Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. -Prima de dirección- Radicado: 180013333002-2019-00558-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales1 Acta de Sala.
Nro. 58 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la DIAN, parte demandada, contra la sentencia de 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratará i) la naturaleza jurídica de la prima de dirección según su génesis, y ii) el principio de progresividad y no regresividad. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2 1.1.1. Pretensiones de la demanda Jairo Javier Villalobos, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se inaplique por inconstitucional el artículo 7 del Decreto 4050 de 22 de octubre de 2008, en la cual se establece que la prima de dirección no es factor salarial. ii.
La nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro. 100000202 - 00887 de 17 de octubre de 2018, por medio del cual la entidad negó al actor el reconocimiento y pago de la prima de dirección como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales, y de la Resolución nro. 000324 de 15 de enero de 2019 que resolvió recurso de reposición. iii.
A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la demandada reconocer y pagar al actor la prima de dirección con carácter salarial para todos los efectos legales y prestaciones desde el 1 de marzo de 2014, así como también reliquidar y pagar las prestaciones sociales, con la inclusión 1 En adelante DIAN 2 Folios 2 al 17 del ExpFisico.
CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 2 de 13 de la prima de dirección como salario, e indexar los valores que resulten a favor del actor y que dichas sumas se actualicen conforme al IPC y el reconocimiento de los respectivos intereses. 1.1.2.
Fundamentos de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: - Jairo Javier Villalobos, el 1 de abril de 1991, se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incorporándose a la DIAN en puesto de carrera el 31 de diciembre de 1999. - Para la fecha de presentación de la demanda, ostentaba el cargo de Gestor II código 302 grado 02, encargado como Gestor III, Código 303, grado 03. - En la Resolución 08807 del 30 de septiembre de 2004, la DIAN le designó funciones como Jefe de la División de Fiscalización Tributaria, así mismo, en la Resolución No. 000735 del 29 de enero de 2010, se le designaron funciones de Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria, funciones que fueron nuevamente conferidas en la Resolución No. 008274 del 1 de octubre de 2013. - Durante los últimos años ha devengado la prima de dirección, razón por la cual mediante escrito del 26 de septiembre de 2018, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prima de dirección como factor salarial y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales, requerimiento que fue denegado a través del oficio nro. 100000202-00887 de 17 de octubre de 2018. - Contra el anterior acto administrativo interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente por la entidad, a través de la Resolución nro. 000324 de 15 de enero de 2019. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Indicó que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por: i) infracción en las normas en que debería fundarse y ii) desviación de poder. La primera, si se tiene en consideración que el artículo 7 del Decreto 4050/08 desconoció los postulados del artículo 25 y 53 Superior y el artículo 2 de la Ley 4/92, pues no tuvo en cuenta los principios mínimos fundamentales en materia laboral, como lo son: igual de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, y que sea proporcional a la cantidad de responsabilidad del cargo y calidad de trabajo.
La segunda, debido a que la Ley 4 no facultó al gobierno nacional para restringir un pago que se hace con las características propias del salario, pues independientemente del nombre que tenga, es evidente que se trata de una prestación económica que se reconoce mensualmente en contraprestación por la actividad laboral realizada por un servidor público, a quien se le asigna una responsabilidad de dirección de un grupo o una sección o un departamento que los hace distinguir de los demás compañeros de trabajo.
Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 3 de 13 1.2. Contestación de la demanda3 La DIAN contestó y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumento central, estableció que el artículo 7 del Decreto 4050/08 es ajustado a la Constitución Política de Colombia, por cuanto la entidad cuenta con un régimen especial dentro del cual se contempla la prima de dirección como un reconocimiento para el ejercicio de sus jefaturas, y que no constituye factor salarial, por cuanto es un incentivo adicional a la asignación básica, el cual no debe incidir de ninguna manera en el ingreso base para la liquidación, reconocimiento y pago de otros beneficios salariales o prestacionales.
Agregó que los funcionarios de la entidad tienen derecho a todas las prestaciones y beneficios previstos para los empleados de la rama ejecutiva, no obstante, la Ley 4/92 creó unos componentes salariales especiales para la entidad que, por razones técnicas, de austeridad y de especialidad, pueden crearse con sus propias particularidades, como es el caso de la prima de dirección. Indicó que otro argumento que permite establecer que los actos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento, es que si bien la prima no constituye factor salarial ello no representa una desmejora salarial, sino que por el contrario se trata de un beneficio para su haber.
Finalmente, indicó la infundabilidad de la acusación del acto administrativo, por: i) cumplimiento de las normas en que deberían fundarse; ii) competencia del funcionario que lo profirió; iii) se respetó el derecho de audiencia y de defensa; iv) se motivó el acto administrativo, en donde las actuaciones estuvieron inspiradas en los principios de legalidad, moralidad, igualdad, eficiencia, debido proceso y buena fe; y v) por direccionamiento objetivo de las atribuciones propias del funcionario y la corporación. 1.3.
La sentencia apelada4 El Juzgado Quinto Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 30 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, al respecto resolvió:
PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucionalidad el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 en la frase que establece que la prima de dirección “no constituye factor salarial”, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción de las diferencias resultantes con anterioridad al 26 de septiembre de 2015.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio No. 100000202-00887 del 17 de octubre de 2018, por el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la prima de dirección como factor salarial y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales, y el contenido en la Resolución No. 000324 del 15 de enero de 2019, por medio de la cual se desató el recurso de reposición en contra del acto administrativo anterior.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que reconozca y pague al señor JAIRO JAVIER VILLALOBOS, desde el 26 de septiembre de 2015 y hacía el futuro lo valores que, por concepto de reliquidación de sus prestaciones sociales le adeuda, teniendo en cuenta la prima de dirección con carácter salarial. 3 Folios 102 al 116 del ExpFisico.
CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. 4 Archivo nro. 17 del expediente judicial electrónico. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 4 de 13 Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y aplicando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, fijándose como agencias en derecho el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas. Por secretaría se realizará la liquidación. Para llegar a tal conclusión, sostuvo que lo procedente es inaplicar por inconstitucional la expresión «no constituye factor salarial» declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, por desconocer la sentencia del 19 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de tal expresión contenido en el artículo 4 del Decreto 1268/99 que establece la prima de dirección en favor de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto.
Finalmente, resolvió condenar a la entidad demandada a reconocer a favor del demandante la prima de dirección como factor salarial, por el tiempo que efectivamente haya sido pagada y hasta la terminación de su vínculo laboral, siempre que siga percibiendo tal emolumento; como consecuencia de lo anterior ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de dirección y el pago de las diferencias que resulten, a partir del 26 de septiembre 2015, por prescripción trienal. 1.4.
Recurso de apelación Inconforme con la reseñada decisión, la parte demandada apeló5. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Como argumentos de disenso señaló que no le asiste razón a la a quo al fundamentar su decisión en la sentencia del 19 de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la expresión «no constituye factor salarial» del artículo 4 del Decreto 1268/99, toda vez que la prima de dirección que rige para el demandante es la contenida en el artículo 7 del Decreto 4050/08, que si bien es cierto son normas idénticas, estas devienen del Decreto Ley 1647/91, que consagró expresamente que la prima de dirección no es factor salarial.
Acto seguido expuso nuevamente las razones por las que considera que la norma se ajusta los mandatos constitucionales. Indicó que la jueza de instancia actuó como legislador negativo expulsando para el caso en concreto una norma que está amparada por presunción de legalidad constitucional, desconociendo el principio de legalidad y separación de poderes.
Expuso que se castigó a la administración por no desconocer su régimen específico y especialísimo en la administración del empleo público. Reiteró que la entidad se ajusta al ordenamiento jurídico, el cual contempla la prima sin que constituya factor salarial, y es solo este el que puede establecer si lo es o no. Que para que sea factor salarial requiere de ciertas características, y no simplemente que sea habitual y retributivo. 1.5.
Trámite en segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación 5 Archivo nro. 20 del expediente judicial electrónico. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 5 de 13 A través de auto proferido el 29 de octubre de 20216 se admitió el recurso presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. 1.5.2.
Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1537 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante8. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los actos administrativos demandados, son de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1649 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del señor Jairo Javier Villalobos. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la DIAN, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento como factor salarial la prima de dirección. 2.3.
Problema jurídico En él ámbito competencial que deriva del recurso interpuesto, corresponde a la Sala establecer si tal como lo establece la entidad demandada, la prima de dirección 6 Archivo Nro. 5. C2., del expediente judicial electrónico. 7 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 8 “ARTÍCULO 320 del CGP.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 9 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…) Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 6 de 13 contenida en el artículo 7 del Decreto 4050/08 no constituye factor salarial y por ende se debe revocar la sentencia apelada. 2.4. Tesis de la sala La sala confirmará la sentencia de primera instancia, al encontrar que lo que es objeto análisis se zanjó por parte del Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 2023, 11001-03-25-000-2018-01634-00, pues decidió declarar la nulidad de la expresión «no constituye factor salarial» al infringir normas en que debería fundarse (Ley 4/92) y desviación de poder. 2.5.
Marco normativo y jurisprudencial Se pretende se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro. 100000202 -00887 de 17 de octubre de 2018, por medio del cual la entidad negó al actor el reconocimiento y pago de la prima de dirección como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales, así como también de la Resolución nro. 000324 de 15 de enero de 2019 que resolvió recurso de reposición. Para lo anterior, también se solicitó se inaplique por inconstitucional el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, según el indica textualmente lo siguiente: “MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÈDITO PÚBLICO DECRETO NÚMERO 4050 DE (22 OCT 2008) Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En desarrollo de las normas generales en la Ley 4ª de 1992,
DECRETA
(…) Artículo 7º. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto. Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tenga derecho a ella, el empleado público de la DIAN tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso de que ésta fuere mayor.
La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: Pues bien, dicha prima inicialmente fue regulada en el Decreto 1647 de 1991, el cual establecía “el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 67, establecía: Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 7 de 13 “(…)
ARTÍCULO
67. PRIMA DE DIRECCIÓN. Es la retribución económica que se reconoce a los funcionarios de carrera tributaria por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados o delegados para tal efecto. La prima de dirección se fijará dentro de las normas de nomenclatura y salarios y no constituye factor salarial.
Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de funciones de Director, el funcionario de carrera designado como Director de la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos Nacionales, tendrá como prima de dirección, la prima técnica en caso de que ésta fuere mayor. (…)” Posteriormente y con fundamento en Ley 4/92 el Gobierno profirió el Decreto 1268 de 13 de julio de 199910; en cuyo contenido se reguló entre otros beneficios económicos, la prima de dirección (artículo 4), norma que establecía: Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto.
Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor. La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: (…) La expresión «no constituye factor salarial», fue declarada nula por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de febrero de 201811, bajo el siguiente fundamento: (…) En el caso bajo análisis, el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas.
Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad.
Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. 10 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” 11 Proceso radicado nro. 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-11).
MP. Dr. César Palomino Cortés. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 8 de 13 En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados… Para llegar a tal conclusión, se hizo un análisis del concepto de salario propiamente dicho, y de situaciones de similares matices que se han desarrollado por parte de la sección segunda, verbi gracia, la prima de riesgo, cuando se analizó si constituía o no factor salarial para efectos pensionales para los servidores del extinto DAS, en su momento se indicó: Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional12. Acogiendo similares razonamientos, el 25 de mayo de 2023 el Consejo de Estado dentro del expediente 11001-03-25-000-2018-01634-00 decidió la nulidad parcial de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7 del Decreto No. 4050 del 22 de octubre de 2008 “por medio del cual se dictan disposiciones en material salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
En cuyo precepto está regulada la prima de dirección a favor de los empleados públicos del sistema específico de carrera, por el ejercicio inherente a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto. En esta providencia se consideró: En efecto, revisado el texto del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 en comparación con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4050 de 2008, se advierte que, si bien, las normas no guardan identidad en su redacción, lo cierto, es que tienen el mismo objeto regulatorio, consistente, en establecer una prima de dirección a favor de los empleados públicos de la DIAN, que ejerzan funciones inherentes a las jefaturas en los cargos de la planta de personal de la entidad.
Así mismo, se colige que las dos normas niegan el carácter salarial de la prima de dirección en los siguientes términos “La prima de dirección no constituye factor salarial (…)” De esta manera, la Sala considera pertinente acoger los argumentos expuestos por esta Subsección en la sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011), mediante el cual se declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del referido artículo 4° del decreto 1268 de 1999, toda vez que al igual que en esa ocasión, se advierte, en este asunto, que el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección no constituía factor de salario, sin tener en cuenta que dicha prima textualmente indica que es una “retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.” 12 Sentencia de 11 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 y número interno 0070-2011.
Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 9 de 13 (…) Así las cosas, la Sala considera que el Ejecutivo, al expedir la norma demandada, no solo se apartó de los criterios definidos en la ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, sino que además desbordó su poder, por cuanto le restó el carácter salarial a una prestación económica que tiene por objeto reconocer una función que se ejerce de forma continua por el servidor de carrera de la DIAN, ocasionando una desmejora del salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.
En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, la Sala concluye que la prima de dirección es un factor salarial, por cuanto se trata de una suma establecida, en favor del servidor del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como una retribución directa por sus servicios prestados, lo cual, la convierte en habitual y periódica, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, esta viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos previamente señalados y así se declarara en la parte resolutiva de esta decisión. 2.6.
Del principio de progresividad y no regresividad El principio de progresividad hace parte de las garantías fundamentales esenciales en un Estado Social de Derecho como el colombiano. En torno a este, la Corte Constitucional ha señalado que «el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto»13.
En dicha oportunidad, la Corte Constitucional, en sentencia C-228/11, sobre la presunción de inconstitucionalidad prima facie del retroceso en materia de derechos sociales reiteró lo ya indicado en Sentencia C-038 de 2004: “El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.
Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo.
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”. Conforme a lo anterior, en razón al principio de progresividad, la Sala adoptará la postura de que, salario constituye toda retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales. 2.7.
Hechos probados 13 Sentencia C-228 de 2011. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 10 de 13 Las pruebas recaudadas en proceso dan cuenta que el actor ingresó a la entidad desde el 1 de abril de 1991 como supernumerario, al momento de la presentación de la demanda fungía como jefe de la división de gestión de fiscalización, en el cargo de gestor III, código 303, grado 03, percibiendo como ingreso los siguientes conceptos: - salario básico y prima de dirección14.
De igual manera, se encontró que la prima de dirección solo se percibió desde el año 201415. También se observa que el 26 de septiembre de 2018 presentó derecho de petición16 ante la DIAN, pretendiendo el reconocimiento y pago de la prima de dirección como factor salarial, con incidencia en las prestaciones, el cual fue resuelto negativamente mediante oficio 100000202-00887 de 17 de octubre de 201817, en él se indicó: (…) En este orden de ideas, forzoso es concluir que la Prima de Dirección se encuentra regulada por el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008, disposición que señala que este emolumento "no constituye factor salarial'"; artículo que goza de presunción de legalidad a las voces de su similar 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como sigue: "ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar." (se destaca) Resulta necesario precisar, que el Decreto 4050 de 2008 es expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4º de 1992, por lo que es un acto administrativo, tal y como en pronunciamientos lo ha señalado el Consejo de Estado, entre estos, la sentencia proferida por la Sección Segunda Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Expediente No. 216 de 1998 de fecha 27 de julio del año 2000, Magistrado Ponente.
Dr. Alberto Arango Mantilla, cuyos apartes pertinentes se transcriben: (…) Finalmente, teniendo en cuenta que la solicitud versa sobre el reconocimiento de la Prima de Dirección como factor salarial y que como consecuencia de ello se realice el ajuste en las prestaciones sociales y se paguen 16s retroactivos a que haya lugar, al no prosperar la petición principal se extiende el sentido de esta, a las pretensiones accesorias.
Frente a la anterior decisión se interpuso recurso de reposición18 el cual se desató confirmando la primera decisión a través de la Resolución nro. 000324 de 15 enero de 201919. En dicha oportunidad el Director General de la DIAN, manifestó: 14 Folio 50. ExpFisico. CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. 15 Folios 54 al 65. ExpFisico. CuadernoPrinicipalN°1.
F.1.112. 16 Folios 21 al 26. ExpFisico. CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. 17 Folios 27 al 35. ExpFisico. CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. 18 Folios 37 al 43. ExpFisico. CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. 19 Folios 44 al 47. ExpFisico. CuadernoPrinicipalN°1. F.1.112. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-.
Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 11 de 13 …Bajo esta perspectiva, mientras las normas que regulan la liquidación de beneficios prestacionales y salariales de los servidores públicos se encuentren vigentes y no sean derogadas expresa o tácitamente por leyes posteriores, son de obligatorio cumplimiento y en virtud del Principio de Legalidad que debe gobernar las actuaciones de la Administración, no le es dado al operador jurídico desconocerlas.
En consecuencia, para la liquidación del salario base, de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, deben considerarse única y exclusivamente los factores salariales que establezca la regulación vigente de cada beneficio en particular. En este orden de ideas, se reitera que la prima de dirección contemplada inicialmente en el artículo 4º del Decreto 1268 de 1999 - vigente hasta el año 2008 -, y posteriormente regulada por el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 - vigente desde el año 2008 a la fecha -, no constituye factor salarial, pues el pronunciamiento jurisprudencial del 19 de febrero de 2018 antes referido, recayó sobre una norma derogada tácitamente - el artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 -, norma que gozaba de presunción de legalidad y que determinaba que la prima de dirección no constituía factor salarial hasta el fallo del día 19 de febçero de 2018, y en nada se refirió al artículo 7º del Decreto 4050 de 2008, norma vigente que regula la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que expresamente señala que la prima de dirección no constituye factor salarial… 2.8.
Análisis de la Sala, caso concreto Pues bien, sería del caso analizarse por parte de la Sala – tal como lo señaló el apelante - si el artículo 7 del Decreto nro. 4050 del 22 de octubre de 2008 no transgrede el ordenamiento jurídico, por cuanto al momento de expedirse dicho acto administrativo se ajustó a las normas constitucionales y legales que reglamentan la materia.
Empero, como ya se refirió el Consejo de Estado20, determinó que la expresión «no constituye factor salarial» contenida en el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, es nula y va en contravía de postulados constitucionales, mencionando argumentos similares a los expuestos en la sentencia del 19 de febrero de 2018, en tanto que el Ejecutivo se apartó de los criterios definidos en la Ley 4 de 1992; le restó el carácter salarial a una prestación económica que tiene por objeto reconocer una función que se ejerce de forma continua por un servidor de carrera, ocasionando una desmejora salarial; desconoció la obligación de no menoscabar los derechos adquiridos de las trabajadores; desconoció el derecho a la igualdad.
Conforme a lo anterior, anticipadamente se puede establecer que se desvirtúan los argumentos del apelante según el cual la prima de dirección no constituye factor salarial, al ajustarse a los cánones constitucionales, pues contrario a ello, tal prestación ineludiblemente debe tener connotación de factor salarial, artículo 53 CN primacía de la realidad sobre las formas.
Se concluye entonces que el demandante en calidad de servidor de la DIAN percibió la prima de dirección de manera habitual y como contraprestación directa de sus servicios, motivo por el cual tal como lo estableció el Consejo de Estado y la Jueza de instancia, la frase contenida en el artículo 7 del Decreto 4050/08 “no constituye factor salarial”, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, regulados principalmente en el referido artículo 53 de la Constitución Política y desconoce el efecto útil de la norma con la que fue concebida, razón por la cual, los actos 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de mayo de 2023 dentro del proceso radicado nro. 11001-0325- 000-2018-01634-00 con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 12 de 13 administrativos demandados se encuentran viciados de legalidad y por ende se confirmará la sentencia apelada. III. CONDENA EN COSTAS Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares21. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Jairo Javier Villalobos Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN-. Radicación 18001-3333-002-2019-00558-01 13 de 13 YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx