63001-3333-004-2019-00175-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 005-2023-264 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida el 08 de julio del 2021 por el Juez A d hoc adscrito al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 La parte demandante a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio ESAJAR No.16-460 del 01 de abril de 2016 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, el cual niega al demandante la solicitud de reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial. 1 One Drive 01 págs. 3-15 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2 Que se declare la nulidad del acto administrativo No. DESAJARR 16-736 del día 05 de Julio de 2016, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición, confirmando la decisión contenida en el anterior acto administrativo.

Que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado frente el recurso de apelación concedido el 05 de Julio del 2016. Que se inaplique por inconstitucional la frase «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.» contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013.

Que se ordene el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial, establecida en el Decreto 383 del 06 de marzo de 2013, con incidencia prestacional, correspondiendo a la Nación –Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reliquidar y pagar las diferencias prestacionales (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, intereses a las cesantías y prima de productividad y demás prestaciones) percibidas desde el año 2013 y hasta la fecha de la sentencia, dándole connotación o carácter salarial a la bonificación judicial mensual que le fuere reconocida a través del referido decreto, aplicando la prescripción trienal.

Que se indexen las sumas reconocidas. Que se condene en costas a la parte demandada. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El demandante viene trabajando al servicio de la entidad demandada como consta en el certificado de tiempo de servicio. Durante el tiempo que viene desempeñando sus labores, ha percibido por concepto de prestaciones sociales, el pago de bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías.

El 06 de marzo de 2013 se expidió el Decreto 383 de 2013, mediante el cual se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar; advirtiéndose que dicha bonificación solamente constituiría factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Respecto al recurso de apelación la administración guardó silencio, lo que llevó a la configuración de un acto ficto. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante cita los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 4 de 1994; el Decreto 383 de 2013; artículo 152 de la Ley 270 de 1996.

También las sentencias T 833 de 2012 y C 228 de 2011. Indica que el legislador ha definido al salario como todo lo que recibe de manera habitual y permanente el servidor público como retribución de sus servicios, por lo tanto, aduce, el salario es consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Dice que la Bonificación Judicial es un elemento salarial, pues lo recibe cada mes, devengándolo de manera habitual y permanente, como retribución de sus servicios, sobre el cual además se hacen los descuentos destinados a salud y pensión, razón por la cual considera que debe tener incidencia como factor salarial al liquidar las prestaciones sociales del demandante.

Señala que el Gobierno Nacional desnaturalizó la bonificación judicial al restarle el carácter de factor salarial, pues se debe tener en cuenta que la misma surgió en virtud de la necesidad de dar cumplimiento al artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que lo que establece es la nivelación salarial para los servidores de la rama judicial. Contestación de la demanda Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2 Se opone a las pretensiones de la demanda pues considera que la decisión de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se ajusta al ordenamiento jurídico.

Manifiesta que la Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno Nacional para la fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos, de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y que en virtud a ello fue que 2 One Drive 02 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 4 expidió el Decreto 383 de 2013 que creó la Bonificación Judicial indicando además que constituía factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sostiene que el legislador es quien tiene la libertad conforme a las facultades dadas por la propia Constitución para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos del salario.

Indica que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3°, razón por la cual no es procedente lo solicitado, pues de concederse se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, asimismo, precisa que el Decreto 383 de 2013, modificado por el 1269 de 2015 gozan del amparo presuntivo de legalidad.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: «imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones del demandante- integración de Litis consorcio necesario- falta de causa para demandar- presunción de legalidad de los actos administrativos- cobro de lo no debido- prescripción » La sentencia apelada.3 El Juez Ad Hoc al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el 08 de julio del 2021, a través de la cual resolvió: i) inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes de este proceso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, y sus decretos modificatorios, ii) Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) Condenar a la Nación- Rama Judicial a reconocer a el señor Alfonso Arroyave Zuluaga, la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, con ocasión del cargo desempeñado; iv) Condenar a la Nación – Rama Judicial a reajustar las prestaciones sociales devengadas por el señor Alfonso Arroyave Zuluaga como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados: desde el 06 de marzo de 2013 y mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, de conformidad con la parte motiva de la sentencia; v) Ordenar la indexación de las sumas reconocidas. 3 One drive 11 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 5 Como argumentos de la decisión, luego de hacer un recuento normativo, manifiesta que la bonificación judicial creada para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar sí goza del carácter de factor salarial, sin importar que los decretos 383 de 2013 y sus modificatorios, en su artículo 1 le hayan negado tal condición, debido a que se constituye como una retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demás principios laborales.

Señala que conforme al artículo 4 de la Constitución Política de Colombia el juez tiene facultades para inaplicar en el presente asunto y solamente entre las partes de este proceso, el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones” y sus decretos modificatorios (artículo 1 del Decreto 1269 de 2015; artículo 1 del Decreto 246 de 2016; artículo 1 del Decreto 1014 de 2017; artículo 1 del Decreto 340 de 2018); normas que disponen que la bonificación judicial “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En cuanto a las cesantías, manifiesta que en aquellos casos en que existe una liquidación definitiva o parcial de las cesantías del trabajador es éste el acto a demandar, sin que pueda en ejercicio del derecho de petición obligar a la administración a pronunciarse nuevamente, con el fin de impugnar un nuevo acto para que sea frente a éste que se cuenten los términos de caducidad, salvo que exista un hecho nuevo y desconocido para el actor.

Sostiene que, es por esto que, la reliquidación que se pretende es con fundamento en la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial” contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013, artículo 1 del Decreto 1269 de 2015; artículo 1 del Decreto 246 de 2016; artículo 1 del Decreto 1014 de 2017; artículo 1 del Decreto 340 de 2018. el primero creador y los siguientes modificatorios de la bonificación judicial pagadera en forma mensual a los servidores de la Rama Judicial, que de antaño predicaba la no inclusión como factor salarial para la liquidación de las cesantías, sin que se advierta que el demandante pudiese estar incursos en la excepción mencionada anteriormente.

Dice que, si el demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de las cesantías, en cuanto no se le incluyó la bonificación judicial, debía recurrir dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que procedía el recurso de apelación, y de no obtener la reliquidación en la forma pretendida en la vía administrativa, demandarlo ante esta jurisdicción, atendiendo el término de caducidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 6 Ahora bien, en cuanto a la prescripción, indica que no operó al interior del presente asunto, en la medida que la parte demandante presentó su reclamación en sede administrativa el 04 de marzo de 2016, es decir, menos de tres (3) años después de que le fuera reconocida la bonificación judicial y, por consiguiente, tuviera derecho al reajuste de sus prestaciones sociales.

El recurso de apelación. Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial4 Manifiesta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea, expresamente indica para qué efectos tiene carácter salarial y en lo que concierne a la liquidación de las prestaciones sociales es claro que no. Sostiene que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, e indica que el Decreto 383 de 2013 no presenta ninguna duda la redacción de la norma que inequívocamente excluye de incidencia prestacional la Bonificación Judicial, evento que, en su criterio, deja sin piso jurídico las pretensiones de la demanda.

Dice que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creara derechos adquiridos. Manifiesta que con base en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional cada año, modifica el sistema salarial correspondiente a empleados públicos y demás que se encuentran incursos en la citada ley, para lo cual, aduce, la entidad demandada ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional.

Señala que las pretensiones de los servidores judiciales dirigidas a que se les reconozca como factor salarial para todos los efectos legales la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, y que como consecuencia se les reliquiden desde el 01 de enero de 2013 hasta la fecha y en adelante todas las primas y prestaciones sociales, no tienen respaldo constitucional y evidencia que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º.

Argumenta que no se puede acceder a lo solicitado por la parte demandante, pues si se hiciera se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva. 4 One Drive 13 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 Aduce en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han plasmado su posición que se circunscribe en ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.

Concluye que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tanto, solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones.

Parte demandante.5 Manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, específicamente con la negativa del A quo de condenar a la entidad demandada a la reliquidación de las cesantías para incluir como factor salarial la bonificación judicial. Como fundamentos cita sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda proferida en proceso radicado No. 25000-23-25-000-2005-05159-01(0230-08), en la que se indica que“cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado.

Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación.” Por lo anterior, solicita que se modifique la sentencia para que se incluyan las cesantías como prestación social objeto de reliquidación por inclusión de la bonificación judicial, pues, aduce, se ha generado un hecho nuevo sobre el cual surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales. 5 One Drive 12 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 8 Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 23 de mayo del 20226 se admitió el recurso de apelación incoado.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Guardaron silencio en esta oportunidad.7 CONSIDERACIONES FINALES Cuestión Previa. Se encuentra que a través de auto de 23 de junio de 20238 los Magistrados Luis Carlos Alzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez, y Luis Javier Rosero Villota manifestaron que se encuentran impedidos para conocer del presente asunto por encontrarse incursos en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P., en concordancia con el artículo 130 del C.P.A.C.A., pues consideran que existe interés indirecto en el asunto, al tener familiares dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) grado de afinidad, que laboran para la Rama Judicial y/o están tramitando reclamación administrativa o judicial con el mismo objeto de la demanda aquí promovida, así: - Luis Carlos Alzate Ríos: su compañera permanente Luz Adriana Rico Villarraga, se desempeña como Procuradora Judicial I y devenga la bonificación judicial establecida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013.

Adicionalmente, el hermano del magistrado, es empleado de la Rama Judicial y demandó la bonificación judicial controvertida en el presente asunto, proceso que actualmente es del conocimiento del Juzgado Sexto (6°) Administrativo del Circuito de Armenia. - Luis Javier Rosero Villota: Su hermano Jesús Eduardo Rosero Villota se desempeña como escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Tangua, Nariño. - Juan Carlos Botina Gómez: Su cuñada Daniela Bolaños Díaz, esposa de su hermano, se desempeñó como oficial mayor en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y, en la actualidad, adelanta reclamación administrativa con pretensiones similares a las aquí controvertidas.

En cuanto a las causales para manifestar el impedimento, el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 señala como tales para los magistrados y jueces administrativos, entre otras, las previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, derogado por la Ley 1564 de 2012, por lo que actualmente debe acudirse al artículo 141 del Código General del Proceso que en el numeral 1° señala: 6 SAMAI Índice 0005 7 SAMAI Índice 00012 8 SAMAI (Tribunal) índice 00032 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 9 “Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso” En ese sentido, teniendo en cuenta que los impedimentos están instituidos como una garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, y observándose que los magistrados tienen parientes dentro cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad con interés indirecto en el proceso, por devengar la bonificación judicial y haber presentado reclamaciones administrativas y judiciales para que sea incluida como factor salarial dentro de sus prestaciones sociales, se debe aceptar los impedimentos y declararlos separado del conocimiento del proceso de la referencia. Resuelto lo anterior, se procede a establecer el problema jurídico a resolver en esta instancia procesal.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 383 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A quo, y, en consecuencia, si el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial.

Por su parte, de conformidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, deberá determinarse si es procedente que, en el presente proceso, se ordene la reliquidación del auxilio de cesantías del demandante incluyendo en la base de liquidación la bonificación judicial como factor salarial, o si debía demandarse directamente el acto administrativo que las liquidó y los recursos obligatorios que contra dicho acto procedían.

Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 19959: «2. El salario en la Constitución. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9510, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc. 10 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 12 Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»11.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»12 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación13»14 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros. 11 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 12 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 13 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 14 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 13 Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 14 percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 383 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 15 de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»15 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 383 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, 15 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 16 entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales16. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018. M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 17 1.12.

Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»17 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 18 Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»18 (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.

Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juez Ad Hoc adscrito al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud» contenida en el artículo 1º de los Decretos 383 de 2013 y los decretos que lo modifican, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la Rama Judicial.

Por su parte la entidad demandada argumenta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea es clara en establecer para qué efectos tiene carácter salarial, sin que pueda realizarse alguna interpretación al respecto, pues no existe duda alguna de lo allí establecido. Aunado a ello, indica que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 383 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin 18 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa.

Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Rama Judicial, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, tal como lo indica el Consejo de Estado la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - El señor Alfonso Arroyave Zuluaga ha sido servidor público de la Rama Judicial y desde el 01 de enero de 2013 ha devengado la bonificación Judicial19. - Por medio de petición presentada el 04 de marzo del 2016 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir20. - La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por medio de oficio No. DESAJAR16-460 del 01 de abril de 2016 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud 19 One Drive 01 págs 33-49 20 One Drive 01 Págs. 29-32 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 20 a que el Decreto 383 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.21 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el día 04 de mayo de 201622. - Mediante Resolución No. DESAJARR 16-736 del día 05 de Julio de 2016, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición, confirmando la decisión contenida en el anterior acto administrativo, y se concede el recurso de apelación.23 - No existió pronunciamiento frente al recurso de apelación, por lo que se configuró un acto ficto.

Se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidor de la Rama Judicial percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 y aquellos decretos que lo modifican, consistente en «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada en este aspecto, Ahora bien, en cuanto a las cesantías, es importante indicar que, si bien en un principio el Consejo de Estado las había considerado como una prestación de carácter unitario, razón por la cual frente al acto administrativo que las liquida debía agotarse la vía administrativa y, luego, demandarse dentro del término legal, so pena de caducidad de la acción, lo cierto es que dicha posición fue variada para considerarla actualmente como una prestación periódica mientras subsista el vínculo laboral así: “Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral.

En tal sentido, esta Corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad 21 One Drive 01 Pág. 27 22 One Drive 01 Págs. 24-26 23 One Drive 01 Págs. 22-23 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 21 tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

Al respecto ha precisado7: En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.

(Se resalta) En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; igualmente, tales actuaciones no son definitivas pues solo adquieren este carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Sobre el particular se ha explicado8: Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías […] No obstante y, a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda, y por tal motivo era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica y operada la caducidad del medio de control y la prescripción del derecho.

Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada.”24 24 CE SCA Sección Segunda, Subsección A, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 23 de enero de 2020 Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05670-01(1553-18) Actor: CLARA ISABEL NIETO RODRÍGUEZ.

Demandado: MINISTERIO DE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 22 Así pues, aun cuando se liquide de manera anualizada, las cesantías constituyen una prestación periódica mientras subsiste el vínculo laboral.

Ahora bien, esa misma Corporación Judicial ha indicado que, si el vínculo laboral se encuentra vigente, la reliquidación de salarios y prestaciones sociales puede solicitarse en cualquier tiempo25. En ese orden de ideas, en este caso, el demandante podía solicitar en cualquier tiempo la reliquidación de las cesantías para incluir un factor salarial como la bonificación judicial, sin que sea necesario demandar directamente el acto administrativo que las liquidó, razón por la cual considera la Sala que los cargos formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia tienen vocación de prosperidad, debiéndose modificar los numerales quinto y sexto en ese aspecto.

De otro lado, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, el A quo establece que en este caso no operó, toda vez que la parte demandante presentó su reclamación en sede administrativa el 04 de marzo de 2016, es decir, menos de tres (3) años después de que le fuera reconocida la bonificación judicial y, por consiguiente, tuviera derecho al reajuste de sus prestaciones sociales.

Al respecto debe indicarse que el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:26 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: “Debe tenerse en consideración, además, que conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”27 EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En esta sentencia se citan las siguientes providencias: CE SCA, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, expediente 05001-23-31-000-2010-01920-01(3295-14), actor: Adriana Muñoz Ángel. De igual manera, la Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 26 de julio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18) 25 CE SCA Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia De Veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación Número: 76001-23-33-000-2017-00230-01(1559-18) Actor: Carlos Julio Vega Rodríguez Demandado: Ministerio De Defensa, Ejército Nacional. 26 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez. Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367- 20). Demandante: María Paulina Espinosa de López. Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores 27 Ver nota al pie No. 19 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 23 De conformidad con la normativa reseñada en las anteriores providencias, el beneficiario de la prestación cuenta con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la misma desde que el derecho se hizo exigible, y el simple reclamo interrumpe dicho término por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

Al respecto el Consejo de Estado indica: “Una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.”28 En efecto, la interrupción, regulada en las normas administrativas laborales ya citadas y en el artículo 94 del C.G.P.29, hace que el término que viene corriendo vuelva a empezar su conteo, ya sea con la presentación de la reclamación administrativa de forma directa ante la administración, o con la presentación de la demanda, por lo que ocurrido cualquiera de estos dos el término vuelve a iniciar.

En ese sentido, se encuentra que el demandante tenía 3 años a partir del momento en que se hizo exigible el derecho (01 de enero de 2013 -fecha a partir de la cual se reconoce la bonificación judicial-) para reclamarlo, es decir, que tenía hasta el 01 de enero de 2016, sin embargo, el derecho de petición se presentó el 04 de marzo de 2016, interrumpiéndose el término prescriptivo por un periodo igual, es decir, el término de 3 años volvió a contar hasta el 04 de marzo de 2019, sin embargo, la demanda se presentó el 08 de mayo de 201930, cuando ya se había superado dicho término de 3 años.

Así pues, al existir una primera solicitud y no haber demandado dentro de los 3 años siguientes de radicada la misma, lleva a que los efectos de la prescripción se retrotraigan desde la presentación de la demanda (artículo 94 del C.G.P.). Por consiguiente, al presentarse la demanda el 08 de mayo de 2019 debe decretarse la prescripción de todo aquello causado con anterioridad al 08 de mayo de 2016, 28 CE SACA Sección Segunda, Subsección B, C.P César Palomino Cortés Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00282-01(2937-15) Actor: A.A.C.L. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DASALUD EN LIQUIDACIÓN 29 ARTÍCULO

94. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.

Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado. La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.

Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. La notificación del auto que declara abierto el proceso de sucesión a los asignatarios, también constituye requerimiento judicial para constituir en mora de declarar si aceptan o repudian la asignación que se les hubiere deferido. Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario.

Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos. El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez. 30 One Drive 01 pág. 50 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 24 en tanto la presentación de la demanda tuvo lugar tres años después del reclamo realizado ante la entidad demandada.

Por lo anterior, con fundamento en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se modificarán los numerales quinto y sexto, en tal sentido. Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva31 a objetiva valorativa32, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado33 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.34 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar el impedimento manifestado por los magistrados Luis Carlos Alzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez, y Luis Javier Rosero Villota.

En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto. Comuníquese esta decisión a los magistrados. Segundo: Modificar los numerales quinto y sexto de la sentencia proferida el 08 de julio del 2021 por el Juez A d hoc adscrito al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, los cuales quedarán así: “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN RAMA JUDICIAL a reconocer a el señor Alfonso Arroyave Zuluaga, la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las 31 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 32 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 34 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00175-02 Demandante: Alfonso Arroyave Zuluaga Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 25 prestaciones sociales, con ocasión del cargo desempeñado: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad-, Cesantías-, desde el 08 de mayo de 2016, en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de Ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, de acuerdo con la motivación de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a reajustar las prestaciones sociales devengadas por el señor ALFONSO ARROYAVE ZULUAGA como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad- Cesantías-, y pagar las diferencias resultantes desde el 08 de mayo de 2016, en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, y mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, de conformidad con la parte motiva de la sentencia..” Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 35 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez HUMBERTO OSPINA MARÍN Conjuez