70001333300320170016001 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) Tema: Contrato Realidad / Auxiliar de Enfermería Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante1 en contra de la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Etelvina Romero Medina, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre), con el objeto que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 1º de diciembre de 2016 mediante el cual “se negó el reconocimiento de la relación laboral existente entre la ESE DE MAJAGUAL SUCRE y ETELVINA ROMERO MEDINA”.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la demandante: -Se reconozca la relación laboral que existió entre ella y la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) desde el 1º de junio de 2008 hasta el 31 de julio de 2014 y se indemnicen sus derechos en comparación con los empleados públicos que acceden 1 Se advierte que el extremo demandado también interpuso Recurso de Apelación, no obstante al no asistir a la Audiencia de Conciliación celebrada el día 14 de marzo de 2019, el Juzgado declaró desierta la alzada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 2 a dicha relación como vinculo legal y reglamentario, de conformidad con las normas vigentes. -A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a pagarle, conforme las funciones del cargo que ejercía, las siguientes prestaciones laborales: Concepto Valor Salarios dejados de percibir durante 12 meses $14.379.600 Horas Extras Nocturnas $109.574.780 Horas Extras Diurnas $60.405.567 Cesantías $29.242.000 Intereses de Cesantías $3.241.700 Prima de Servicios $29.242.000 Vacaciones $3.706.400 Aportes a Seguridad Social $13.902.000 Indemnización Moratoria $39.543.900 -En sede judicial, se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor. -Se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y a la reparación del daño causado, ordenado liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo dentro de la oportunidad señalada por la ley. -Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el Art. 176 del CCA, cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el inciso final del Art. 177 ibídem -Se condene en costas a la parte demandada. 2.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: -La señora Etelvina Romero Medina fue contratada por la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre), a través de órdenes de prestación de servicios, como Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de junio de 2008 hasta el 31 de julio de 2014, en forma continua e ininterrumpida y de manera personal.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 3 -La demandante desempeñó sus funciones en igual forma que las personas nombradas en planta a través de acto legal y reglamentario, esto es, personalmente y, bajo órdenes y completa subordinación de la entidad, tanto así, que cumplía un horario y turnos de disponibilidad. -Entre la señora Romero Medina y la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) existió una relación de carácter laboral “pues se han dado los requisitos para ello, tales como REMUNERACIÓN, SUBORDINACIÓN Y LA PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIOS, cumpliendo horarios de trabajo, con turnos programados diariamente”. -A la señora Romero Medina se le adeudan 12 meses de salarios, con un último salario asignado en forma mensual de $1.198.300. -A la actora le asiste el derecho a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de sus prestaciones sociales, las cuales solicitó a través de derecho de Petición ante la ESE de Majagual (Sucre). -En Acto Administrativo adiado 1º de diciembre de 2016, el Gerente de la ESE reconoce adeudarle a la señora Romero Medina la suma de $12.785.147 por concepto de 12 meses de salario, sin embargo, ello debe ascender a la suma de $14.379.600; negando el reconocimiento y pago de las demás prestaciones sociales, por considerar que no existe vínculo laboral. -El 8 de marzo de 2017 se realizó Audiencia de Conciliación Prejudicial, la cual es declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio de la parte convocada. 2.3.

Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia. -Artículo 17 de la Ley 790 de 2002 -Artículos 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 4 -Artículos 33, 36, 37, 40, 42 y 50 del Decreto 1042 de 1978 -Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 En el Concepto de la Violación se sostuvo que la entidad demandada desconoció las normas superiores relacionadas con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, el derecho al trabajo digno y justo y demás normas constitucionales, toda vez que la demandante estuvo vinculada con la ESE de Majagual (Sucre) a través de varios contratos de prestación de servicios por aproximadamente 7 años, en los cuales se desempeñó personalmente, bajo continuada subordinación y dependencia y cumpliendo horarios de trabajo, esto es, en forma similar a los empleados públicos.

Así, el acto administrativo acusado “a pesar de reconocer el tiempo laborado y parte de los salarios adeudados por concepto de sus servicios como auxiliar de enfermería, no reconoció la relación laboral existente, incurriendo en falsa motivación, ya que la administración adujo circunstancias de hecho que no concuerdan con la realidad para negarse al pago de las prestaciones sociales, pues las funciones desempeñadas por la actora se enmarcan en una verdadera relación laboral”.

Afirmación que apuntaló con jurisprudencia dela H. Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 2.4. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 20 de junio de 2017, siendo inadmitida en Auto del 7 de julio de la misma anualidad, decisión que fue notificada en Estado No.023 del 10 de julio de ese año y, comunicada electrónicamente en esa misma fecha.

En Email de fecha 11 de septiembre de 2017 se procedió a la notificación personal del Auto Admisorio de la demanda a la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre)2, a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado3 y al Agente del Ministerio Público4 2 Contactenos@majaual-sucre.gov.co, esemajagual@yahoo.com 3 procesosnacionales@defensajuridica.gov.co 4 smanosalva@procuraduria.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 5 2.4.1.

Contestación de la Demanda: La ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamento legal “habida cuenta que no ha existido ningún contrato de trabajo, cuando la voluntad de la administración está regida por la necesidad de conocimientos especializados y que no puede ser agotados por el personal de planta” por lo que solicitó que se absuelva a la entidad y se condene en costas a la demandante.

En su defensa propuso las excepciones denominadas Inexistencia del Derecho Reclamado y Prescripción. 2.4.2. Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada el 17 de julio de 2018, el Juzgado ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, solo alegó de conclusión la Parte Actora para ratificar en su totalidad los argumentos formulados en la demanda.

La ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) no alegó de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia de 12 de diciembre de 20185, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 1° de diciembre de 2016, expedido por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, por medio del cual se negó la existencia de la relación laboral y el page de las Prestaciones Sociales de la señora ETELVINA ROMERO MEDINA, de conformidad a lo argumentado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL - SUCRE, a reconocer y pagar a la actora ETELVINA ROMERO MEDINA, identificada con C.C. N° 22'805.406, el valor equivalente a las Prestaciones Sociales Comunes devengadas por las Auxiliares de Enfermera en el área de la salud, vinculadas mediante relación legal y reglamentaria o contratos de trabajo en dicha entidad.

Valores que serán liquidados conforme a las sumas pactadas individualmente como honorarios en los contratos de prestación de 5 Notificada electrónicamente el 14 de diciembre de 2018. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 6 servicios en los extremos temporales que se relacionan: - Del 1 de abril de 2013, hasta el día 1° de julio de 2013. - Del 2 de julio de 2013, hasta el día 2 de agosto de 2013. - Del 1 de agosto de 2013, hasta el día 1° de octubre de 2013. - Del 1 de octubre de 2013, hasta el día 1 de diciembre de 2013. - Del 2 de diciembre de 2013, hasta el día 2 de enero de 2014. - Del 2 de enero de 2014, hasta el día 2 de marzo de 2014. - Del 3 de marzo de 2014, hasta el día 3 de mayo de 2014.

El tiempo laborado por la señora Etelvina Romero Medina, bajo la modalidad de contratos u ordenes de prestación de servicios, deberá computarse para efectos de los aportes pensionales a que haya lugar, en los extremos temporales donde se reconoció la existencia de la relación laboral. Esto de conformidad a que para efectos de aportes a Seguridad Social en Pensión, no opera el fenómeno Jurídico de la Prescripción. El tiempo laborado por la señora Etelvina Romero Medina, bajo la modalidad de contratos u ordenes de prestación de servicios, deberá computarse para efectos de los aportes pensionales a que haya lugar, en los extremos temporales donde se reconoció la existencia de la relación laboral.

Esto de conformidad a que para efectos de aportes a Seguridad Social en Pensión, no opera el fenómeno Jurídico de la Prescripción. La entidad demandada, tomara en cuenta lo dispuesto, en la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016. Radicación numero: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, así: la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL - SUCRE, deberá tomar, durante el tiempo que la actora estuvo vinculada mediante Ordenes de Prestación de Servicios, salvo sus interrupciones, el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realice al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Condénese en costas a la parte demandada en un monto del 3% de lo aquí reconocido.

SEXTO: La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.

SEPTIMO: En firme este fallo, DEVUELVASE a la demandante el excedente si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. CANCELESE su radicación, ARCHIVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático del Juzgado. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A Quo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 7 “(…) III.

ESTUDIO DE LA CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD EN EL CASO CONCRETO. En el sub examine la controversia gira en torno a la existencia de una supuesta relación laboral, la que según la demandante surge porque estuvo vinculada con la E.S.E. de Majagual - Sucre, de forma continua mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, bajo subordinación y dependencia de la entidad hospitalaria, percibiendo una remuneración por su labor, desarrollando las funciones de auxiliar de enfermería. De conformidad con las premisas decantadas en el acápite anterior, en principio la celebración de contratos estatales de prestación de servicios se encuentran amparados por la presunción legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual, es carga probatoria de quien espera ser beneficiado con teoría del contrato realidad, desvirtuar dicha presunción. Para el efecto, se incorporaron de manera regular y oportuna al proceso las siguientes pruebas documentales: (…) • DE LA PRESTACION PERSONAL DE SERVICIOS EN EJECUCION DE CONTRATOS U ORDENES ESTATALES DE PRESTACION Y SUS EXTREMOS TEMPORALES.

De conformidad con el material probatorio relacionado previamente, el cual se valora como quiera que no fue objeto de reproche probatorio alguno, se encuentra acreditado que la demandante, señora ETELVINA ROMERO MEDINA, suscribió once (11) contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, cuyo objeto era la prestación de servicios como auxiliar de enfermería, en los extremos temporales que se relacionan: - Del 1 de junio de 2008, hasta el día 31 de julio de 2008. - Del 1 de agosto de 2008, hasta el día 31 de diciembre de 2008. - Del 3 de enero de 2012, hasta el día 31 de marzo de 2012. - Del 1 de abril de 2012, hasta el día 30 de junio de 2012. - Del 1 de abril de 2013, hasta el día 1° de julio de 2013. - Del 2 de julio de 2013, hasta el día 2 de agosto de 2013. - Del 1 de agosto de 2013, hasta el día 1° de octubre de 2013. - Del 1 de octubre de 2013, hasta el día 1 de diciembre de 2013. - Del 2 de diciembre de 2013, hasta el día 2 de enero de 2014. - Del 2 de enero de 2014, hasta el día 2 de marzo de 2014. - Del 3 de marzo de 2014, hasta el día 2 de mayo de 2014.

Sobre la ejecución del servicio, esto es, la materialización del objeto contractual pactado, es importante la información que se extrae de la declaración rendida por la testigo, Lucy María Muñoz Molina, quien manifestó, conocer a la señora Etelvina Romero Medina, toda vez que, laboraron juntas como auxiliares de enfermería en la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre y que en la mencionada entidad les hacían contratos, generalmente por el termino de tres (3) meses, de los cuales una vez vencidos, debían continuar trabajando de forma normal, hasta que les renovaran los mismos, los cual se generaba cada cierto número de meses.

Con relación a la labor desarrollada específicamente, expreso que la ejercían en sala de urgencia, hospitalización y sala de parto, de igual forma realizaban remisiones independientes; que los turnos eran de 12 y de 24 horas, y que si una vez vencido este, las llamaban tenían que volver a trabajar. Afirmo que la señora Etelvina Romero Medina, comenzó a laborar en el año 2006, y culmino NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 8 en el 2014, como auxiliar de enfermería realizando las labores de urgencia, hospitalización, sala de parto, y remisiones.

Que los horarios se los asignaban los jefes inmediatos a los auxiliares. Que laboraban todos los días, y que no les cancelaban horas extras, y que si se tenían que ausentarse del servicio, debía acercarse a recursos humanos para que alii les autoricen, y que además las auxiliares tenían que cancelar a quien le hiciera el turno. En tal orden, el despacho considera probada la ejecución material, efectiva y personal del servicio, de la señora ETELVINA ROMERO MEDINA, en beneficio de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, como auxiliar de enfermería. • DE LA REMUNERACION.

De las pruebas documentales arrimadas al plenario se puede constatar que la actora recibió por los servicios personales prestados, una remuneración o retribución, consistente en los honorarios establecidos en las distintas órdenes u contratos de prestación de servicios, en los que se pactó el valor y la forma de pago. • SUBORDINACION.

Al abordar el análisis de la subordinación, el despacho parte del hecho probado que la accionante ejecuto personalmente la labor de AUXILIAR DE ENFERMERIA, en la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, en cumplimiento de Contratos de Prestación de Servicio. (…) Revisadas las distintas ordenes de prestación de servicios anexadas al expediente, se puede constatar que el objeto establecido en los diversos contratos, es característico de los empleos del nivel asistencial del sector salud contenidos en el Decreto 785 de 2005, lo que permite inferir además que las funciones encomendadas a la accionante se encontraban dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la entidad demandada, puesto que no permitían independencia en el desarrollo de las mismas, dado que resuenan de las instrucciones de un superior, lo cual desvirtúa la regia general de la función publica.

