Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinte (20) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de jubilación Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 18001-2333-000-2022-00017-00 Acta de discusión: 58 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Maritza Narváez Losada contra la Nación - Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿cuáles son los factores que deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, aplicación de sentencia de unificación. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Maritza Narváez Losada, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 6 de agosto de 2021, mediante el cual, se negó a la actora la pensión de jubilación. ii.
A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la demandada a que reconozca y pague la prestación periódica, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidos antes del cumplimiento del status de pensionado, esto es, 11 de agosto de 2020, con los ajustes e intereses moratorios correspondientes, sea incluido en la nómina de pensionados y se condene en costas a la parte demandada. 1 Archivos 2 expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: - Martiza Narvaez Losada nació el 10 de agosto de 1965. - La demandante laboró por contrato como docente primero para la Secretaría de Educación del Municipio de San Vicente del Caguan del 1 de mayo al 31 de octubre de 1995; luego en favor del Departamento del Caquetá del 1 de febrero al 302 de 1991, posteriormente fue vinculada por el Municipio de Cartagena del Chairá en los siguientes periodos: 18 de mayo al 17 de noviembre de 1998. 2 de agosto al 31 de diciembre de 1999. 1 de febrero al 30 de noviembre de 2000. 1 de febrero al 30 de noviembre de 2001. 15 de enero al 15 de noviembre de 2002. - El 31 de marzo de 2003 fue nombrada en la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, cargo que ostentó hasta el 13 de junio de 2003; después del 01 de agosto de 2003 al 31 de octubre de 2003. - Finalmente se vinculó nuevamente a la docencia el 20 de febrero de 2004, incluso hasta la fecha de presentación de la demanda3. - Conforme con lo anterior –aseguró- completó 23 años y 3 meses de servicio docente. - Señaló que, para el 10 de agosto de 2020, la demandante cumplió 55 años de edad y 20 años de servicio, satisfaciendo entonces los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio) por lo cual hizo el 11 de agosto de 2020 solicitó que se le reconociera la pensión de jubilación ordinaria. - Aunque le asiste el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, no fue contestada su petición configurándose el acto ficto negativo que demanda. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. En el concepto de la violación, se argumentó que los docentes vinculados después de 1990, les es aplicable el régimen de prestaciones sociales económicas de los empleados públicos del orden nacional y que, para aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial al 23 de junio de 2003, les son aplicables las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante. 2 No señaló el mes en la demanda 3 26 de agosto de 2021 Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 1.2.
Contestación de la demanda4. –La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Dijo que no le constaba la mayoría de los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho. Explicó que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Propuso como excepciones el (i) litisconsorcio por pasiva, considerando que se debía llamar a la Litis al Departamento del Caquetá, al ser la entidad que profirió el acto demandado, (ii) la legalidad del acto administrativo atacado al ser proferido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes, (iii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, en virtud a que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003, por lo que le son aplicables las disposiciones sobre edad y tiempo de servicio del Sistema General de Pensiones, requisitos que en todo caso cuales incumple.
Posteriormente y contrariando su anterior posición, señaló que el demandante en su condición de docente nacional tiene derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación conforme la ley 33 de 1985 y que los factores que deberían tenerse en cuenta para la base de liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se hubiere efectuado los aportes.
Excepcionó también caducidad de la acción y prescripción, haciéndolas consistir en que la ley ha dispuesto unos plazos para controvertir la conducta oficial y que como se pretende el “reembolso de dineros descontados en salud, esto de acuerdo con lo que resulte probado de conformidad con el artículo 488 del C.S.T, artículo 151 del C.P.L, artículo 41 del decreto 3135 de 1968, demás normas concordante y la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado” 1.3.
Sentencia anticipada Por auto del 15 de julio de 20225, se declaró no configurada la excepción previa de litisconsorcio necesario por pasiva formulada por el Ministerio de Educación 4 Archivo 15 del expediente judicial electrónico 5 Archivo 21 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 Nacional y el 7 de septiembre siguiente6, se informó que se proferiría sentencia anticipada, en los términos del numeral 1º literal b) del artículo 182A del CPACA, se incorporaron las pruebas allegadas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.4.
Alegatos de conclusión Parte demandante: Señaló que, conforme a las pruebas incorporadas, era procedente reconocer a la demandante una pensión de jubilación por cumplir con la edad de 55 años y 20 años de servicio docente, contando para ello el tiempo en que estuvo vinculado por contrato, lo que ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Añadió que la norma a aplicar es la Ley 33 de 1985, las cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG: Guardó silencio. Ministerio Público: Presentó escrito de manera extemporánea, conforme se observa en la constancia secretarial del 29 de septiembre de 20227.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Maritza Narváez Losada contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo ficto demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1648 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales de la señora Maritza Narváez Losada. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 6 Archivo 24 del expediente judicial electrónico 7 Archivo 32 del expediente judicial electrónico 8 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento pensional. 2.3.
Problema jurídico ¿Es procedente declarar la nulidad del acto ficto configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 6 de mayo de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y en consecuencia tiene derecho la señora Maritza Narváez Losada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985? 2.4.
Tesis de la Sala La Sala accederá a las súplicas de la demanda, en tanto que la demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige la Ley 33 de 1985, normativa que le resulta aplicable, habida consideración que se demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato, toda vez, que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.” 2.5.
Pensión ordinaria de docentes Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 20199, la sección segunda del Consejo de Estado estableció el régimen que se debe aplicar a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 9 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SENTENCIA DE UNIFICACION- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 Interno: 0935- 17 – SUJ-014-CE-S2-19.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Precisó además la sentencia glosada que en relación al Acto Legislativo 01 de 2005, lo que sigue: “36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 Empero, para aquellos docentes que se vincularon desde de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media, es decir, el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.6. Hechos probados Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de lo siguiente: La señora Maritza Narváez Losada, nació el 10 de agosto de 196510, lo que significa que para la fecha en que presentó la demanda11 contaba con 57 años de edad.
El Municipio de Cartagena del Chairá, certificó que la actora laboró en servicio de la entidad así12: ITEM NÚMERO OBJETO (…) FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN 1 032-2002 Coordinación de Educación, cultura y deporte contrato No. 032 de 2002 15/01/2002 15/11/2002 2 Contrato de prestación de servicios No. 016- 98 Prestación de servicios como técnica del contrato interadministrativo INCORA Cartagena de adjudicación de baldíos 18/05/1998 17/11/1998 Se allegó prueba de las siguientes vinculaciones: Tipo de vinculación Objeto Inicio Terminación Decreto 082 de 199913 Docente en el Colegio el Chairá de Cartagena del Chairá 2/08/1999 30/11/199914 10 Folio 21 y 24 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 11 20 de enero de 2020- según el acta de reparto visible en el archivo 3 del expediente judicial electrónico 12 Folio 35 archivo 2 del expediente judicial electrónico 13 Folio 36-37 archivo 2 del expediente judicial electrónico 14 Conforme lo certificó el Coordinador de Educación Municipal de la Secretaría de Educación de Cartagena del Chairá. Folio 47 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 Contrato No. 016 200015 Docente en el Colegio Agroecológico de de Cartagena del Chairá 01/02/2000 30/11/200016 Contrato No. 004 200117 Docente en la Unidad Administrativa Agroecológico Camilo Torres de Cartagena del Chairá 01/02/2001 30/11/2001 Contrato No. 032 200218 Docente en la Unidad Administrativa Agroecológico Camilo Torres de Cartagena del Chairá 15/01/2002 15/11/2002 Por su parte, la Coordinadora de archivo y registro de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, hizo constar que la demandante, se desempeñó como docente en los siguientes periodos19: Nombramiento Inicio Hasta 864 de 2003 31/03/2003 13/06/2003 1439 de 2003 01/08/2003 31/10/2003 2709 de 2003 01/11/2003 30/11/2003 632 de 2004 20/02/2004 ---- Y finalmente se aportó el certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio20, en el que se hace constar que el vínculo laboral de la actora comenzó el 20 de febrero de 2004 sin que se registre fecha de finalización, sin embargo, la certificación fue expedida el 7 de mayo de 202121 En resumen y tomando en consideraciones los documentos antes relacionados, se tiene como hecho probado que la demandante laboró para el servicio docente un total de: Periodo Tiempo a acumular 2/08/1999-30/11/1999 3 meses y 28 días 01/02/2000-30/11/2000 10 meses 15 Folio 38-39 archivo 2 del expediente judicial electrónico 16 Folio 47 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 17 Folio 40-41 archivo 2 del expediente judicial electrónico 18 Folio 42-43 archivo 2 del expediente judicial electrónico 19 Folio 48 archivo 2 del expediente judicial electrónico 20 Folio 52-55 archivo 2 del expediente judicial electrónico 21 La certificación no tiene fecha de finalización del vínculo y se expidió el 07 de mayo de 2021.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 01/02/2001-30/11/2001 10 meses 15/01/2002-15/11/2002 11 meses 31/03/2003-13/06/2003 2 meses y 13 días 01/08/2003-31/10/2003 3 meses 01/11/2003-30/11/2003 1 mes 20/02/2004 al 7/05/2021 17 años, 2 meses y 17 días Total 20 años, 7 meses y 28 días El Departamento del Caquetá certificó que la demandante no registra pensión por parte de la entidad22.
Lo mismo hizo COLPENSIONES23. La señora NARVÁEZ LOSADA, mediante petición presentada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 6 de mayo de 202124, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el status jurídico de pensionada, esto es, el 11 de agosto de 2020, debiendo por tanto reconocerse los derechos “bajo el régimen de la Ley 91 de 1989, pues prestó servicios docentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003” 2.7.
Análisis de la Sala, caso concreto Frente a la petición anterior, la entidad no emitió ningún pronunciamiento, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se declarará la configuración del silencio administrativo negativo en relación con la petición elevada por la actora el 06 de mayo de 2021.
Ahora bien, de las pruebas antes relacionadas se extrae que, a la demandante solo se le reconoce la calidad de docente oficial a partir del 20 de febrero de 2004, fecha en la que fue nombrada en la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, no obstante, tal situación pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró desarrollando la misma actividad, pero mediante la modalidad de contrato en favor del Municipio de Cartagena del Chairá y luego para el Departamento del Caquetá. Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación: En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201525, señaló la Sección Segunda: 22 Folio 57 archivo 2 del expediente judicial electrónico 23 Folio 58 archivo 2 del expediente judicial electrónico 24 Folio 26 a 34 archivo 2 del expediente judicial electrónico 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200026 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200327 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó28: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
(…).” Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado29, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios. Véase: A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de 28 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 70001-23-33-000- 2016-00260-01- Interno: 1489-18. 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso de la señora Maritza Narváez Losada. Además de ello, emerge con meridiana claridad, que a la actora le resulta aplicable la ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares, por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.
En virtud a lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos30: En cuanto a la edad: La actora cumplió 55 años de edad el 10 de agosto de 2020, pues nació el 10 de agosto de 1965, tal como consta en su cédula de ciudadanía31. En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que la demandante ha servido por 20 años, 7 meses y 28 días.
Como se observa, la actora satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33/85, la cual debe ser reconocida a partir de la consolidación del estatus que se produjo el 11 de agosto de 2020, día siguiente a la fecha en que la señora Maritza Narváez Losada cumplió los 55 años de edad. 30 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 31 Folio 21 y 24 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, antes referidas, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198532, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo33; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.
Con base en lo anterior la Sala encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, lo que implica necesariamente que se debe acceder a las súplicas de la demanda. 2.5 De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión del demandante.
Al haber quedado demostrado en el proceso que la actora estuvo vinculada contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre los años 1999 a 2003, que además estuvo afiliada a COLPENSIONES34, resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3.
En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer que entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiario la actora por reunir los requisitos previsto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibídem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número 32 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. CP César Palomino Cortés. 25/04/2019. RAd. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 34 Conforme se observa del reporte de semanas cotizada que emitió COLPENSIONES.
Folio 56 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).
En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que, durante el periodo comprendido del 02 de febrero de 2004 al 7 de mayo de 2021, se efectuaron a favor de la demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello, que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicios, de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, atendiendo a que se verifica que se realizaron algunos aportes a COLPENSIONES, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.6 De la Prescripción Como quiera que entre el día 6 de mayo de 2021, fecha en que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación y el día 20 de enero de 2022, fecha de presentación de la demanda, no transcurrieron más de tres (3) años, resulta evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 19688, y 102 del Decreto 1848 de 1969. 2.7 De la condena en costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares35. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio negativo, frente a la petición de fecha 06 de mayo de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto indicado en el numeral anterior por medio del cual la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la demandante Maritza Narváez Losada.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación a la señora Maritza Narváez Losada al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir de 11 de agosto de 2020. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.
Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial TERCERO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza Narváez Losada Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2022-000017-00 repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que la señora Maritza Narváez Losada hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Sin condena es costas en esta instancia.
SEXTO: Oportunamente ingrese el expediente al Despacho para proceder a la fijación de las costas y agencias en derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
SÉPTIMO: En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase, EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx