Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Responsabilidad Médica Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Fernando Facundo Apraez Y Otros Demandado: E.S.E Hospital María Inmaculada Radicación: 180013333002-2015-00315-011 Acta de discusión: 58 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia, parte demandada, contra el fallo de 30 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratará los siguientes temas: títulos de imputación aplicables en las responsabilidades médicas, responsabilidad en casos de oblito quirúrgico y el elemento del daño en casos de afectaciones morales. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2 1.1.1. Pretensiones de la demanda Los señores Fernando Facundo Apraez (directo perjudicado), Yenny Marcela Rubio Ipúz (compañera permanente del directo perjudicado), Antonio María Facundo Vargas (padre del directo perjudicado), María Orfilia Apraez Pantoja (madre del directo perjudicado), y los hermanos del directo perjudicado Fabio Andrés Facundo Apraez y Mónica Zuleidy Facundo Apraez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que declare patrimonialmente responsable a la ESE Hospital María Inmaculada3 por los perjuicios irrogados a causa de las lesiones sufridas por el señor Fernando Facundo Apraez por un mal procedimiento quirúrgico en el año 2012.
Consecuencialmente solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral en el equivalente a 100 SMLM para el directo perjudicado, su compañera permanente y padres, y 50 SMLMV para sus hermanos; los mismos montos y a los mismos beneficiarios por concepto de alteración grave a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación; al daño a la salud en 400 SMLMV para la víctima directa; y el pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para Fernando Facundo Apraez; y que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A. 1Link del proceso: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/aux1tadfl_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eg5Op5MdDlpKuGAQ_W5AB9EB9TIADaCzAIFLO wutm0vgYg?e=bHQlgq 2 Archivo 02, folios 14 al 34 del archivo judicial electrónico. 3 En adelante ESE.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 2 de 18 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. El 12 de diciembre de 2012 el señor Fernando Facundo Apraez practicando fútbol recibió fuerte golpe en tobillo derecho, por lo que se llevó de urgencias al HMI siendo diagnosticado con fractura bimaleolar – trimaolar (tobillo).
Se inmovilizó el pie derecho con férula y yeso, dejándolo en observación. ii. Se indicó que, al día siguiente, ya en hospitalización, fue valorado por el especialista en ortopedia quien ordenó cirugía de osteosíntesis; procedimiento que se realizó el 17 de diciembre del mismo año. Que una vez pasaron los efectos de la anestesia el señor Facundo Apraez sintió gran dolor en su pierna derecha, lo cual fue informado al personal de enfermería quienes suministraron una dosis de morfina, según registra en la historia clínica. iii.
El 18 de diciembre fue valorado nuevamente por ortopedia, quien al observar las placas de radiografías determinó que se debía intervenir nuevamente, se consignó en historia clínica “Es necesario retirar uno de los tornillos que se colocaron, porque quedo mal uno de ellos que insertado por fuera de la factura (sic), además la sala de cirugía donde se realizó el procedimiento no era la adecuada ya que todas las demás estaban ocupadas, y cuando se efectuó la cirugía el pie estaba muy inflamado”. iv.
En razón a lo anterior, el 19 de diciembre de 2012 fue intervenido quirúrgicamente; con el propósito de retirar el tornillo anterior, dando salida del paciente. v. Finalmente, el 1 de mayo de 2013 se intervino quirúrgicamente y por tercera vez al paciente para retirar material de osteosíntesis, una vez cumplido el tratamiento ordenado por el médico especialista tratante. 1.1.3.
Fundamento jurídico Se estableció que se presentó una mala praxis por parte de los médicos pertenecientes a la entidad demandada, quebrantándose así normas de orden constitucional y legal, concretándose de esa manera lo que jurisprudencialmente se ha denominado como evento adverso frente al incumplimiento de la obligación de seguridad y vigilancia en actos extramédicos. 1.2.
Contestación de la demanda4 La ESE se opuso a las pretensiones de la demanda. Se afirmó que el tratamiento que recibió el paciente en la institución fue óptima y acorde a la lex artis, pues la fractura que recibió fue reducida de manera adecuada, por lo que no se configuró los elementos de la responsabilidad del estado. Agregó: «En tal sentido, la ausencia de falla en el servicio, demostrada por mi representada HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA exonera de responsabilidad a la entidad, toda vez que se rompe la presunción de 4 Archivo 02, folios 151 al 160 del expediente digital.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 3 de 18 imputabilidad, por consiguiente, no puede imputarse la supuesta consecuencia al cual no esta clara, puesto hay daño claro en el sub lite, pues la fractura presentada por el paciente fue reducida de manera correcta, ello debida a la atención oportuna, eficiente y eficaz de los galenos del hospital, argumentos en los que considera esta parte procesal, se debe fundar por parte del Despacho, el rechazo de las pretensiones del sub judice…» Por vía exceptiva propuso: (i) inexistencia en la prestación del servicio médico en cabeza del Hospital María Inmaculada de ESE – inexistencia imputación jurídica -.
Al Respecto señaló que la fractura en el tobillo del pie derecho del paciente fue superada exitosamente; (ii) Inexistencia de daño antijurídico y nexo causal atribuible al Hospital María Inmaculada ESE de Florencia. Se reiteró que en el caso en concreto no se configuró daño antijurídico, pues el paciente tuvo una evolución satisfactoria frente a la patología por la que fue atendido en la ESE; e (iii) Inexistencia de la obligación de indemnizar por parte del Hospital María Inmaculada ESE.
Indicó que, al haberse prestado un servicio médico ajustado a los protocolos, no había justa causa para el reconocimiento de la indemnización pretendida con la demanda. Finalmente, formuló llamamiento en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A. 1.2.1. Del llamamiento en garantía5 La ESE llamó en garantía a una compañía de seguros, para lo cual puso de presente que se adquirió seguro de responsabilidad civil, póliza nro. 1001867 con vigencia entre el 31 de enero al 31 de diciembre de 2012; es así que atendiendo que el evento por el cual se demandó ocurrió el 12 de diciembre del mismo año y en caso de resultar condenado por los mismos, quien debe responder es La Previsora. 1.3.
Contestación del llamamiento en garantía La Previsora S.A. – Compañía de Seguros6 en su contestación se opuso igualmente a las pretensiones, por considerar que no existió acción u omisión dentro de la atención que se le brindó al paciente que logre comprometer la responsabilidad de la ESE, pues no existe nexo de casualidad entre el daño invocado por los demandantes y la conducta desplegada por la entidad demandada.
Refirió que, ante un evento de condena, se tuvieran en cuenta las coberturas y límites de la póliza. Como excepciones formuló: (i) inexistencia del siniestro; (ii) ausencia de cobertura y; (iii) suma asegurada, deducible y alcance de la responsabilidad, teniendo en cuenta que, durante la vigencia del seguro no se realizó ninguna reclamación por parte del tomador, como tampoco se recibió notificación escrita de tercero o por causahabientes. 1.4.
Sentencia de primera instancia7 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA, es administrativa, patrimonial y extracontractualmente, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las afecciones sufridas por el señor FERNANDO 5 Folios 2 al 4 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 6 Folios 26 al 35 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 7 Folios 2 al 165 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 4 de 18 FACUNDO APRAEZ, como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 19 de diciembre de 2012, por las razones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas de dinero: DEMANDANTE Calidad Condena en SMLMV FERNANDO FACUNDO APRAEZ Victima directa 3 YENNY MARCELA RUBIO IPÚZ Compañera permanente 3 ANTONIO MARÍA FACUNDO VARGAS Padre 3 MARÍA ORFILIA APRAEZ PANTOJA Madre 3 FABIO ANDRÉS FACUNDO APRAEZ Hermano 1,5 MÓNICA ZULEIDY FACUNDO APRAEZ Hermana 1,5 TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
Para arribar a tal conclusión, determinó que la entidad demandada incurrió en falla en el servició al momento de instaurar uno de los tornillos por fuera de la zona ósea y en tejidos blandos, razón por la cual el paciente debió ser intervenido quirúrgicamente por segunda vez, procedimiento que no era necesario tal como lo determinó el perito especialista en ortopedia y traumatología, que sobre el particular manifestó: «este tornillo con arandela en los tejidos blandos no estaba cumpliendo ninguna función y este retiro de este material de osteosíntesis, como lo dije en la lectura de la historia, se pudo haber programado perfectamente para retirarlo junto con el resto del material de osteosíntesis utilizados el día 1 de mayo de 2013».
Frente a los perjuicios solicitados, solo se accedió al reconocimiento del daño moral, para lo cual acudió al arbitrio iure y decidió reconocer al directo perjudicado la suma de 3 SMLMV, así como también para su compañera permanente y padres, para sus hermanos la suma de 1.5 SMLMV; para lo cual indicó que atendiendo a que no se acreditó secuelas o pérdida de la capacidad, así como también que la extracción del tronillo y la arandela se efectúo por la misma incisión que se había realizado en la misma cirugía el padecimiento moral fue mínimo.
Frente al llamado en garantía, denegó el requerimiento realizado por la entidad demandada, pues indicó que uno de los requisitos indispensables para que opere la póliza de responsabilidad civil y profesional de clínicas y hospitales, es que se haya efectuado la respectiva reclamación por el siniestro, situación –según señala- no se acreditó en el expediente por lo que conforme el artículo 4 de la Ley 389/97 no puede deducirse obligación a cargo de la Previsora SA. 1.5.
El Recurso de apelación8 Inconforme con la reseñada decisión, la ESE, parte demandada, apeló. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Alegó que frente a la prestación del servicio médico prestado al paciente Fernando Facundo Apraez no hubo falla médica, por el contrario, el Hospital por intermedio de sus especialistas actuó de manera diligente para atender la fractura del tobillo de éste.
Reiteró que la evolución del demandante fue adecuada a pesar de la reintervención, por ello se dio de alta, y en control posterior realizado en el 2013 se registró que el paciente tenía la fractura con reducción anatómica de los rayos x y no presentaba dolor, lo que evidencia que no hubo daño causado en la atención. 8 Folios 20 al 38 del Archivo 09 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 5 de 18 Precisó que la segunda cirugía se realizó solo respecto a una arandela que quedó por fuera del hueso, la cual quedó en tejidos blandos, es decir no afectó ni generó beneficio al paciente.
Agregó que la a quo olvidó que no cualquier daño comporta responsabilidad del Estado, ya que el articulo 90 superior, establece que el daño debe ser antijurídico, y en el sub examine no fue demostrado este. Respecto de la determinación frente al llamamiento en garantía, indicó que también erró, pues en el caso en concreto no es necesario la reclamación que echa de menos, como quiera que conforme el Código de Comercio, dicha reclamación surge cuando la víctima ha formulado reclamación judicial o extrajudicial, situación que se presentó en el caso en concreto con la presentación de la demanda por parte del señor Facundo Apraez; reiteró que la aseguradora en caso de confirmarse el fallo debe responder, pues los hechos ocurrieron en su vigencia. 1.6.
Trámite en segunda instancia El juzgado citó a la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4 del artículo 192 del CPACA, la cual se realizó el 12 de febrero de 20209, y se declaró fallida. En consecuencia, se concedió el recurso, y, posteriormente, el ad quem decidió admitirlo10. El 10 de marzo de 202011 se corrió traslado para que las partes y el Ministerio Público presentaran sus alegatos de conclusión y concepto respectivamente. 1.6.1.
Parte demandante12. Solicitó se confirme en su integridad el fallo apelado, pues del material probatorio aportado se acreditó una mala praxis al dejar mal implantado uno de los tornillos utilizado en el procedimiento quirúrgico, lo que generó una afectación en la salud del paciente que prolongó el dolor, la incapacidad y la demora de su recuperación. 1.6.2.
La ESE Hospital María Inmaculada13. Volvió sobre los argumentos de la alzada, insistiendo en la no configuración de elemento del daño en el caso, toda vez que el procedimiento se hizo acorde a los protocolos médicos y la fractura por la que llegó al centro médico se superó. 1.6.3. El llamado en garantía14. Dentro de la oportunidad procesal solicitó se confirme el fallo apelado, en tanto se aplica para el presente caso el artículo 4 de la Ley 389/97 tal como concluyó el fallo apelado, es decir, que para la póliza contratada por el HMI se aplica la modalidad de cobertura por reclamación y no por ocurrencia, como erradamente lo expuso en el recurso de apelación la demandada.
Señaló: «Es así como la póliza fuente del llamamiento en garantía cubre, únicamente, los riesgos asumidos expresamente y que se circunscriben a los daños causados como consecuencia del “ACTO MEDICO” según se define, identifica y delimita la cobertura en la condición primera, ítem 1.1., literales a) y b), y 1.5, literal a), de las condiciones generales del contrato y, tal y como se define en la condición primera ítem 1.1. literal a) mi 9 Folios 56 y 57 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 10 Folio 62 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 11 Folio 68 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 12 Folios 93 al 98 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 13 Folios 76 al 91 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 14 Folios 72 al 74 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 6 de 18 procurada, tan solo se verá en obligación de indemnizar al asegurado siempre y cuando el riesgo asumido sea reclamado y notificado durante la vigencia del seguro; como consecuencia de hechos que afecten el amparo contratado, lo cual, dentro de la presente causa no se notificó». 1.6.4.
Ministerio Público15. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, atendiendo al artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA el cual establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor debió tener conocimiento de este.
En este asunto se demandó por hechos ocurridos el 17 de diciembre de 2012 (fecha en la que se realizó la cirugía), por lo que la parte actora podía acudir ante esta jurisdicción hasta del 18 de diciembre de 2014; no obstante, el 15 de diciembre del mismo año presentó solicitud de conciliación extrajudicial16, es decir, faltándole 3 días para que operara la caducidad, y la constancia de no conciliación fue expedida el 6 de marzo de 2015, mismo día que se radicó la demanda17, por lo que es dable concluir que no operó la caducidad.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el pago de los perjuicios derivados de una indebida prestación del servicio médico y que la presenta el directo perjudicado el señor Fernando Facundo Apraez y su núcleo familiar sus padres Antonio María Facundo Vargas y María Orfilia Apraez Pantoja18, y sus hermanos Fabio Andrés Facundo Apraez19 y Mónica Zuleidy Facundo Apraez20.
También demandó la señora Jenny Marcela Rubio Ipuz, en calidad de compañera permanente del actor, para ello se acreditó con las declaraciones rendidas por lo señores William Fernando Medina Vargas21 y Edgar Andrés Llanos Torres22. 15 Folio 106 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 16 Ver folios 12 y 13 del archivo nro., 2 del expediente judicial electrónico. 17 Folios 14 del archivo nro., 2 del expediente judicial electrónico. 18 Folio 28 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 19 Folios 26 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 20 Folio 30 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 21 “ A la pregunta: como está constituido el núcleo familiar del señor Apraez.
El testigo responde: Actualmente vive con su esposa y su hijo. A la pregunta: Su esposa como se llama. El testigo responde: Marcela Rubio. A la pregunta: y su hijo. El testigo responde: Emanuel Facundo. A la pregunta: hace cuanto convive el señor Facundo con la señora Marcela. El testigo responde: hace tres años más o menos. A la pregunta: por qué razón le consta.
El testigo responde: Porque somos muy cercanos.”. 22 “…A la pregunta: sabe usted como está conformado el núcleo familiar del señor Apraez. El testigo responde: Por supuesto, por la esposa Marcela Rubio, el hijo Emanuel y él. A la pregunta: sabe usted hace cuanto convive el señor Facundo con Marcela. El testigo responde: arto, hace aproximadamente unos siete, ocho años…”.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 7 de 18 Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la ESE Hospital María Inmaculada, entidad en donde se le hizo el procedimiento quirúrgico al señor Facundo Apraez. 2.3.
Problema jurídico En atención al objeto de la acción y de acuerdo al disenso de la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar si no se encuentra acreditado el elemento daño antijurídico, tal como lo señaló el apelante, por lo que no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios morales reconocidos por la a quo, por lo que procede la revocatoria de la demanda.
En caso contrario, establecer si en el presente caso se hizo de manera extemporánea el llamamiento en garantía que el HMI (notificación de la demanda) hizo a la Previsora S.A. Compañía de Seguros para que cubriera el riesgo por reclamación. 2.4. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues se encontró la acreditación los elementos de la responsabilidad para endilgarle a la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia, los hechos del 17 de diciembre de 2012 que llevaron a que se hiciera una nueva intervención quirúrgica al directo perjudicado.
Frente al llamado en garantía se tiene que se celebró un contrato de seguros en donde la entidad asegurada se obligó a presentar el reclamo por el siniestro dentro de la vigencia de la póliza, situación que no sucedió. 2.5. Marco normativo y jurisprudencial La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.23 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado24. 23 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 24 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 8 de 18 En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»25.
El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto) 2.6.
De la responsabilidad del Estado por falla en el servicio de atención médica26 Ahora bien, con relación a la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud incluidos aquellos que se relacionan con actos médicos, hoy día la jurisprudencia lo resuelve con la regla general de la falla del servicio como título de imputación la cual deberá ser aprobada por parte del demandante27, a menos que resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible demostrar dicha falla y la carga se torne excesiva28. 25 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar 26 Cfr. Sentencia del Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2022, dentro del proceso 68001-2331-000-2012-00235-01, con ponencia del Dr. José Roberto Sáchica Méndez. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 10 de marzo de 2011, exp. 19.347 y del 09 de febrero de 2011, Exp. 18793, ambas del M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Ver también en este sentido sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 19.963 y 10 de febrero de 2011, exp. 19.040, en ambas M.P. Danilo Rojas Betancourt. También las sentencias del 27 de abril de 2011, exp. 19.122; del 07 de abril de 2011, exp. 19.759. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad. 15.725, MP: Ruth Stella Correa Palacio Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 9 de 18 En efecto, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 5 de marzo de 201529: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.
En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.” Siguiendo la misma línea el Consejo de Estado ha determinado que el servicio médico no solo comporta la praxis en sí misma, sino que además comprende una dimensión estructural, que debe ser organizada de tal manera que la prestación del servicio de salud sea eficiente, oportuna y libre de trámites innecesarios, siendo descrita así: “Para efectos del caso concreto, se ha de resaltar que una dimensión importante de la diligencia en el servicio médico tiene que ver con la prestación efectiva y pronta del mismo, esto es, con la garantía de la atención, el ingreso, la celeridad, la calidad del servicio y la evitación de trámites innecesarios.
En resumen, parte de la humanización a la que debe propender el servicio médico, consiste en la implementación de procedimientos logísticos que agilicen y optimicen la atención al usuario, de modo que éste no vea agravada su situación con innecesarias dilaciones burocráticas o deficiencias en la dotación de elementos al igual que de personal médico, paramédico o asistencial.
Por lo anterior, se debe resaltar que la negligencia alegada en los casos de responsabilidad médica no solamente se limita a la mala praxis, por parte del personal tratante, sino que puede darse también en virtud de un desorden infraestructural (ya sea de la Institución médica o del sistema de salud como un todo) por cuya causa, los médicos tratantes ven entorpecida su actuación, aunque, en el caso concreto, actúen dentro de los parámetros de la diligencia posible.
En resumen, la negligencia puede ser profesional, pero también sistemático-institucional (…)”30 En cuanto a la evolución jurisprudencial del título de imputación en estos casos a título esquemático se tiene: 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2015.
CP: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102) 30 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo - Bogotá, D.C. 31 de mayo de 2016 - Radicación Número: 17001-23-31-000-2002-11611-01(33650) Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 10 de 18 2.7.
Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: i. De acuerdo a la Historia Clínica elaborada por la ESE demandada31, se encuentra lo siguiente de relevancia: El señor Fernando Facundo Apraez ingresó por urgencia el día 12 de diciembre de 2012, al servicio de urgencias, con el siguiente cuadro clínico «Paciente que hace aprox. 40 min recibe trauma contundente “patada” en pierna derecha mientas jugaba fútbol, con posterior edema en tobillo, intenso dolor, deformidad, limitación funcional, no más síntomas».
Una vez atendido por medicina general, procedió a inmovilizar el tobillo derecho, con férula de yeso y ordenó valoración por ortopedia. Al día siguiente es valorado por médico especialista en ortopedia y traumatología quien ordenó hospitalización para programar osteosíntesis. El 16 de diciembre del mismo año, se anotó en hoja de evolución: «pendiente llamado de salas y confirmar la llegada del material de osteosíntesis, continua igual manejo 17 diciembre de 2012.
Ortopedia. Fractura bimaleorlar y trimaleolar de tobillo derecho, refiere mejoría del dolor y edema, consiente alerta hidratado, cardiopulmonar normal, signos vitales estables, miembro inferior derecho con férula posterior de yeso, edema grado I, perfusión distal conservada, 31 Folios 64 al 108 del cuaderno nro. 2 y continua del folio 2 al 45 del cuaderno nro. 5 del expediente judicial electrónico.
(La trascripción obra en los folios 47 al 52 del archivo nro. 5). Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 11 de 18 movimientos de dedos activos, plan pendiente llamado de material de osteosíntesis. Bajar a salas de cirugía».
Más adelante. DIAGNÓSTICOS FRACTURA BIMALEOLAR – TRIMALEOLAR (TOBILLO) (…) 17/12/2012 Intervención practicada 1 flictenolisis de maléolo medial derecho 2 A osteosíntesis de peroné derecho con placa de 7 orificios sistema 3,5 2B osteosíntesis de maléolo tibial derecho con 2 tornillos canulados de 4,5 del 60 MM Hallazgos: Fractura bimaleolar del tobillo derecho cerrada Flictenas en maléolo medial derecho (…) D-Descripción de procedimientos quirúrgicos Bajo anestesia regional.
Previa asepsia y antisepsia Colocación de campos quirúrgicos Colocación de isquemia miembro inferior derecho Se colocan 2 guías 1,2MM en maléolo medial derecho, se pasa broca 3.2 canulada. Se colocan 2 tornillos canulados esponjoso 4,5MM de 60MM de largo con arandela. Se aborda peroné distal derecho, se reduce y coloca placa de 3,5 MM de 7 orificios con 6 tornillos.
Cierre por planos Se colocan apósitos Se coloca férula corta No hay complicaciones. (…) Hoja de evolución. 18/12/12 Ortopedia. Ox – POP de fractura bimaleolar, trimaleolar de tobillo derecho. S/ paciente refiere que a pesar del tratamiento para dolor, persiste un dolor intenso durante la noche, O/ consiente, alerta, hidratdo, signos vitales dentro de límites normales, cardiopulmonar normal, dolor nocturno posoperatorio, mejoría al aplicar morfina 3 mgs subcutáneo.
Dosis única. Miembro inferior derecho inmovilizado con férula posterior, más vendaje elástico, llenado capilar conservado, movimiento de dedos disminuidos. Plan: Cirugía mañana en ayunas 6+30 am. 07+20 am 19/12/12 6h. Nota evolución ortopedia. Paciente 21 años con diagnóstico de 1. Posoperatorio de osteosíntesis por fractura bimaleolar de tobillo derecho, paciente refiere sentirse bien, buen patrón de sueño, tolerando vía oral, diuresis y deposiciones, paciente en buen estado Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 12 de 18 general, alerta, continua reverso.
Hidratado, afebril, cabeza y cuello normales, tórax cardiopulmonar normal, abdomen sin signos irritación, extremidades miembro inferior derecho con férula posterior y vendaje elástico, buena perfusión distal, neurológico sin déficit, análisis paciente termodinámicamente estable, buen llenado capilar, se lleva a quirófano para retiro de tronillo extruido.
Plan: Llevar a sala de cirugía. 19/12/12 6:10 am. Ingresa usuario a salas de cirugía para procedimiento de ortopedia, líquidos venoso permeables. Paciente en cirugía consciente orientado, tensión arterial 109/75, fc: 62, saturaciones 98%, doctor Ospina induce anestesia general, previa asepsia y antisepsia doctor Amaya realiza cirugía retiro de tornillo canulado, maléolo tibial derecho, herida quirúrgica cerrada, se traslada paciente a recuperación. 9:30 am.
Paciente con buen estado general hemodinamicamente estable, no síndrome de respuesta inflamatoria, procedimiento retiro de tobillos sin complicaciones se deja en recuperación, se determina dar salida, se dan recomendaciones y signos sin alarma. Plan: Salida. ii. Conforme a la radiografía32, el procedimiento quirúrgico llevado acabo el día 17 de diciembre se observó así: iii.
Del dictamen pericial33 allegado por la parte actora, debidamente incorporado al expediente, se indicó: ¿Según lo documentado en la historia clínica, porque debió reintervenirse nuevamente al señor FERNANDO FACUNDO? 32 Archivo nro. 04 del expediente judicial electrónico. 33 Folio 113 al 115 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 13 de 18 RESPUESTA: El paciente fue reintervenido (retiro material de osteosíntesis – tornillo canulado con arandela, 19/12/12), por comprobarse de que no estaba fijando la arandela y que no estaba prestando la función para la cual se programó. - ¿Existió una mala praxis por parte del ortopedista? RESPUESTA: Por falta del equipo de rayos X portátil o del intensificador de imagen, el tornillo puede quedar por fuera del foco de la fractura (conducta inadecuada).
Para este tipo de cirugía ortopédica se requiere de una institución de tercer o cuarto nivel de complejidad. Es decir que cuente con la mínima infraestructura necesaria, como es: instrumental completo y adecuado para el material de osteosíntesis, que se vaya a utilizar o en su defecto contar con la compañía o empresa que suministra este instrumental (a domicilio y para cada cirugía especifica); lo mismo que el soporte técnico, es decir la instrumentadora entrenada para esta cirugía con el material de osteosíntesis.
Contar con equipo de rayos X portátil o de intensificador de imagen para tomar radiografías o imágenes periódicas a medida que avanza la implantación del material de osteosíntesis. - ¿Qué secuelas puede dejar en el paciente la mala praxis médica? RESPUESTA: En este caso y sin valorar al paciente (solo con la HC aportada). considero que el señor Facundo Apraez, tuvo una recuperación fúncional normal, tal como se informó el día 01 de mayo de,2013, fecha en la cual se le retiró el material de Osteosintesis (placa, tornillos y tornillos canulados);
Vale la pena considerar además que, de haberse contado con los equipos mencionados en la respuesta anterior (rayos X portátil o intensificador de imagen) no se hubiese sometido al paciente a una segunda intervención quirúrgica-y una prolongación del tiempo de hospitalización (incapacidades), dolor físico, incomodidad. iv. Dictamen que fue sustentado en audiencia de pruebas34, por parte del especialista William Martínez Velásquez, quien indicó: «…Se le hizo un diagnóstico clínico, ortopédico y radiográfico de fracturas bimaleolares, o sea, fracturas en el tobillo en la cara interna o tibia y fractura en el tobillo en cara externa en peroné, el mismo día 12 de ser recibido fue programado para cirugía con el plan de hacerle: reducción anatómica perfecta de las fracturas, tomar rayos x y comprobar la reducción de las fracturas, proceder a una fijación interna de las fracturas mediante material de osteosíntesis, se tomó una radiografía de control intraoperatorio y se comprobó fracturas perfectamente reducidas y fijadas o inmovilizadas con el material de osteosíntesis descrito, se evidenció en esta radiografía que el tornillo 6,5 más arandela estaba en los tejidos blandos sin hacer contacto óseo, sin contribuir a la estabilización de las fracturas… A la pregunta: Donde debería estar el tornillo más arandela que usted refiere.
El perito responde: debió estar dentro del hueso tibia del maléolo interno, esta arandela es con fin de dar mayor compresión a la fractura… No estaba cumplido la función, entonces se programó para cirugía para retirarle este tornillo porque no estaba produciendo la función que se pretendía con este tornillo… A la pregunta: A qué se debe que el tornillo no estuviera en la parte ósea.
El perito responde: Esto es un error del médico ortopedista porque contaba dentro de la sala de cirugía con un equipo de rayos x y él pudo guiar este tornillo mediante tomas repetidas con los rayos x intraoperatorio, lo cual, al parecer no se cumplió y el tornillo quedó en los tejidos blandos por fuera de la fractura y por fuera del hueso… A la pregunta: Si no se hizo uso de la ayuda diagnóstica, a que se debe, por que el Hospital María Inmaculada no cuenta con los servicios de nivel 3 y 4 o por que el ortopedista hizo mal el procedimiento.
El perito responde: En la historia clínica dice perfectamente 34 Archivo nro. 07 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 14 de 18 que se tomaron radiografías dentro del quirófano, o sea que en ese momento existía un equipo de rayos x en la sala de cirugía… el por qué no uso ese equipo de rayos x para guiar el tornillo no está explicado en la historia clínica… Se evidencio la reducción de las fracturas perfectamente y la fijación con el material de osteosíntesis.
El médico trató de darle una fijación extra de la fractura mediante un tornillo con arandela intraoseo de la tibia en el maléolo interno, no es absolutamente indispensable porque las fracturas estaban bien reducidas y anatómicamente fijadas con el material de osteosíntesis, no era indispensable… A la pregunta: que consecuencias tuvo en el paciente dejar este tornillo por fuera.
El perito responde: las consecuencias o secuelas de que este tornillo más arandela haya quedado en los tejidos blandos en este caso concreto del señor Fernando Facundo Apraez no tuvo ninguna implicación, no tuvo ninguna consecuencia, no tuvo ninguna secuela, porque las fracturas estaban perfectamente fijadas y estabilizadas, este tornillo con arandela en los tejidos blandos no estaba cumpliendo ninguna función y este retiro de este material de osteosíntesis, como lo dije en la lectura de la historia, se pudo haber programado perfectamente para retirarlo junto con el resto del material de osteosíntesis utilizados el día 1 de mayo de 2013, esto se había podido evitar esta segunda cirugía… Esta segunda cirugía retiro de material de osteosíntesis tornillo canulado más arandela que estaba en los tejidos blandos, se hizo por la misma incisión quirúrgica de la osteosíntesis inicial, no dejó ninguna secuela que pueda evidenciar, la evolución fue perfectamente normal, no hubo ninguna complicación… Este tornillo canulado con arandela no le produjo ningún beneficio ni ningún perjuicio al paciente… A la pregunta: que secuelas se trae para un paciente que tiene ese tipo de fractura de forma general.
El perito responde: Con un perfecto tratamiento, el paciente puede quedar con deformidad en tobillo, con cojera, con dolor y con las cicatrices de las cirugías. A la pregunta: Esto se debe a la práctica médica o es derivado del trauma. El perito responde: Todo esto es como consecuencia inherente del trauma inicial. A la pregunta: una pérdida de la capacidad laboral para una persona que sufre ese tipo de traumas no se da por las intervenciones, sino que son de la misma fractura en si inicial.
El perito responde: Si, las secuelas son producidas por el trauma inicial, porque cuando hay un trauma tan severo, hay un desprendimiento de los cartílagos… que son los que producen los movimientos del tobillo, por el trauma del cartílago articular es que se generan las secuelas de dolor, de edemas, de cojeras, de limitación funcional».
(En negrillas de la Sala) v. En la misma diligencia se recepcionó las declaraciones de los señores Edgar Andrés Llanos Torres y William Fernando Medina Vargas35, quienes coincidieron en la manera en que ocurrieron los hechos, el sustento económico antes y después de la fractura del señor Facundo Apraez, como también las secuelas que ello le trajo, sin embargo, nada se dijo de posibles secuelas materiales o emocionales por la intervención que se debió hacer nuevamente el 19 de diciembre de 2012. 2.8.
Análisis de la Sala – caso en concreto En el asunto bajo análisis el grupo demandante pretende que se declare responsable a la demandada por la inadecuada práctica de la primera cirugía que ocasionó que se realizara la segunda, prolongando de esta manera la recuperación de la salud del señor Fernando Facundo Apraez y congoja a él y a sus familiares más cercanos. Sin embargo, no es suficiente demostrar la concreción del daño, pues el Consejo de Estado ha manifestado que le corresponde al demandante acreditar su antijuridicidad, esto: i) la lesión patrimonial o extramatrimonial del bien jurídico del cual es titular y ii) que la lesión o el menoscabo no se encuentre en el deber jurídico de soportarlo. 35 Ibídem.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 15 de 18 Como lo evidenció el material probatorio allegado al plenario, en este caso se demostró que el señor Fernando Facundo Apraez ingresó al Hospital María Inmaculada el 12 de diciembre de 2012, con trauma contundente “patada” en pierna derecha mientas jugaba fútbol, con posterior edema en tobillo, intenso dolor, deformidad, limitación funcional.
Asimismo, se sabe que por dicho cuadro clínico permaneció hospitalizado en dicha institución en espera de la llegada del material requerido para cirugía de osteosíntesis (unir fragmentos óseos), la cual tuvo lugar el 17 de diciembre de la misma anualidad y de la que se sabe se adelantó sin ningún tipo de contratiempos. No obstante, en el procedimiento quirúrgico el profesional de la medicina con el ánimo de realizar un aseguramiento extra incurrió en una mala praxis al implantar un tornillo en los tejidos blandos del paciente, cuando lo correcto es que hiciera contacto óseo para contribuir a la estabilización de la fractura, evento que conllevó a que el señor Facundo Apraez fuera sometido a una nueva intervención quirúrgica el 19 de diciembre de 2012 para la extracción del mismo, lo que indiscutiblemente generó angustia e incertidumbre en él y sus familiares cercanos, por los riesgos que trae consigo una cirugía, verbi gracia, el suministro de anestesia y la exposición a una posible infección. Dicha anomalía - contrario a lo establecido por el apelante -, constituye un daño antijurídico, pues si bien es cierto la medicina es de medios y no de resultados, en el presente asunto bajo las reglas de la sana crítica, es claro que lo sucedido al paciente no obedeció a una complicación normal sino a un error en el procedimiento, que implicó el retiro de un material que no quedó donde debería y que era necesario retirar.
Lo cierto es que, a los dos días siguientes a la primera cirugía, durante el proceso de curación, el hoy accionante tuvo que ser intervenido nuevamente, situación que no estaba en la obligación de soportar. Acreditada la existencia del daño antijurídico, estima la Sala que el mismo es imputable a la entidad demandada como quiera que no tuviera su génesis en la fractura que presentaba el paciente sino en la falta de pericia del médico especialista a la hora de hacer la cirugía de osteosíntesis, al no haber empleado todos los medios necesarios para reducir en su mayor grado los riesgos36- Lo anterior, en atención a que en la sustentación del dictamen pericial aportado, el médico especialista en ortopedia y traumatología, determinó que se trató de un «error del médico ortopedista porque contaba dentro de la sala de cirugía con un equipo de rayos X y él pudo guiar este tornillo mediante tomas repetidas con los rayos x intraoperatorio, lo cual, al parecer no se cumplió y el tornillo quedó en los tejidos blandos por fuera de la fractura y por fuera del hueso…»; afirmación que no fue confrontada ni desvirtuada.
En suma, se trató de una negligencia en la prestación del servicio médico, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia en relación con la responsabilidad endilgada a la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia. 2.8.1. De la responsabilidad del llamando en garantía Frente al disenso respecto del llamamiento en garantía, lo primero que ha de establecerse es que entre la ESE y el llamado en garantía se contrajo contrato de seguro, póliza nro. 1001867, con la finalidad de: “Se ampara la responsabilidad civil 36«probabilidad que un incidente o evento adverso ocurra», según Lineamientos para la implementación de la Política de Seguridad del Paciente. https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B2n%200112%20de%202012%20- %20Documentos%20de%20apoyo%202.pdf Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 16 de 18 profesional médica en que incurrirá el asegurado, relacionado con la prestación de servicios de salud”, el cual presentó el siguiente comportamiento: ESTADO DESDE HASTA Renovado 31/1/2012 31/12/201237 Prorroga 31/12/2012 15/2/201338 Prorroga 15/2/2013 15/3/201339 Dentro de las condiciones generales de la póliza40, se hace necesario la trascripción de la nro. 1, 8 y 9, que rezan: CONDICIÓN PRIMERA AMPAROS AMPAROS CUBIERTOS Esta póliza otorga cobertura por la responsabilidad civil propia de clínicas, sanatorios, hospitales y/u otro tipo de establecimientos o instituciones médicas.
Bajo las limitaciones y exclusiones descritas a continuación: 1.1. Responsabilidad civil profesional médica: a) PREVISORA se obliga a indemnizar al asegurado por cualquier suma de dinero a la responsabilidad civil en que incurra, exclusivamente como consecuencia de cualquier “acto médico” derivado de la prestación de servicios profesionales de atención a la salud de las personas, de eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza y hasta el límite de cobertura especificado en las condiciones particulares (salvo los actos médicos que queden expresamente excluidos).
(…) CONDICIÓN OCTAVA DENUNCIA DE “RECLAMOS” El Asegurado se obliga a notificar a PREVISORA, por escrito, cualquier reclamo de un tercero que llegue a su conocimiento. Dicha notificación deberá hacerse dentro de los tres (3) días hábiles a partir del momento en que el Asegurado haya sido informado de tal reclamo. (…) CONDICIÓN NOVENA RENOVACIÓN DEL CONTRATO En el supuesto caso de renovaciones sucesivas e ininterrumpidas de esta póliza, la cobertura siempre se extenderá a cubrir la responsabilidad emergente de actos médicos ocurridos desde la fecha de retroactividad de la póliza, es decir, desde el inicio de vigencia de la póliza inicial, sin importar que dicha póliza inicial hubiese ya vencido, siempre que el reclamo y la notificación se formule durante una de sus renovaciones consecutiva e ininterrumpidas. 37 Folios 41 al 43 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 38 Folios 39 y 40 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 39 Folios 36 al 38 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 40 Folios 43 al 50 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 17 de 18 Visto lo anterior, se tiene que el amparo prodigado por la aseguradora se proyecta por eventos reclamados durante la vigencia de la póliza, es decir, estamos ante un seguro de responsabilidad civil cuya cobertura para el asegurado se fundamenta en el reclamo, no en la ocurrencia del hecho dañoso, esto con fundamento en la Ley 389 de 1997, ordenamiento jurídico que en su artículo 4, dispone: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de la pérdida durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación…” (Se resalta).
En el caso de marras, se tiene que la solicitud de convocatoria se realizó el 15 de diciembre de 201441, momento para el cual ya había expirado la vigencia temporal de la póliza 1001867, que se extendió hasta el 15 de marzo de 2013, razón por la cual también le asiste razón a la a quo, por lo que se confirmará la sentencia apelada en su integridad.
III. Costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares42. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. Reconocimiento de personería Finalmente, se observa que mediante memorial43 del 9 de julio de 2020, el abogado Jhon Armando Duran Coronel solicitó ser reconocido como apoderado del HMI. También, el 14 de febrero del 202244 el abogado José David Giraldo Chávarro pidió reconocimiento para representar al HIM, pero el 18 de enero del 202345 presentó la 41 Folio 8 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 43 Archivo 09, folios 402 al 406 del expediente digital. 44 Archivo 10 y 11 del expediente digital. 45 Archivo 14 del expediente digital.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01 18 de 18 renuncia a ese poder. En este orden de ideas, y como quiera que estos poderes no fueron reconocidos durante el proceso, tampoco se harán en esta sentencia debido a que el último memorial solicitando reconocimiento de personería para representar al HMI fue realizado el 16 de febrero del 202346 por la abogada Ana María Dussán Lozado.
En este memorial, la Dra. Dussán Lozano presentó poder conferido por Lina Marcela Giraldo Rincón, actual directora del HIM. Por lo tanto, se reconocerá personería adjetiva a Ana María Dussán Lozano y en consecuencia dará por revocado el poder al abogado Deyby Andrés Londoño Sarria (último apoderado del HIM reconocido para actuar) en virtud del artículo 76 del CGP.
V. Decisión En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Ana María Dussán Lozado identificada con cédula de ciudadanía 1.014.280.673 de Bogotá D.C y T.P 318.559 del C.S de la J, como apoderada judicial de la demandada ESE Hospital María Inmaculada del Municipio de Florencia. DESE por revocado el poder para actuar al abogado Deyby Andrés Londoño Sarria.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 46 Archivo 15 del expediente digital.