En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de "la primacía de la realidad sobre formalidades", pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los auxiliares de enfermería nombrados en planta de la ESE demandada, en tanto desempeñaba personalmente un cargo que revestía la característica de permanente, motive por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Por consiguiente, pese a que la relación entre las partes en contienda, en principio está formalmente regulada por contratos de prestación de servicios, dista mucho de ser autónoma e independiente, por el contrario existen elementos probatorios como, la misma función que se cumple, la permanencia y habitualidad de los contratos celebrados, que permiten concluir que, la actora, se encontraba sujeta a las ordenes, instrucciones y cumplimiento de horarios, lo cual no es más que una de la formas como se manifiesta la subordinación en las relaciones laborales.

(…) Por tanto se concluye que la demandante se encuentra cobijada por la teoría del contrato realidad en el sector público, pues asumió la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestran la desnaturalización del vínculo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 9 contractual público, por lo que bajo la garantía constitucional del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, hay lugar a que la presunción del contrato estatal, quede desvirtuada y por ende, se declare la nulidad del acto administrativo demandado.  DEL RESTABLECIMIENT DEL DERECHO Y OTRAS DECLARACIONES: Declarada la nulidad parcial del acto administrativo demandado, el restablecimiento del derecho, se concreta, así: Se condenara a la entidad accionada, que reconozca y pague a la accionante las prestaciones sociales ordinarias devengadas por los empleados de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, (mas no da lugar a reconocer la condición de empleada pública) durante los siguientes periodos: - Del 1 de abril de 2013, hasta el día 1° de julio de 2013. - Del 2 de julio de 2013, hasta el día 2 de agosto de 2013. - Del 1 de agosto de 2013, hasta el día 1° de octubre de 2013. - Del 1 de octubre de 2013, hasta el día 1 de diciembre de 2013. - Del 2 de diciembre de 2013, hasta el día 2 de enero de 2014. - Del 2 de enero de 2014, hasta el día 2 de marzo de 2014. - Del 3 de marzo de 2014, hasta el día 3 de mayo de 2014.

Como base para liquidar las prestaciones sociales, se deberá tomar el valor pactado en cada uno los contratos por concepto de honorarios profesionales. La liquidación la efectuara la entidad demandada, según los parámetros antes dichos, la cual la actualizara conforme a la siguiente formula: (…) Se declarara probada de oficio la excepción de prescripción frente a los siguientes periodos: • Del 1 de junio de 2008, hasta el día 31 de julio de 2008. • Del 1 de agosto de 2008, hasta el día 31 de diciembre de 2008. • Del 3 de enero de 2012, hasta el día 31 de marzo de 2012. • Del 1 de abril de 2012, hasta el día 30 de junio de 2012.

Elio como quiera que la reclamación en sede administrativa sobre el reconocimiento del contrato realidad por dichos periodos, se realizó por fuera de los tres (3) anos establecidos como límite temporal y razonable en la sentencia de unificación del Consejo de Estado citado en acápite anterior. Véase que el plazo del último de los contratos antes relacionados finalizó el 30 de junio de 2012 y la nueva contratación se le realizó el 1 de abril de 2013, interrupción esta que rompe la línea de continuidad y por ende dichos periodos, debieron reclamarse dentro de los tres años siguientes, esto es, a más tardar el 30 de junio de 2015, lo que no ocurrió. Debe precisarse que dicha prescripción no se decretara con relación a los aportes de seguridad social en pensiones, toda vez que, los mismos en la Sentencia de Unificación, claramente se indicó que los mismos son imprescriptibles.

En consecuencia y solo para efectos pensionales, se ordena que el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, salvo sus interrupciones sea tenido en cuenta. Para el pago de los aportes a que haya NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 10 lugar, la entidad demandada, tomara en cuenta lo dispuesto, en la Sentencia de Unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016.

Radicación numero: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, de la siguiente forma: la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, deberá tomar, durante el tiempo que el demandante estuvo vinculado mediante Ordenes de Prestación de Servicios, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Al no estar en mora la entidad en el pago de cesantías, no hay lugar a reconocer sanción establecida en la Ley 244 de 1995, ello como quiera que el derecho a las prestaciones sociales nace cuando se declare la existencia del contrato realidad; en esa medida, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria tampoco es posible decretarlo, pues hasta el momento en que queda en firme la sentencia que declare la existencia de una relación laboral disfrazada mediante contratos de prestación de servicios, es cuando nace la obligación de pagar las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo.

(…) De igual forma, se niega la pretension de pago de salarios, toda vez que cuando se desvirtúa el contrato de prestación, la persona que fue vinculada formalmente como contratista, conforme criterio del Consejo de Estado, tiene derecho a recibir, el valor de las prestaciones sociales dejadas de pagar, liquidación que se efectúa tomando en cuenta el valor de los honorarios profesionales pactados por las partes.

(…) En ese norte, una vez reunidos los elementos de la relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, surge la consecuencia directa de ella, que no es otro que el reconocimiento de los derechos prestacionales (prestaciones sociales) que la legislación colombiana prevé, característica de la cual en principio no participa el salario, máxime cuando no se reconoce la condición de empleado público.

Finalmente, frente a la petición de reconocimiento y pago de horas extras debe exponer el despacho que no hay lugar a dicho reconocimiento, pues como antes se determine, el restablecimiento del derecho en materia de contrato realidad, se concrete en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas del vínculo formal que por virtud de la materialización del objeto contractual pactado se desnaturalizo, sin reconocer la condición de empleado público.

Asimismo, las documentales arrimadas al plenario para su prueba si bien no fueron desconocidas por la parte demandada, no le brindan certeza al despacho para sustentar el hecho afirmado pues carecen de criterios o rasgos de individualización que al realizar juicio crítico sobre las mismas, afirmar en grado de certeza que provienen de la entidad demandada y que dichos turnos fueron Impuestos por la parte demandada.

(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 11 Tomando las pautas establecidas seguida de los hechos planteados en la demanda, se puede afirmar que no existen elementos de prueba que lleven a la realidad irrefutable y convicción de que la actora presto sus servicios en las horas reclamadas por trabajo suplementario, situación que no se puede extraer de cálculos o presunciones, como tampoco de las copias obrantes a folios 50 a 65, puesto que con ellos no se acompaña como se reitera, la constancia de haber cumplido la actora con los turnos allí relacionados, amen que no existe autorización que demandara el cumplimiento de la labor de la actora dentro de las jornadas referidas.

Elio aunado a la reflexión sobre el valor probatorio de dichas documentales efectuada en líneas anteriores por este despacho.  CONDENA EN COSTAS. (…) Así las cosas, se condena en costas a la parte demandada, las cuales serán tasadas por Secretaría conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y los parámetros establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003 y a la duración del proceso, en un porcentaje del 3% de lo reconocido”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria parcial, la Parte Demandante interpuso Recurso de Apelación, en el que argumentó: “ NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 12 Afirmación que fundamentó en varias jurisprudencias del Consejo de Estado.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 22 de noviembre de 20196, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018. Seguidamente, en Auto del 11 de marzo de 20207 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; llamado que no fue atendido por ninguna de estas.

El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2.

Problema jurídico: Como pretensión principal en el asunto que nos ocupa planteó el extremo demandante que se declarara la existencia de una relación laboral entre la señora Etelvina Romero Medina y la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre), en razón de los servicios prestados por ella como Auxiliar de Enfermería y que, como consecuencia de ello, entre otros, se procediera al reconocimiento y pago de 12 meses de salarios en suma equivalente a $14.379.600.

El Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018, declaró la existencia de la relación laboral pretendida y procedió al reconocimiento de los derechos laborales derivados de la misma; no obstante, denegó el pago de los salarios que, aduce la parte actora, le son adeudados. 6 Notificada electrónicamente el 29 de noviembre de 2019. 7 Notificado el 12 de marzo de 2020.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 13 Como fundamento de ello, sostuvo el A quo: “De igual forma, se niega la pretensión de pago de salarios, toda vez que cuando se desvirtúa el contrato de prestación, la persona que fue vinculada formalmente como contratista, conforme criterio del Consejo de Estado, tiene derecho a recibir, el valor de las prestaciones sociales dejadas de pagar, liquidación que se efectúa tomando en cuenta el valor de los honorarios profesionales pactados por las partes”.

Decisión con la cual no se encuentra acorde la Parte Demandante por lo que interpuso Recurso de Apelación concretamente contra el numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo en comento, en cuanto denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, el pago de los salarios pretendidos por la señora Romero Medina. Conocidos, entonces, los extremos de la Litis y en los estrictos términos del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia8, corresponde a la Sala determinar si la señora Etelvina Romero Medina tiene derecho al reconocimiento y pago de los honorarios dejado de percibir durante la prestación de sus servicios como Auxiliar de Enfermería en la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre).

Pues bien, en lo que respecta al pago de honorarios, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido reclamar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aquellos dejados de cancelar de forma oportuna, cuando en el curso del proceso, se desdibuja la relación contractual formalmente pactada y se demuestran, los elementos de una verdadera relación laboral.

En efecto, en Sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado9 concluyó: “En ese sentido, la Sala habrá de Revocar el numeral 1º de la providencia del a quo, que condenó al municipio de San Andrés de Sotavento a reconocer y pagar al actor los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999 más 15 días del año 2000 por concepto de honorarios, y en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado y consecuentemente, como restablecimiento del 8 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia Del 6 De Marzo De 2008. Radicación No. 23001 23 31 000 2002 00244-01 (2152-06). Apelación Sentencia. Autoridades Municipales.

Actor: Roberto Urango Cordero. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 14 derecho, condenar al municipio demandado a reconocer y pagar al actor a título de indemnización los valores adeudados ya señalados, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en el contrato, que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada.” De igual manera en Sentencia de la misma Corporación10 se indicó: “Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, el actor tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago a título de reparación del daño de los valores pactados dentro de las diferentes órdenes (sic) de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.” (Negrillas para resaltar) Sobre el uso del medio de control para reclamar el reconocimiento y pago de salarios, la Sección Tercera de ese mismo Ente Colegiado11, se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Interpretando el contenido de la demanda, puede colegirse, en estricto sentido, que lo pretendido realmente por el actor es que se le reconozcan los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales a las que tendría derecho, tal como se le reconoce a quienes desarrollan actividades semejantes, en consideración a que las labores de celaduría que desempeñó en el Departamento de Casanare, a través de órdenes de prestación de servicios, revisten todos los elementos propios de una relación legal y reglamentaria; sin embargo, a juicio de la Sala, la acción formulada por el demandante, con miras a obtener la satisfacción de los derechos alegados y que estarían siendo desconocidos por la Administración, no es la indicada, pues él debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ésta la que procede en situaciones como la anotada, de tal suerte que la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto encontró acreditada la excepción de indebida escogencia de la acción.” (Subrayado del texto original).

En tal sentido es claro que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es viable reclamar el pago de los honorarios dejados de percibir en la ejecución del contrato de prestación de servicios desdibujado, en la medida que sólo de esta forma se encuentra una clara materialización del principio de primacía de la realidad sobre la forma. 10 Sección Segunda – Subsección “B”.

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia Del 16 De Febrero De 2012. Radicación Número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: Eduardo Niño Paredes. Demandado: Municipio De Yaguara, Huila. 11Sentencia de junio 23 de 2010, C.P (E) Gladys Agudelo Ordoñez, Rad: 85001-23-31-000-1998-00129-01(18319). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 15 Ello, sin que este tipo de declaraciones haga de suyo que el contratista adquiera la calidad de empleado público, comoquiera que conforme a la Constitución y la Ley, el vínculo laboral público legal o reglamentario se encuentra sometido a una serie de formalidades, como el nombramiento y la posesión. De manera que, si se demuestra la existencia de una relación laboral desdibujada con un contrato de prestación de servicios, deben resarcirse todos los daños causados con dicha forma ilegítima de vinculación, lo que incluye a título de indemnización del daño, el reconocimiento del valor correspondiente a las prestaciones sociales, asi como la remuneración pactada en el contrato y dejada de cancelar.

Descendiendo al caso que nos ocupa, observa la Sala que al expediente se allegaron las siguienes pruebas relevantes para resolver el problema jurídico: -Peticion elevada por la demandante ante el Gerente de la ESE de Majagual Sucre, en el cual, entre otros, se lee: (…) (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 16 -Oficio adiado diciembre de 2016 –acto acusado- en el cual, al dar respuesta a la peticion elevada por la señora Etelvina Romero Medina, el ente demandado acepta que le adeuda la suma de $12.785.147, asi: Sobre el tema debatido, en la contestación de la demanda, la ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre), afirmó: En tal sentido, para la Sala es claro que la entidad demandanda adeuda a la demandante la suma de $12.785.147, por concepto de honorarios; pues no hay prueba de su cancelación. En consecuencia, siguiendo la paura marcada por la jurisprudencia contenciosa, se ordenará el reconocimiento y pago de los honorarios acreditados en el expediente, a favor de la señora Etelvina Romero Medina, esto es, el monto de Doce Millones Setescientos Ochante y Cinco Mil Ciento Cuarenta y Siente Pesos ($12.785.147), lo que conlleva a ADICIONAR un numeral a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para ordenar el pago de los honorarios adeudados, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 1° de diciembre de 2016, expedido por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, por medio del cual se negó la existencia de la relación laboral y el page de las Prestaciones Sociales de la señora ETELVINA ROMERO MEDINA, de conformidad a lo argumentado en la parte motiva de este proveído.

Valores que serán liquidados conforme a las sumas pactadas individualmente como honorarios en los contratos de prestación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 17 servicios en los extremos temporales que se relacionan: - Del 1 de abril de 2013, hasta el día 1° de julio de 2013. - Del 2 de julio de 2013, hasta el día 2 de agosto de 2013. - Del 1 de agosto de 2013, hasta el día 1° de octubre de 2013. - Del 1 de octubre de 2013, hasta el día 1 de diciembre de 2013. - Del 2 de diciembre de 2013, hasta el día 2 de enero de 2014. - Del 2 de enero de 2014, hasta el día 2 de marzo de 2014. - Del 3 de marzo de 2014, hasta el día 3 de mayo de 2014.

El tiempo laborado por la señora Etelvina Romero Medina, bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, deberá computarse para efectos de los aportes pensionales a que haya lugar, en los extremos temporales donde se reconoció la existencia de la relación laboral. Esto de conformidad a que para efectos de aportes a Seguridad Social en Pensión, no opera el fenómeno Jurídico de la Prescripción. El tiempo laborado por la señora Etelvina Romero Medina, bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, deberá computarse para efectos de los aportes pensionales a que haya lugar, en los extremos temporales donde se reconoció la existencia de la relación laboral.

Esto de conformidad a que para efectos de aportes a Seguridad Social en Pensión, no opera el fenómeno Jurídico de la Prescripción. La entidad demandada, tomara en cuenta lo dispuesto, en la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, así: la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL - SUCRE, deberá tomar, durante el tiempo que la actora estuvo vinculada mediante Ordenes de Prestación de Servicios, salvo sus interrupciones, el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

TERCERO: Condenar a la E.S.E Centro de Salud de Majagual (Sucre), a reconocer y pagar a la accionante la suma de $$12.785.147, por concepto de salarios adeudados de los meses de enero a diciembre de 2017.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Condénese en costas a la parte demandada en un monto del 3% de lo aquí reconocido. SEPTIMO La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: En firme este fallo, DEVUELVASE a la demandante el excedente si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. CANCELESE su radicación, ARCHIVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático del Juzgado”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 18 - Costas de Segunda Instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia adiada 12 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 1° de diciembre de 2016, expedido por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual - Sucre, por medio del cual se negó la existencia de la relación laboral y el page de las Prestaciones Sociales de la señora ETELVINA ROMERO MEDINA, de conformidad a lo argumentado en la parte motiva de este proveído.

Valores que serán liquidados conforme a las sumas pactadas individualmente como honorarios en los contratos de prestación de servicios en los extremos temporales que se relacionan: - Del 1 de abril de 2013, hasta el día 1° de julio de 2013. - Del 2 de julio de 2013, hasta el día 2 de agosto de 2013. - Del 1 de agosto de 2013, hasta el día 1° de octubre de 2013. - Del 1 de octubre de 2013, hasta el día 1 de diciembre de 2013. - Del 2 de diciembre de 2013, hasta el día 2 de enero de 2014. - Del 2 de enero de 2014, hasta el día 2 de marzo de 2014. - Del 3 de marzo de 2014, hasta el día 3 de mayo de 2014.

Esto de conformidad a que para efectos de aportes a Seguridad Social en Pensión, no opera el fenómeno Jurídico de la Prescripción. La entidad demandada, tomara en cuenta lo dispuesto, en la sentencia de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 19 unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016.

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, así: la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL - SUCRE, deberá tomar, durante el tiempo que la actora estuvo vinculada mediante Ordenes de Prestación de Servicios, salvo sus interrupciones, el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00160-01 Demandante: Etelvina Romero Medina Demandado: ESE Centro de Salud de Majagual (Sucre) 20 VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY