios en cuanto a los requisitos de edad; tiempo de servicio o semanas de cotización; y monto, entendido como la tasa de reemplazo; pero que el IBL en el mismo debe liquidarse de acuerdo con el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, régimen general de pensiones.

Descendiendo al caso concreto indicó que tomando en cuenta las fechas de vinculación y retiro del servicio del actor en su condición de Dragoneante en el INPEC, este sí reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen pensional previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 conforme con lo señalado por Tribunal Administrativo del Quindío en providencia del 19 de mayo de 2022: “en consonancia con los más recientes pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –en cuanto a la no exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- y, particularmente de la posición de la Corte Constitucional vertida en la sentencia T-012 de 2022 –que no exige cumplir las exigencias del art. 6º del Decreto 2090 de 2003, ni del art. 36 de la Ley 100 de 1993-, este Tribunal variará su postura en el sentido consistente en que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se aplicará el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 siguiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Carta Política, sin que les sea exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003”.

En ese orden de ideas, el señor Diego Alexander Rodríguez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir con el requisito de tiempo contenido en la Ley 32 de 1986, esto es, 20 años de servicio, continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad, con una tasa pensional del 75%. Precisó, frente al cumplimiento del requisito de 20 años de servicio que aunque en los reportes de semanas cotizadas aportados por Colpensiones con los antecedentes de las demandas de fechas 02 de diciembre de 201572 y, 01 y 08 de agosto de 201673, no se reportan más de 848,43 semanas cotizadas; de los Formatos No. 1 “certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones” y 3 (B) “para liquidar pensiones del régimen de prima media”, diligenciados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, así como de las certificaciones aportadas por parte del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia, queda plenamente demostrado que el demandante trabajó para ellos desde el 12 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2014, para un total de 20 años, 2 meses y 18 días.

Por lo que al verse cumplido el requisito de los 20 años con el tiempo servido al INPEC inane resulta hacer referencia al cómputo del tiempo por la prestación del servicio militar obligatorio para efectos pensionales. Agregó que al ser el régimen contemplado en la Ley 32 de 1986, únicamente aplicable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo; en cuanto a la liquidación de la mesada pensional, el IBL debe liquidarse conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y conforme a los factores señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, aplicando la segunda subregla definida en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, es decir, los factores salariales “son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esto en atención a la jurisprudencia destacada previamente; así como en Sentencia del 26 de mayo de 2022 de la Sección Quinta del Consejo de Estado: Por lo anterior concluyó que las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperar parcialmente, toda vez que, el demandante es beneficiario del régimen contemplado en la Ley 32 de 1986 al haberse vinculado al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y en consecuencia debía declararse la nulidad de las Resoluciones No. GNR 310570 del 20 de noviembre de 2013, GNR 120220 del 07 de abril de 2014 y VPB 5046 del 28 de enero de 2015, por haber sido expedidas contrariando el ordenamiento jurídico.

En este punto aclaró que si bien, en el escrito de demanda únicamente se pretendió la nulidad de la Resolución No. GNR 310570 del 20 de noviembre de 2013, el artículo 163 del CPACA establece que, si el acto fue objeto de recursos ante la administración, se entenderán demandados los actos que los resolvieron. En cuanto al restablecimiento del derecho, señaló que se condenaría a la accionada a al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, con efectos fiscales a partir del 01 de abril de 2014, día siguiente al retiro del servicio del demandante, en cuantía del 75% de lo devengado en promedio en los últimos 10 años de servicio, es decir, desde el 01 de abril de 2004 hasta el 31 de marzo de 2014, incluyendo los factores señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que para el caso, y de acuerdo con el Formato No. 3 (B) “Certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media” suscrito por el INPEC, de fecha 06 de diciembre de 2017, corresponde a los factores “27.

Asignación Básica Mensual” y “30D. Remuneración por servicios prestados”. Agregó que conforme a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, el sobresueldo es un factor salarial que debe ser incluido en la liquidación pensional; en igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 01 de agosto de 2013 radicación número: 11001-03-15-000-2013- 01193-00(AC)77, en la cual dejó sin efectos la sentencia del 30 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ordenándole proferir una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se incluya como factor salarial el sobresueldo que establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y que en dicha norma lo cataloga como factor de salario.

Sobre este emolumento, al revisar la “constancia laboral con sueldo o salario” suscrita por la Coordinadora de Talento Humano del EPMSC de Armenia del 31 de enero de 201478, se observa que el mismo fue devengado por el demandante y, aunque, de lo reportado por el Formato No. 3 (B), en principio no hay claridad si está incluido dentro del concepto de asignación básica, al realizar una sumatoria de los factores sueldo y sobresueldo reportados en la constancia, se vislumbra que sí lo fue.

Aclaró que aunque en el expediente obra certificados del 27 de febrero de 2014 por parte del Grupo de Tesorería del INPEC, en el cual se reflejan los valores pagados al demandante para los años 1994 a 2014; por los siguientes valores: prima de riesgo, subsidio alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima capacitación dragoneante; las mismas certificaciones consignan que la información fue tomada de las tablas salariales teniendo en cuenta que no reposaba archivo alguno para verificar los datos sobre el ingreso base de cotización (IBC).

Adicionando que, según la circular No. 25 de 1994 de CAJANAL, el Decreto 1158 de 1994 y Acto Legislativo No. 01 de 2005, toman como ingreso base de cotización (IBC): la asignación básica mensual, prima de antigüedad, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, horas extras en horario nocturno y sueldo por vacaciones; y aclarando que el Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, establece que las primas de riesgo, subsidio de unidad familiar 7%, clima, coordinación, capacitación, técnica y seguridad no constituyen factor salarial del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud.

En este orden de ideas, el sobresueldo también hace parte de los emolumentos sobre los cuales se realizaron cotizaciones, y el mismo corresponde a un factor salarial que debe ser incluido en la liquidación pensional. De igual forma, agregó que aunque se reporte como factor devengado la prima de riesgo el Decreto 446 de 1994 en sus artículos 118, establece que la misma no o no constituye factor salarial y en todo caso el Consejo de Estado en providencia del 30 de septiembre de 2021 en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo de los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC consideró que “(…) no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”, por lo tanto, resolvió negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada en contra de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; siendo esta la razón por la cual el referido emolumento no deba incluirse al momento de la liquidación de la pensión. Frente a la prescripción, resaltó que los derechos pensionales ostentan la connotación de imprescriptibles empero las mesadas sí prescriben al cabo de tres años a partir de su exigibilidad conforme los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 94 del Código General del Proceso.

Que en el caso concreto el demandante cumplió los 20 años de servicio el 12 de enero de 2014, es decir, que el derecho pensional surgió a partir del 13 de enero de 2014, y teniendo en cuenta que la reclamación administrativa la elevó el 03 de abril de 2013 y presentó la demanda el 15 de diciembre de 2015, es claro que no operó el fenómeno prescriptivo.

Aclaró que si bien el demandante presentó la solicitud de pensión antes de cumplir con el requisito de los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, durante el trámite administrativo del mismo, este requisito fue superado, y el tiempo de servicio hasta el 31 de marzo de 2014, fecha de retiro del señor Diego Alexander Rodríguez, fue tenido en cuenta por Colpensiones al momento de resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR 310570 del 20 de noviembre de 2013.

Finalmente, en cuanto a las costas señaló que no se había encontrado debidamente acreditada en el proceso su causación, circunstancia que aunada al hecho de que las pretensiones solo habían prosperado parcialmente, daba lugar a que el despacho se abstuviera de imponer condena en costas y agencias en derecho siguiendo además los parámetros fijados por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia del 1o de noviembre de 2018.

El recurso de apelación La parte demandada, solicita revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se absuelva a la entidad de las condenas impuestas en su contra. Como fundamento de su inconformidad expuso que: “ La Juzgadora no ha tenido en cuenta los criterios establecidos por las normas y por la jurisprudencia respecto al tema y sobre los conceptos que han sido mantenidos para su aplicación, toda vez que por parte de COLPENSIONES se considera que no es procedente el reconocimiento de la prestación bajo la norma que lo solicita.

Lo anterior, en razón a que COLPENSIONES mediante la resolución GNR 120220 del 07 de abril de 2014 concluyó que el demandante no logra acreditar a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) los 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas, así las cosas, no es posible dar aplicación al régimen de transición, por lo tanto, corresponde realizar el estudio de la prestación bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, de acuerdo a circular emitida por COLPENSIONES y según lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se reconocerán de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, para el efecto, deberán acreditar 20 años de servicio en la institución, sin que la edad sea requisito exigible.

La Ley 32 de 1986 establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. En los cargos mencionados a continuación: Oficiales, Comandante Superior, Mayor, Capitán, Teniente, Sargento, Cabo, Guardianes de primera y de segunda clase.

La entidad que represento en un análisis juicioso de las cotizaciones efectivamente realizadas por el demandante logra evidenciar que el señor Rodríguez a pesar de haberse vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto en mención, no logra acreditar el requisito de tiempo de servicios requerido por la Ley 32 de 1986 de veinte años de servicio en los cargos señalados, lo cual equivale a 1027 semanas, ya que solo cuenta con 992 semanas, tal y como ha quedado consignado en cada uno de los actos administrativos emitidos por COLPENSIONES y el comité de conciliación y defensa judicial. + En ese orden de ideas, el despacho está desconociendo la documentación aportada con la contestación de demanda y que dan cuenta de las cotizaciones del demandante y que el reconocimiento de su pensión se realizó conforme a la norma aplicable al caso en concreto.

(…)”. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 31 de enero de 2023 se admitió el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso si lo estimaban pertinente. Asimismo, se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico1 Dentro del término conferido para que se pronunciaran sobre el recurso las partes guardaron silencio.

El Delegado del del Ministerio Público ante esta corporación no rindió concepto en segunda instancia. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. De otra parte, no resulta exigible la presentación de la demanda dentro del término señalado en el literal d del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., pues se están enjuiciando actos administrativos que niegan la reliquidación de prestaciones periódicas.

Aclarado lo anterior se procederá a resolver el siguiente:       Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación incoado por la parte demandada, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en determinar si dentro del proceso se encuentra debidamente acreditado que el actor cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986, por haberse desempeñado al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-;

(ii) Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 y; (iii) Movilidad entre regímenes pensionales, requisitos legales y reglas jurisprudenciales y; (iv) El caso concreto. El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC- Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° disponía que los empleados oficiales tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes 1 Índice Samai 12 durante el último año de servicios, siempre que hubiera laborado 20 años y tenga 55 años de edad; en esa misma disposición, particularmente en su inciso segundo, se dispuso expresamente que lo allí consagrado no resultaba aplicable a los empleados oficiales que desarrollaran actividades que por su naturaleza justificara la excepción, ni a aquellos que por ley gozaran de un régimen especial de pensiones, siendo el caso de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, cuyo régimen pensional se encontraba consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, en la Ley 32 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación así: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”.

De igual forma, en dicha norma se determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones y que tendrían derecho a una pensión de jubilación en los siguientes términos: “ARTICULO 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 407 de 1994, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 65 de 1993, estableciendo en su artículo 168, que: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.” Conforme a lo anterior, pareciera que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional vinculados al INPEC antes del 21 de febrero de 1994, sin excepción gozarían de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, sin embargo, dicha conclusión no ha sido pacifica toda vez que ni siquiera existía un criterio uniforme al interior del Consejo de Estado respecto a la interpretación del parágrafo transitorio No. 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y quienes eran beneficiarios de la transición allí establecida, pues mientras la Sección Primera2 había considerado que en virtud del mismo podía aplicarse directamente la ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al INPEC con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin importar si cumplían o no con los requisitos del régimen de transición establecidos en la Ley 100 de 1993; la Sección Segunda de la misma corporación había concluido que una interpretación en dicho sentido, desconocía el querer del legislador y prorrogaría la vigencia de la Ley 32 de 1986 por veinte años más, toda vez que se beneficiarían de ella incluso las personas que hubieran ingresado al servicio del INPEC un día antes a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Ahora bien, ante la multiplicidad de criterios sobre la materia, esta Corporación inicialmente había considerado que la interpretación que más se acompasaba con el querer del legislador al expedir el Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los regímenes especiales y al régimen de transición en materia pensional era la realizada por la Sección Segunda3 del Consejo de Estado en sentencias del 28 de junio de 2012 y 6 de agosto de 2020, toda vez que admitir la liquidación de las pensiones conforme a la Ley 32 de 1986, con los factores salariales establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 a las personas que no eran beneficiarias del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, prolongaría inexplicablemente la vigencia de dicha norma, creando un nuevo régimen pensional especial que estaría vigente por mucho más tiempo del establecido por el legislador como razonable en el señalado Acto legislativo, sin embargo dicho criterio fue recogido por la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 19 de mayo de 2022, en la que entre otros se consideró: “ (…) Con ocasión de lo anterior y, en atención a las decisiones del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, fue que este Tribunal –desde el año 20204 y hasta este momento- había venido sosteniendo5 que, el régimen aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, determinaba que quienes se vincularan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen de dicho Decreto, y a quienes ingresaron antes se les aplicaría el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 “siempre y cuando se cumplieran las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003”.

Lo citado como quiera que, para la aplicación del régimen especial consagrado en las disposiciones anteriores al Decreto 2090 de 2003, conforme lo había venido sosteniendo el Consejo de Estado6, debía así mismo cumplirse los requisitos del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez. Bogotá, D.C.., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01476-00(ac). Actor: Jairo Mejía Ortiz. Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. 3 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00095-01(2114-11). Actor: Jorge James López Castillo. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- Sentencia del 6 de agosto de 2020.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado 63-001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 4 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho radicación: 63-001-3333-002-2018-00290-01 Demandante: Iván Marín Castaño Demandado: Unidad Administrativa Especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social. 6Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. Ver también las providencias: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta - Consejero ponente: Carlos Enrique Tal interpretación, en criterio de este Tribunal no desconocía las reglas vertidas en las sentencias de la Corte Constitucional C-663 de 2007 –en la cual se estableció que la cotización especial a que refiere el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 debe entenderse como relacionada a cualquier actividad de alto riesgo-, ni en la C-651 de 2015 -en la cual se determinó que, las pensiones de alto riesgo, se encuentran inmersas en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, pero con unas características especiales-, máxime cuando la interpretación más restrictiva, había sido pautada por el Consejo de Estado en la referida providencia de tutela del año 20207.

Sin embargo, la Corte Constitucional profirió la sentencia de tutela T-012 del 21 de enero de 2022, determinando que, la exigencia de los requisitos de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -además del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003- para el reconocimiento de las pensiones de alto riesgo vulnera el principio de favorabilidad y constituiría, eventualmente, un defecto sustantivo -por lo cual debía interpretarse que, los miembros del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 no debían cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 6° del Decreto en mención-, así: (…) De lo transcrito es posible concluir que, para la Corte Constitucional a los miembros del INPEC vinculados antes del 23 de julio de 2003 se les debía aplicar –en el reconocimiento pensional- la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 del mismo año, sin necesidad de pasar por los regímenes de transición contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

En la referida decisión de tutela, se enfatizó que, tal interpretación, otorga prevalencia a la Constitución sobre la ley (artículo 4 constitucional) -al aplicar lo dispuesto en el parágrafo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005-, así como el principio de favorabilidad laboral. Ahora, al margen de la posición vertida por la Corte Constitucional antes descrita, el Consejo de Estado en sede de tutela - fallo del 27 de enero de 20228, contempló una postura diferente en la cual, se otorga prevalencia al Decreto 2090 de 2003 sobre el Acto Legislativo 01 de 2005, así: (…) Entonces, observa la Sala que, mientras para la Corte Constitucional, a los miembros del INPEC -vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003- les resulta aplicable la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 de 2005, para el Consejo de Estado la aplicación de la Ley 32 de 1986 se da por virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 armonizado con el Acto Legislativo 01, el Decreto 1950 de 2005 y, de forma expresa, con la sentencia C-663 de 2007-, sin exigir se itera- el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Moreno Rubio - Bogotá d.c., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) - Referencia: acción de tutela - radicación número:11001-03-15- 000-2020-03420-01 (ac) - Actor: Yhon Jairo Marín Ramírez - Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda - Tema: tutela contra providencia judicial – régimen pensional del Inpec. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección a - Consejero ponente: William Hernández Gómez - Bogotá d.c., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) - radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03501-01(ac) - Actor: Juan Carlos Gutiérrez Parra - Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión. 7 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

De acuerdo con lo descrito tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado están de acuerdo en que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores del INPEC que ingresaron antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 no debe exigirse el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero difieren en la aplicación del artículo 6º del citado Decreto que exige 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo para que se aplique el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986, según la posición del Consejo de Estado en sede de tutela y al definir procesos ordinarios.

Ahora bien, la diferencia sustancial entre ambas posturas jurisprudenciales, se encuentra en la interpretación de la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2005; pues mientras para el Consejo de Estado9, lo pretendido por el legislador era eliminar los regímenes especiales -dentro de los cuales considera, se encuentran inmersas las normas prestacionales de los empleados del INPEC-, para la Corte Constitucional en la sentencia C-651 de 201510- los miembros del INPEC no sólo no contaban con un régimen especial, sino, con “(…) un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones (…)”.

Además, el Acto Legislativo 01 de 2005 “(…) no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones (…)”; del mismo modo, en relación con la intención de eliminar regímenes especiales, la Guardiana de la constitución en la referida sentencia de C-651 sostuvo que: “( ) tanto el texto del artículo 48 de la Constitución, interpretado sistemáticamente en sus incisos y parágrafos, como el sentido de las deliberaciones que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, indican que las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, tal como son reguladas en el Decreto 2090 de 2003, no solo no fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la reforma constitucional, sino que aparte no estaban llamadas a desaparecer tampoco con el advenimiento del 31 de julio de 2010, pues no les era aplicable específicamente lo previsto en el parágrafo transitorio 2º del artículo 48 Superior ( )”.

Tal afirmación fue reproducida en la sentencia de tutela T-012 de 2022 en la cual indicó: “(…) el Acto Legislativo nunca buscó eliminar el régimen de las actividades de alto riesgo y que el parágrafo 5° se motivó “en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar” (…)” (Negrillas fuera de texto).

Se advierten entonces dos interpretaciones de la normatividad que regula la materia: la del Consejo de Estado que resulta más restrictiva al exigir en la situación descrita, para la aplicación de la Ley 32 de 1986, 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo y, la de la de la Corte Constitucional, que al no hacerlo, se erige pro hómine o pro persona que armoniza con los tratados internacionales sobre 9 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda - Subsección A-Consejero ponente: William Hernández Gómez.Radicado: 15001-23-33-000-2017-00380-01 (1154-2019).

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00380-01 (1154-2019). Demandante: UGPP. Demandada: Lindon Fausto López Vargas. “( ) si bien el Acto Legislativo 01 de 2005, pretendía la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo cual, una consecuencia lógica de la intención del legislador, es que, entre otras medidas, hubiere eliminado verbi gracia los regímenes pensionales especiales o los exceptuados, lo cierto es que en su parágrafo transitorio 2.º prolongó la vigencia de estos esquemas hasta el 31 de julio de 2010, es decir, conforme se indicó en párrafos que anteceden, hasta la aludida fecha podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones ( )”. 10 ”( ) el Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones, sino un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones.

Aparte, el Acto Legislativo 01 de 2005 no solo no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones, sino que de acuerdo con una lectura literal, sistemática, contextual y teleológica, tampoco previó su desaparición inmediata o diferida.

El texto de los incisos 11 y 13, y del parágrafo transitorio 2, del artículo 48 de la Carta, no solo no excluyen expresa e inequívocamente estas reglas, sino que de hecho, en una lectura conjunta de sus previsiones con el parágrafo transitorio 5º del mismo precepto, las consideran como parte del sistema general de pensiones, y las deja a salvo de las limitaciones y restricciones previstas por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Esta conclusión encuentra pleno respaldo en los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición de la reforma constitucional del año 2005, así como en una lectura teleológica o finalista del Acto Legislativo, y en una interpretación integral de la Constitución que tenga en cuenta su vocación igualitaria, expresada ante todo en su artículo 13, incisos 2 y 3, que consagra una “cláusula de erradicación de las injusticias presentes” derechos humanos, tesis a la que además se llega, insiste la Sala, siguiendo los principios (i) de interpretación conforme con la Constitución Política y con los compromisos internacionales sobre derechos humanos adquiridos por Colombia;

(iii) favorabilidad laboral, (ii) de dar prevalencia a las normas posteriores y especiales, así como (iii) de jerarquía normativa, pues ante la incompatibilidad entre la Carta Política y la ley, prefiere la primera. Especial énfasis hace este Tribunal en que, la norma superior es la Constitución Política, sobre el Decreto 2090 de 2003; el Acto Legislativo 01 de 2005 es posterior al referido Decreto, además, es norma constitucional que adiciona el artículo 48 Superior en su parágrafo 5º transitorio; y, el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se refieren específica y únicamente a “los miembros INPEC”, razones por las cuales, debe darse prevalencia a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2022, que es la que más garantiza el goce y eficacia de los derechos, pro hómine o pro persona, esto es, la más favorable al hombre y a sus derechos, al propender por la dignidad humana y por ende por la protección, garantía y promoción de los derechos constitucionales impuesta por la Carta Política en los artículos 1º y 2º, especialmente con el artículo 93, según el cual los derechos y deberes dispuestos en la Norma Superior, se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Estado Colombiano; criterios interpretativos vertidos en los artículos 5º11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 2912 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales, según la Corte Constitucional13: “(…) configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” y es claro que el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005) dispone que a los servidores públicos del INPEC que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, “se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”, sin ninguna otra exigencia o requisito adicional. 11 “Artículo 5 1.

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. 12 “Artículo 29.

Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. 13 Al respecto, en la sentencia C-438 de 2013 la Corte Constitucional sostuvo que: “El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana.

Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”.

Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental”. En ese orden de ideas, a partir de la presente providencia y, en consonancia con los más recientes pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –en cuanto a la no exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- y, particularmente de la posición de la Corte Constitucional vertida en la sentencia T-012 de 2022 –que no exige cumplir las exigencias del art. 6º del Decreto 2090 de 2003, ni del art. 36 de la Ley 100 de 1993-, este Tribunal variará su postura en el sentido consistente en que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se aplicará el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 siguiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Carta Política, sin que les sea exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Aclarado lo anterior, esta Sala concluye que, tal y como se sostuvo en el recurso de alzada, a los miembros del INPEC que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 debe seguirse la Ley 32 de 1986 en aplicación directa del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el parágrafo transitorio nro. 5 del artículo 48 de la Constitución Política-, por lo cual, se revocará lo decidido por el Juez de Primera Instancia, como quiera que, el demandado, se vinculó al INPEC antes de la entrada en vigencia del referido Decreto 2090.

Veamos:(…)”14 Conforme a lo anterior queda claro que para este Tribunal a partir de la sentencia proferida por su Sala Plena el 19 de mayo de 2022 para ser beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, basta con que los servidores públicos del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC- se hayan vinculado a dicha entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 sin que les resulte exigibles el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” en su artículo 96 determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad, sin embargo, no fijó los parámetros bajo los cuales debería liquidarse dicha prestación. Por su parte el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003, disponía: “(…) PENSION DE JUBILACION.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. 14Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Rad. 63-001-33-004-2019-00310-01 Demandante: UGPP Demandado: Antonio Manuel Pabón Gómez Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. (…)” Teniendo en cuenta que las anteriores normas no determinaron los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el Órgano de cierre de la Jurisdicción en múltiples oportunidades consideró que para ello debía acudirse a las normas que regulaban este tipo de prestación para los empleados del orden nacional y teniendo en cuenta que los miembros del INPEC se encontraban expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985.

En efecto, sobre el particular, dicha corporación señaló: “(…) Pese a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a obtener una pensión de jubilación al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ejusdem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Siendo así las cosas, con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: i) la Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales; ii) la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; iii) el régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; y iv) en cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC; por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, esta Corporación señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 197815(…)”16 15 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado N.° 11001-03-25-000-2018-01559-00 (5111-18).

Igualmente, véase, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y de 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09; Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, de 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y de 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: acción especial de revisión radicación: 11001-0325-000-2016-00800-00 (3671-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Germán Jiménez Gómez Precisamente, siguiendo dicha postura este Tribunal en sentencias del 28 de julio17 y del 4 de agosto de 202218 ratificó que la pensión establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 debía liquidarse “(…)con base en el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios conforme con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.(…)”19 y teniendo en cuenta “ (…) solamente los factores salariales taxativamente señalados en la norma aplicable (Decreto 1045 de 1978) y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a la Caja de Previsión, como lo tiene decantando el precedente jurisprudencial constitucional20 (…)”21, criterio que por demás fue avalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción al resolver una acción de tutela que se interpuso contra la sentencia del 28 de julio de 2022 y en la que se consideró: “(…) 3.5.3 Solución al caso concreto.

En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada incurre en (i) defecto sustantivo, porque no se observó la Ley 32 de 1986, que dispone, además de los requisitos que deben colmar quienes desempeñan actividades del alto riesgo (como los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec), el monto de esta, circunstancia que impedía acudir a la Ley 100 de 1993 para determinarlo; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que en un asunto similar22 al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Con el objeto de determinar si dichas inconformidades tienen o no asidero jurídico, cabe anotar que la Ley 32 de 19862316 estipuló, en su artículo 96, que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».

Mediante el Decreto 2160 de 199224, se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con su Fondo Rotatorio, en una entidad denominada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral», en cuyo artículo 140 dispuso que el Gobierno nacional debía expedir el régimen pensional de los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo.

A través del Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y en su artículo 168 preceptuó: (…) La Sala precisa que aunque en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994 se consagró un régimen pensional especial para los referidos servidores del Inpec, en 17Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Cuarta De Decisión– Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín. Radicado: 63001-3333-006- 2018-00027-02.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Enrique Álvaro González. Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección S- UGPP- 18 Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez Armenia Quindío, cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2018-00258-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Albeiro Mejía Fajardo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - Instancia: Segunda 19 Ídem 20 Sentencia T-334/21: “En ese sentido, dado que las decisiones cuestionadas adolecen de unos defectos que justifican el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Colpensiones, se procederá a dejarlas sin efecto, así como a las resoluciones proferidad por el ISS y Colpensiones, por medio de las cuales se dio cumplimiento a los referidos fallos.

En razón de lo anterior, a su vez, se ordenará suspender el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que da cuenta esta providencia, por concepto de la diferencia surgida entre los montos pagados como mesada pensional, según las resoluciones del ISS y Colpensiones, y las que se ordenó pagar, después de que se efectuó la reliquidación, con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios.” 21 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (…) 21 Ver.

No. 16 22 Fallo de 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 23 «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 24 «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia». esos compendios normativos no se indicó la forma de liquidación de sus mesadas25, situación por la que resulta dable aplicar el artículo 18426 del referido Decreto, que remite al Decreto 1045 de 1978, en el que se fijaron las reglas prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, que estipula, en su artículo 4527, los factores salariales sobre los cuales se realiza la liquidación de pensiones y cesantías.

Ahora bien, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 200328, en el que se dispuso que eran actividades de alto riesgo las que desempeñaba «el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria» (numeral 7 de su artículo 2º), y, en su artículo 4º29, fijó los requisitos que debían colmar quienes realizaban esas funciones para acceder a la «pensión especial de vejez».

No obstante, el artículo 6º ibidem previó un régimen de transición, así: (…) Posteriormente, el presidente de la República dictó el Decreto 1950 de 200530, en cuyo artículo 1º indica: (…) Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, previó: (…) En atención a la normativa estudiada en precedencia, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.

Con el propósito de dilucidar este asunto y una vez revisada la sentencia objeto de reproche, se advierte que los magistrados accionados sostuvieron: (…) En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada, contrario a lo indicado por el accionante, se determinó que era destinatario del régimen previsto en la Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que, en principio, efectuó la UGPP con Resolución 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2012-00351-01 26 «En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales». 27 «a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 28 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 29 «La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años». 30 «Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993». 31381 de 27 de junio de 2007, al calcular el IBL con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios, en cuantía de $682.096,57, pero, posteriormente, por conducto de Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, ordenó la reliquidación de su mesada, en cuantía de $1.326.956, en atención a los factores cotizados durante el último año de servicios y que estuvieren enunciados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte y primas de navidad, vacaciones y de servicios.

Ahora bien, los magistrados accionados indicaron que se examinó la certificación aportada al expediente ordinario, que da cuenta de que en los años 2012 a 2015 el demandante, además de los emolumentos mencionados en el párrafo precedente, recibió bonificaciones por recreación y unidad familiar y prima de riesgo, sin embargo, no era dable incluirlos, al no estar consignados en el aludido Decreto 1045 de 1978 y, en todo caso, el reajuste pensional efectuado en la Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, le resultaba más beneficioso.

Por consiguiente, contrario a lo aseverado por el actor, las autoridades accionadas no desatendieron la normativa que regula el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, pues adujeron que era acreedor de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986, habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció en 1983, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), como lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.

Resulta oportuno anotar que la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se configura en el evento en que el funcionario judicial realice una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico o sin alguna sistematicidad con otras disposiciones que la hace desproporcionada, escenario que no se presenta en el asunto sub judice, por cuanto en la decisión acusada no se aplicó el marco normativo de manera caprichosa, sino conforme a la jurisprudencia vigente, lo que le impide al juez de tutela efectuar algún reproche.

Al respecto, la Corte Constitucional31 dijo: (…) En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como las bonificaciones por recreación y unidad familiar y la prima de riesgo, porque, amén de no estar previstas en el Decreto 1045 de 1978, le fue más favorable el cálculo pensional con el período del último año de servicios, que los 10 años anteriores al retiro32, lo que no comporta una decisión arbitraria o caprichosa.

Por otro lado, el argumento del demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de 5 de mayo de 202233, en la que en un asunto similar al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, no corresponde a la realidad, comoquiera que verificada dicha providencia, se tiene que en esta se negó lo deprecado, al estimar que la respectiva mesada debía liquidarse con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron debidamente cotizados durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las reglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación34, lo que no se aviene a la situación fáctica del sub lite.

(…)” 31 Sentencia SU-241 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 32 Forma de liquidación que era legalmente procedente de acuerdo con el criterio jurisprudencial hoy vigente. 33 Expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 34 C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.

En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por el actor, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.(…)”35 Ahora bien, aun cuando conforme a lo expuesto parecería que está decantada la forma en que debe liquidarse la pensión de los exintegrantes del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, lo cierto es que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado ha empezado a modificar su postura sobre el particular en aras de hacerla compatible con los criterios vigentes en materia de liquidación de la pensión de los beneficiarios de regímenes de transición. Así, en sentencia del 6 de octubre de 2022 la referida corporación señaló: “(…) En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994.

La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que la accionante le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y se encontraba incorporada a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez de la actora le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, la señora Yaneth Mongui Arias estuvo vinculada como funcionaria del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 201436; en tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, 35 Consejo de estado. Sala de lo contencioso-administrativo. Sección segunda subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05215-001 Actor: Enrique Álvaro González Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío 36 Según certificado laboral visible a folios 45 y 46. debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 en virtud de la transición del Decreto 2090 de 2003.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que la actora adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 201337, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202238 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Yaneth Mongui Arias no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la 37 Según consta en la Resolución VPB 6526 del 9 de febrero de 2016, que reliquidó la pensión. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 dictada en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013- 02380-01 (2656-2014). variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”39.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”40 Mas recientemente y en similar sentido, la referida corporación indicó: “(…) Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encuentra amparado por la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y pertenecía a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez del actor fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Neftaly Sánchez Mina estuvo vinculado como funcionario del INPEC desde el 1 de agosto de 1986 hasta el 31 de octubre de 200841.

En tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y 39 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01644-01. Actor: Yaneth Monguí Arias. Demandado: Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 41 Según certificado laboral visible a folio 92 del expediente administrativo.

Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986. Esto, en concordancia con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional el 30 de julio de 2006, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202242 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986.

Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”43.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”44 Así las cosas, al ser vinculantes también para los miembros del INPEC las consideraciones efectuadas en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 en relación con la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, es claro que a partir de la fecha el mismo deberá calcularse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Movilidad entre regímenes pensionales, requisitos legales y reglas jurisprudenciales. La Ley 100 de 1993 reguló entre otros el Sistema General de Pensiones, regulación de donde surgen dos regímenes que, si bien se excluyen, coexisten en lo que se denomina el Sistema General de Pensiones (SGP), siendo estos (i) el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y (ii) el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

Son dos regímenes de escogencia libre y voluntaria, que a pesar de ser excluyentes, no impiden su traslado de uno a otro, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos que ha establecido la ley y que ha interpretado la jurisprudencia. Ahora bien, conforme a lo anterior y de acuerdo a nuestra normativa, existen unas condiciones para regresar del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, sin que por efectos de dicho traslado se pierda el régimen de transición pensional correspondiente, al respecto el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes “por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial”.

Sin embargo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así: 43 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01. Número interno: 2331-2020 Actor: Neftaly Sánchez Mina. Demandado:/Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Al analizar la constitucionalidad de estos incisos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, moduló su decisión disponiendo en la parte resolutiva de la misma lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

“SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. Y más adelante en sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, con ponencia del mismo magistrado, declaró “exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: ‘Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

( )’, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.

Como corolario de lo anterior, las personas que a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al Régimen de Prima Media, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos. 45 Al respecto en sentencia del 22 de julio de 2014, la Sección Segunda, Subsección B46 del Consejo de Estado consideró: “Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que dicha posición ya había sido fijada con antelación por el Consejo de Estado47, la Sala reitera los argumentos allí planteados, y que se relacionan con que las personas que al 1 de abril de 1994, - cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional -, tenían 15 años o más de servicio o cotizaciones, y hubieran seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

No obstante para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002.” Más adelante la misma Sección Segunda del Consejo de Estado con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional consolidó los requisitos que habilitan el traslado de régimen de ahorro individual al de prima media sin perder el régimen de transición pensional, veamos lo dispuesto por esa Alta Corporación: Fue así como determinó los requisitos que nuevamente habilitan el traslado al RPM, sin perder el beneficio de la transición, de la siguiente manera: “En síntesis, la Sala recuerda que los requisitos que debe cumplir un afiliado para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida sin perder el beneficio del régimen de transición, son los siguientes: a) Que el afiliado tenga a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, al 1º de abril de 1994, o a la fecha en que haya entrado en vigencia en el respectivo nivel territorial, quince (15) años de servicios cotizados para la pensión de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas. b) Que traslade al Instituto de Seguros Sociales todos los aportes para pensión que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual. c) Que el ahorro efectuado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (aportes voluntarios y obligatorios), incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del referido régimen, 45 Sentencia del 9 de abril de 2011, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 110010325000200700054 00 y número interno 1095-2007. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e), proceso con radicado No. 73001-23-33-000-2012-00177-01 (3234-2013). 47 Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Exp 1095-07, acción de simple nulidad contra el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, por el cual se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 200848 no resulte inferior al monto total que habría obtenido en caso que hubiere permanecido todo el tiempo en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

La referida sentencia SU-062 de 2010 permite que el afiliado que no cumpla este último requisito consigne a favor del Seguro Social o la entidad que administre el régimen de prima media, el valor de la diferencia entre el valor acumulado en la Administradora de Pensiones y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media.

En la Circular Externa No. 006 de 2011 de la Superintendencia Financiera se hace mención a estos requisitos y se establecen dos meses como plazo razonable para el pago de tal diferencia, sin perjuicio que las entidades de pensiones establezcan uno diferente. (…) “… el decreto reglamentario no incluyó tales requisitos en la forma y condiciones establecidas por la Corte Constitucional, dado que, hizo referencia a la inclusión de “los rendimientos” y al “saldo de la cuenta”, lo que no está contemplado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, ni mucho menos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como ya se explicó”.

(Resalta la Sala).49 Por último, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 130 de 201350, reitero lo expuesto en la sentencia SU-062 de 2010 y en otras providencias de la Corte indicando lo siguiente: Ahora bien, como quiera que para la Sala seguía existiendo la posibilidad de que no se concretara la equivalencia del ahorro, esta vez, no frente a las reglas sobre distribución del aporte contenidas en la modificada Ley 797 de 2003, sino por cuenta de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados a cada uno de ellos, factor asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que la estructura del régimen de prima media se basa en un fondo común y en el régimen de ahorro individual en una cuenta personal, la Corte precisó que por dicha circunstancia “no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”51.

En ese orden de ideas, según la Sentencia SU-062 de 2010, solo quienes tiene 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a éste todo el ahorro que hayan efectuado al régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, dentro de un plazo razonable, tienen la posibilidad de aportar el dinero que haga falta, equivalente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro 48 “Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente: Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS”. 49 Sentencia del 31 de marzo de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00044-00 (1226-2008), Actor: Norman Cañaveral Ospina, demandado: Gobierno nacional - Ministerio de la Protección Social. 50 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 51 Sentencia SU-062 de 2010. individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 9.2.4.5.

Esta interpretación jurisprudencial, que acoge plenamente la tesis elaborada por vía de control abstracto, ha sido reiterada recientemente por distintas Salas de Revisión, en las Sentencias T-220 de 2010 -proferida por la Sala Segunda de Revisión-; T-324 de 2010 -proferida por la Sala Tercera de Revisión-; T-618 de 2010, T-933 de 2010 y T-1014 de 2010 -proferidas por la Sala Novena de Revisión-;

T-037 de 2011 - proferida por la Sala Octava de Revisión-; T-060 de 2011-proferida por la Sala Quinta de Revisión-; T-064 de 2011-proferida por la Sala Segunda de Revisión-; T-295 de 2011 -proferida por la Sala Tercera de Revisión- y T-317 de 2011 -proferida por la Sala Quinta de Revisión-. (Subrayado fuera de texto). Caso concreto. De conformidad con la documentación obrante en el expediente se tienen como probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - A través de la Resolución GNR 310570 del 20 de noviembre de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al señor Diego Alexander Rodríguez por considerar que no había acreditado 20 años de servicio en el INPEC (fl. 1-3) - Por medio de la Resolución GNR 120220 del 7 de abril de 2014 se resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución GNR 310570 del 20 de noviembre de 2013 confirmándola en todas sus partes.

(fl. 4-7) - La Resolución VPB 5046 DE 2015 resolvió el recurso de apelación incoado contra la Resolución GNR 310570 de 2015. (Fls. 8-11) - De conformidad con el Formato No. 1 “certificado de información laboral” diligenciado por el Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional se tiene que el señor Rodríguez prestó sus servicios el Ejército Nacional entre el 4 de agosto de 1991 y el 30 de julio de 1993 sin reportar aportes para pensiones.

(Fl. 14). Periodo en el cual se certificó como factor salarial percibido la asignación básica. (Archivos GEN-CSA-3B-2013_2199757-1370840549806.pdf y GEN- CSA-F1-2013_2199757-1370840558754.pdfCd folio 116) - De conformidad con el Formato No. 01 de información laboral diligenciado por el INPEC el 27 de febrero de 2014 el señor Diego Alexander Rodríguez había estado vinculado al servicio de esa entidad desde el 12 de enero de 1994 efectuando aportes a pensiones en los siguientes periodos del 12/01/1994 al 30/06/2009 a Cajanal, del 01/07/2009 al 30/09/2012 al ISS y del 01/10/2012 hasta esa fecha a Colpensiones.

(Fls. 15-16) - En cuanto al certificado de salarios diligenciado por el INPEC Se reporta como factores sobre los cuales se cotizó la asignación básica mensual y la bonificación por servicios (Fls. 17-27) - Por medio de la Resolución No. 0001043 del 26 de marzo de 2014 se aceptó la renuncia al Cargo de Dragoneante Código, grado 11, presentada por el señor Diego Alexander Rodríguez a partir del 31 de marzo de 2014.

(Fl, 28) - De conformidad con certificación suscrita por la Subdirectora de Talento Humano del Inpec, el señor Diego Alexander Rodríguez estuvo vinculado a esa entidad en calidad de empleado público en el periodo transcurrido entre el 12 de enero de 1994 y el 31 de marzo de 2014 en el empleo de dragoneante código 5260 grado 02 del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario- Armenia (Fl. 128) - Conforme al Formato No. 1 “Certificado de información laboral- Certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales” diligenciado por el INPEC y de fecha 6 de diciembre de 2017, se reportan los siguientes aportes a pensiones (Fl. 140): - En el formato 3b de certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media de la misma fecha el INPEC certificó como factores salariales percibidos por el actor y sobre los cuales se efectuaron cotizaciones a pensiones la asignación básica y la remuneración por servicios prestados (Fl. 141- 152) Descendiendo al caso concreto, sea lo primero advertir que, aunque se observan inconsistencias entre los formatos No. 1 “Certificado de información laboral- Certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales” diligenciados por el INPEC en 2014 y 2017, puntualmente en lo referente a si el demandante estuvo vinculado o no a un fondo privado de pensiones, y si se cumplían o no los requisitos para que conservara los beneficios pensionales del régimen de transición o si por haber vinculado al fondo Porvenir implicaba que la solicitud prestacional por él elevada debía resolverse conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Lo cierto, es que dicha inconsistencia no impide que se despachen favorablemente las pretensiones del accionante, como acertadamente lo hizo la a- quo, pues conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Constitución, para reconocer al demandante una pensión en los términos establecidos en la Ley 32 de 1986, solo resultaba necesario que acreditara una vinculación al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y la prestación de 20 años de servicios en actividades de alto riesgo, presupuestos que como quedó establecido ut supra se encuentran plenamente demostrados, pues se advierte que el señor Rodríguez prestó sus servicios al INPEC entre el 12 de enero de 1994 y el 31 de marzo de 2014, razón más que suficiente para confirmar íntegramente la decisión de primera instancia. Lo anterior no sin antes advertir que si bien en los distintos reportes de semanas cotizadas en pensiones a Colpensiones se vislumbra un numero de semanas cotizadas que no resulta equivalente a 20 años de servicio, dicha diferencia fácilmente se explica si se tiene en cuenta que solo aparecen reportadas semanas cotizadas a Colpensiones desde el mes de noviembre de 1996 (ver archivos 2013_2199757_GEN-CSA-F1.pdf y GRP-SCH-HL-66554443332211_793- 20160808074337.PDF del CD visible a folio 116 del cuaderno principal) y conforme a certificados de información laboral visibles en el expediente y diligenciados por el INPEC se puede determinar que previo al referido periodo el hoy demandante efectúo sus aportes a la extinta Cajanal y a Porvenir S.A., por lo que el existir actuaciones interadministrativas pendientes de adelantar para recuperar los aportes efectuados en determinados periodos, no puede convertirse en un obstáculo para que el demandante acceda a su prestación pensional, máxime cuando la entidad empleadora certificó en debida forma la totalidad de los periodos sobre los cuales se pagaron los aportes correspondientes a pensión. Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva52 a objetiva valorativa53, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado54 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandada vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 55 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.    52 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 53 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 55 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº  34 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE      ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO              LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)