Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sanción moratoria Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Expediente: 18001-3333-003-2020-00269-01 Acta de discusión No. 58 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 16 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la hermenéutica que al respecto ha desarrollado el Consejo de Estado. Así como la consecuencia jurídica que se genera cuando el recurrente no confronta los argumentos que el juez de primera instancia esbozó para tomar su decisión. I. Antecedentes 1.1 Demanda1 1.1.1.
Pretensiones de la demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando la anulación de acto ficto (configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 06 de septiembre de 2019) que deniega el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción, en los términos de la Ley 1071 de 2006. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: Se afirmó que la demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 05 de octubre de 2018 y que, a través de la Resolución No 1178 del 7 de diciembre de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la suma 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico.
Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 de $ 40.927.694, valor al que le descontó $ 26.349.566, por concepto de anticipo cesantía parcial ya pagado. Se ordenó así pagar a la docente $14.578.128.
Refirió que FOMAG puso los recursos a su disposición en la entidad bancaria el 7 de marzo de 2019, cuando ya había transcurrido los 70 días hábiles con los que contaba para reconocer y cancelar la prestación social, y que por ello requirió a la demandada el pago de sanción moratoria el 06 de septiembre de 2019, sin obtener respuesta. 1.1.3.
Fundamentos jurídicos Como normas violadas, mencionó las siguientes: ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como sustento del concepto de violación, se planteó que el acto administrativo acusado desconoció la garantía de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio y el debido proceso, como quiera que la administración no dio respuesta a un justo reclamo referente al pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación de sus cesantías, siendo reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse dado respuesta expresa.
Alegó, igualmente que el acto demandado violó las normas en que debía fundarse, por contravenir el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones y luego de explicar la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso fue la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrita la demandante, la que se demoró en dar respuesta a la solicitud elevada por la parte actora, con lo cual retrasó el trámite administrativo de reconocimiento y pago de la cesantía, razón suficiente para vincularla al proceso y de paso declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de su representada.
De otro lado refirió que para el caso concreto no era procedente la indexación de la eventual condena atendiendo a que precisamente la pretensión principal es una sanción que se le causa al ente público. Excepcionó cobró de lo no debido, al señalar que los días en que se incurrió en mora fueron 34 y no 45 como, los cuales ya habían sido pagados, también apeló a los medios exceptivos de caducidad y prescripción. 1.3 Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en sentencia anticipada del 16 de junio de 20222, accedió parcialmente a las pretensiones, así:
PRIMERO: DECLARAR la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio negativo, frente a la petición de fecha 06 de septiembre de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto indicado en el numeral anterior por medio del cual la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago 2 Archivo No 49 del expediente judicial electrónico Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 oportuno de las cesantías parciales reconocidas a la demandante ESPERANZA MAGNO VELÁSQUEZ.
TERCERO: En consecuencia, como medida de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio RECONOCER y PAGAR por concepto de sanción moratoria de que trata el artículo 5º de la ley 1071 de 2006 a favor de la señora ESPERANZA MAGNO VELÁSQUEZ, el valor equivalente a treinta y cuatro (34) días de salario los cuales corresponden al período entre el 22 de enero de 2019 al 24 de febrero de 2019, la cual se liquidará con base en la asignación básica diaria devengada por la demandante en el año 2019, haciendo el descuento de la suma pagada por la entidad demandada el 22 de febrero de 2021.
Concédase a la parte actora el término de sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia o al auto que ordena obedecer lo resuelto por el superior según sea el caso, para que inicie trámite de incidente de liquidación de la condena en los términos y para los efectos del artículo 193 del CPACA, siguiendo los lineamientos de la parte considerativa de esta sentencia CUARTO: Sin condena en costas.
Como sustento refirió el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y, precisó que los docentes oficiales como los demás empleados públicos tienen derecho a su reconocimiento y pago siempre que la entidad incumpla los plazos que la ley fija para el pago oportuno de la prestación. Respecto del caso concreto, aseguró que se acreditó que Esperanza Magno Velásquez solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 5 de octubre de 2018.
Y de igual manera que, si bien mediante Resolución No. 1178 del 07 de diciembre de 2018 se reconoció y se ordenó el pago en su favor por el referido concepto, sólo el 25 de febrero de 2019 se puso a su disposición el dinero correspondiente. Señaló que, entonces, en la medida en que la solicitud de cesantías parciales se realizó el 5 de octubre de 2018, el término de 70 días con que contaba la entidad para realizar el pago culminó el 21 de enero de 2019.
Y que, como la entidad demandada puso a disposición de la demandante el valor reconocido el 25 de febrero siguiente, incurrió en mora de 34 días. Dijo como la petición de reconocimiento y pago de la sanción no había sido contestada, se constituyó un acto ficto, no encontró probada la prescripción trienal y ordenó a la parte interesada iniciar incidente de liquidación de la condena judicial para determinar el valor correspondiente a los 34 días de mora, suma a la que se le descontaría lo cancelado por la entidad el 22 de febrero de 2021 por concepto de sanción moratoria ($3’527.990). 1.4 Recurso de apelación3 La parte demandada presentó recurso de apelación, arguyendo una indebida valoración probatoria, pues en su sentir, se demostró que la entidad efectuó un pago por concepto de la sanción mora por valor de $3.527.990, el cual quedó a disposición a partir del 19 de febrero de 2021, operación bancaria que se cursó ante el banco BBVA de la respectiva sucursal de Florencia (Caquetá), no siendo por tanto posible ordenar un doble pago. 3 Archivo No 39 del expediente judicial electrónico.
Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 También refirió que no se cumplieron los presupuestos para la condena en costas, toda vez que la entidad actuó de buena fe. 1.5 Trámite de segunda instancia Mediante auto de 19 de diciembre de 2022, se admitió el recurso de apelación, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021.
Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1534 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Prelación de fallo En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una sanción moratoria docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 1645 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de la señora Esperanza Magno Velásquez. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 4 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 5 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento de la sanción mora reclamada. 2.4Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer inicialmente si ¿hay lugar a pronunciarse sobre las inconformidades que sustentan la alzada? y en caso de ser positiva la respuesta debe determinar si se ¿debe revocar o modificar la decisión de instancia que accedió parcialmente a las pretensiones y condenó en costas a la demanda? 2.5Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia será confirmada en la medida en que el recurrente incumplió la carga mínima de sustentación del recurso que le impone el artículo 322 del CGP y por tanto no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada. 2.6 Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 244 de 19956 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación7.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 20068 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 6 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 7“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días9.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se 9“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo10”.11 Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, manifestó: “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”12 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 10 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada por la parte demandante, debe revisarse si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales; o si, por el contrario, como lo indica la juez de instancia, no hay lugar a reconocimiento alguno en tanto el acto administrativo fue expedido en el tiempo oportuno y los recursos de las cesantías fueron cancelados dentro del término establecido legalmente. 2.7Análisis de la Sala, caso concreto El análisis realizado por el Juzgado de instancia giró en torno a lo planteado en la demanda y su contestación. Todo ello respecto de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías.
El fallo lo fundamentó conforme a la normativa que regula el asunto, según la cual, luego de que la interesada presente ante la entidad la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, esta cuenta con un plazo de máximo 70 días hábiles después de radicada la solicitud para proceder a su pago, por lo que una vez vencido, sin acreditarse tal situación empieza a correr mora.
Al realizar los cálculos en el caso concreto, señaló que los 70 días fenecieron el 21 de enero de 2019, sin embargo, se probó que fue solo hasta 25 de febrero de 2019, fueron puestos a disposición de la demandante el dinero correspondiente, incurriendo en mora de 34 días. Para la liquidación de la condena dio aplicación al artículo 193 del CPACA, y ordenó a la parte actora iniciar un incidente de liquidación de la condena judicial, dentro del cual, debía tener en cuenta, la suma $3’527.990, que por concepto de sanción moratoria la entidad le había girado el 22 de febrero de 2021, para que se realizaran las respectivas deducciones y con ello obtener un total definitivo pendiente de pago.
Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 También, señaló que no habría condena en costas por no haber sido causadas y comprobadas. Al sustentar su apelación, la entidad demandada se ocupó de señalar que se había efectuado un pago por concepto de la sanción mora por valor de $3.527.990 y que por tanto no era posible ordenar un doble pago por ese concepto y añadió que no era procedente la condena en costas pues su representada había actuado de buena fe.
Pues bien: la competencia del Tribunal para resolver en segunda instancia está determinada por los reparos concretos formulados por el apelante, conforme el artículo 320 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), en donde éste debe cumplir una carga mínima, que señala el artículo 322 de la misma normatividad, esto es: “Para la sustentación del recuso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada” A su turno el art. 328 ibidem, determinó: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)” En ese orden de ideas corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia esbozó para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al superior que decida sobre aquello con lo que se encuentra inconforme, otorgándole así la competencia, en este caso al Tribunal, para emitir su pronunciamiento. Siendo ello así, como en efecto lo es y teniendo en cuenta que el fallador de primer grado nunca ordenó un pago por $3.527.990, - como se planteó en la alzada- pues lo que hizo fue disponer que de la suma que arrojara la liquidación que debía presentar la parte actora para determinar a ciencia cierta el valor de los 34 días de mora en que incurrió la demanda por el no pago oportuno de las cesantías de la demandante, debía descontar los $3.527.990, que, desde el 22 de febrero de 2021, le había girado la demanda, no encuentra la Sala13 otra alternativa que confirmar la sentencia revisada, debido a que el impugnante no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada.
Este mismo remedio procesal ha sido utilizado por el Consejo de Estado14 en un caso análogo. Veamos: “En este contexto se ha considerado que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos.
Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, esto es, en las sentencias de 3 de julio y 4 de septiembre de 201415, oportunidades en las cuales esta Sección consideró lo siguiente: 13 Decisiones en igual sentido se han proferido por parte del Tribunal, ver sentencia de 22 de febrero de 2023, dentro del proceso con radicación nro. 18001-3333-002-2019-00549-01 con ponencia de la Dra. Yanneth Reyes Villamizar.
Sentencia de 26 de septiembre de 2022 dentro del proceso de radicación nro. 18001333300220190004801, magistrado ponente, Dr. Néstor Arturo Méndez Pérez. 14 Sección primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 23 de enero de 2020, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-90514-01. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Sentencias de fechas 3 de julio y 4 de septiembre de 2014. Rad.: 2004 – 00228 y 2007 – 90029. Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala. Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 (…).
“Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) (…).
“En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada.
(…). La anterior posición fue reiterada por la Sala de decisión de la Sección Primera en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, tal y como se observa a continuación: (…). “El recurrente no hace, en lo absoluto, motivación alguna que refute las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo recurrido, con lo cual deja a esta Sala, desprovista de todo elemento que le permita revisar la sentencia, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor respecto del fallo objeto de apelación por lo que habrá de confirmarse la sentencia del Tribunal”.
(…). Por lo anterior, la Sala reitera a este respecto las consideraciones expuestas en las sentencias citadas en cuanto que en dichos eventos lo procedente es confirmar la decisión de instancia de negar las pretensiones de la demanda, pero por las falencias argumentativas que presenta el recurso de alzada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.” La segunda inconformidad, tiene que ver con la condena en costas, aspecto que desde ya se advierte corre con la misma suerte de la objeción anterior y por las mismas razones jurídicas, ello, por cuanto se constata que el fallador de primer grado en la parte resolutiva de la sentencia no hizo tal declaración y que al respecto sostuvo en las consideraciones que no había lugar a tal.
Véase: “8. CONDENA EN COSTAS Finalmente, al tenor del artículo 365 y ss. del Código General del Proceso aplicable por remisión normativa por el artículo 188 del CPACA, en su numeral 8 establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En consecuencia, y al no evidenciarse esa condición, no habrá condena en costas.” Bajo el anterior margen de argumentación, se impone por parte de la Sala, confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, el 16 de junio de 2022.
Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 III. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares16. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Demandante: Esperanza Magno Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00269-01 YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx