70001333300620190015301 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor José Francisco Arroyo Cuello, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto ficto o presunto configurado el 28 de septiembre de 2018 ante la falta de respuesta del Municipio de Sincelejo “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. - Acto ficto o presunto configurado el 4 de octubre de 2018 ante la falta de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “frente a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 2 solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SINCELEJO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SINCELEJO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE SINCELEJO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5. Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - El docente José Francisco Arroyo Cuello labora para el Municipio de Sincelejo (Sucre) desde el 17 de enero de 1994 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de Sincelejo (Sucre) no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. - El 28 de junio de 2018, el demandante presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 3 consignadas causadas durante los años 1994 y 1995; petición que no fue atendida en forma expresa, configurándose un acto ficto o presunto negativo. -El 4 de julio de 2018, el señor Arroyo Cuello elevó la misma petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; solicitud frente a la cual se guardó silencio, configurándose, igualmente, un acto administrativo ficto o presunto negativo. -Los actos administrativos demandados “presentan vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que reglan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos”. -En el último reporte expedido por el FOMAG no aparecen reconocidas las cesantías. 2.1.2.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante, inicialmente, recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, ultimando que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 5 reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 6 Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 24 de mayo de 2019, siendo admitida en Auto del día 15 de enero de 2020; providencia que fue comunicada electrónicamente el día 16 de ese mes y año. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En su defesa, sostuvo: “la situación fáctica y jurídica planteada en la demanda por el señor JOSE FRANCISCO ARROYO CUELLO, no encaja con las tesis planteadas por el legislador y plasmadas en la ley 81 de 1989, ley 50 de 1990, 344 de 1996 y el decreto 1582 de 1998 entre otros, toda vez que, se encuentra reclamando un beneficio que no está regulador para el sistema de prestaciones sociales al que se encuentra vinculado.

Sencillamente, el demandante es un empleado público del orden nacional adscrito al FOMAG y los beneficios que demanda están dirigidos a empleados del orden territorial afiliados a fondos privados de los creados por la ley 50 de 1990”. Finalmente, propuso las excepciones denominadas Buen Fe, Inexistencia del derecho invocado, Improcedencia de la Sanción Moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 e Improcedencia de Condena en Costas. -El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda y en su defensa indicó que por disposición legal es FOMAG la entidad encargada de la “administración y pago de las cesantías de los docentes por lo que no se puede endilgar responsabilidad al ente territorial Municipio de Sincelejo de la mora en el pago de unas acreencias que no le corresponde, por estar fuera de su competencia y/o facultad”.

A continuación propuso como excepciones de mérito: Ausencia de Responsabilidad del Municipio de Sincelejo, respecto de la mora en el pago de las Cesantías; Falta de Legitimación en la causa por Pasiva; No procedencia de los ajustes de valor (Indexación – Actualización – Intereses) frente a la Sanción Moratoria por el pago NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 7 de las Cesantías y Prescripción extintiva de la Sanción Moratoria por el no pago oportuno de Auxilio de Cesantía. 2.2.2.

Alegatos: En Audiencia celebrada el 31 de mayo de 20221, el Juzgado escuchó los alegatos presentados por la Parte Actora y el demandado Municipio de Sincelejo quienes insistieron en las afirmaciones expresadas en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente, de lo cual quedó constancia en el archivo de audio respectivo.

El FOMAG no alegó de conclusión. El Agente Delegado del Ministerio Público, no conceptuó de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 27 de septiembre de 20222, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “3.1. Declara la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró porque el municipio de Sincelejo no respondió la petición que el demandante le presentó el 28 de junio de 2018, que le negó el derecho a la liquidación y consignación anual de las cesantías al fondo. 3.2.

Declara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3. Condena al municipio de Sincelejo a que le reconozca y pague al demandante las cesantías correspondientes al tiempo que trabajó del 17 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995. La suma anterior deberá reconocerla y pagarla ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011.

La suma correspondiente a la liquidación de las cesantías deberá consignarla en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cual el demandante está afiliado. 3.4. Declara que se configuró la excepción de prescripción extintiva de la obligación del municipio de Sincelejo de pagarle al demandante la sanción moratoria por la no consignación anual de las cesantías correspondientes al tiempo que trabajó del 1 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995. 3.5.

Reconoce como apoderado sustituto de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Abogado Cristian Andrés Pineda Pamplona, portador de la T.P. No. 326.402. 1 Decisión notificada en Estrado. 2 Notificada electrónicamente el 28 de septiembre de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 8 3.6.

Ordena a la entidad condenada que cumpla la sentencia en los términos y en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 3.7. Comuníquese y notifíquese la sentencia conforme lo indica la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.1. Tomando en cuenta todo lo anterior y para decidir el litigio se deben resolver los siguientes interrogantes que se expresaron en la audiencia inicial: ¿La parte demandante tiene derecho a las cesantías por el tiempo que trabajó los años 1994 a 1995? ¿La parte demandante tiene derecho a que sus cesantías correspondientes a esos años se le consignaran anualmente? ¿Las cesantías correspondientes a esos años se le consignaron anualmente? ¿A la parte demandante en su condición de docente oficial vinculada los años 1994 y 1995 le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? ¿Se causó a favor de la parte demandante el derecho a la sanción moratoria por la no consignación anual de sus cesantías por el tiempo que trabajó los años 1994 y 1995? ¿Las entidades demandadas deben responder por el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria? ¿Se configuró la prescripción extintiva de la obligación de pagar las cesantías y la sanción moratoria? 2.2.

Análisis probatorio. 2.2.1. Relación de los medios probatorios recaudados. (…) 2.2.2. Conclusiones probatorias. Se demostró que el demandante, el 17 de enero de 1994, se posesionó en el cargo de maestro de la escuela rural de Chochó, en virtud del nombramiento que le hizo la Alcaldía del municipio de Sincelejo por medio del Decreto 008 de 1994.

Se probó, que en ese cargo se desempeñó ininterrumpidamente hasta el 9 de mayo de 2018, fecha en la que se expidió el certificado que está en el folio 43 del expediente. No obstante, se debe entender que continuó su vinculación con la entidad, dado que, el municipio de Sincelejo, certificó el 19 de marzo de 2021 los salarios y prestaciones sociales que el demandante devengó los años 2019, 2020 y hasta el 19 de marzo de 2021.

El 14 de noviembre de 1997, los ministerios de Educación Nacional, Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincelejo, celebraron un convenio de cofinanciación, cuyo objeto fue garantizar la afiliación e incorporación de 31 docentes cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Sincelejo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y determinar el pasivo prestacional.

En dicho convenio se pactó que, el fondo únicamente responderá por el pago correspondiente al tiempo en que efectivamente se recibieron cotizaciones para NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 9 el pago de las prestaciones.

En los 31 docentes cofinanciados quedó incluido el demandante. Se demostró que el demandante fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 14 de noviembre de 1997. Está probado que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 11 de marzo de 2016. Dicha solicitud fue decidida por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, mediante la Resolución No. 0160 del 13 de abril de 2016.

En la Resolución No. 0160 del 13 de abril de 2016, se anotó que se reportaron las cesantías anuales del docente correspondiente a los años 1996 a 2015; además, que al demandante se le cancelaron cesantías parciales mediante la Resolución No. 0139 del 31 de mayo de 2010 por la suma de $8.000.000. Es decir, que según los antecedentes de ese acto administrativo, para la fecha en la que él se expidió, 13 de abril de 2016, el municipio de Sincelejo no había reportado las cesantías del demandante correspondientes al tiempo que trabajó desde el 17 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Lo anterior, concuerda con la información que está en el extracto de intereses de cesantías del demandante de fecha 4 de octubre de 2019 aportado con la demanda, dado que, en él no se observa información sobre las cesantías del demandante correspondientes al tiempo que trabajó los años 1994 y 1995. Ahora bien, la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., en el oficio del 22 de octubre de 2018, le comunicó a la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, que ese año recibió el reporte de las cesantías de los años 1994 y 1995 de varios docentes, entre ellos del demandante.

Lo anterior concuerda con el extracto de intereses de cesantías del demandante que aportó la entidad demandada Nación-Fomag Fiduprevisora S.A. el 16 de mayo de 2022, en el que se observa que fueron reportadas las cesantías del demandante de los años 1994 y 1995. No obstante, en el mimo se observa también que no se acumuló el valor correspondiente a ellas, lo que permite afirma que este no ha sido pagado por la entidad territorial al Fomag.

Por todo lo anterior, entonces, se puede afirmar que está probado que, el municipio de Sincelejo no liquidó, ni consignó en un fondo, la cesantías del demandante correspondiente al tiempo que trabajó los años 1994 y 1995, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente. También se puede afirmar que, el municipio reportó el valor de las cesantías al fondo, pero no ha transferido los recursos.

El 4 de julio de 2018 la parte demandante actuando a través de apoderada, le solicitó a la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al tiempo que trabajó los años 1994 y 1995, indexadas, y la sanción moratoria por la no consignación anual de las cesantías en el fondo a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, con base en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

La entidad no respondió la petición. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 10 El 28 de junio de 2018 la parte demandante le presentó la misma petición al municipio de Sincelejo.

El municipio no respondió. 2.3. Régimen de cesantías de los docentes del sector oficial. (…) 2.6. Conclusión: respuesta de los problemas jurídicos que se plantearon para decidir el litigio. La parte demandante tiene derecho a que el municipio de Sincelejo le reconozca las cesantías por el tiempo que trabajó como docente municipal del 17 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995.

Lo anterior, dado que no se las ha reconocido ni pagado y el demandante tiene derecho a ellas con fundamento en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 1 inciso 2º, numeral 3 literal b), art. 6 Ley 60 de 1993, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio, sobre el último salario si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. La Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene el deber de asumir esa obligación, dado que la afiliación del demandante al fondo se realizó en el 14 de noviembre de 1997, y no se demostró que el municipio le transfirió al fondo los recursos correspondientes a las cesantías del demandante de esos años.

De hecho, respecto de lo anterior se precisa que, en primer lugar, a pesar de que el 14 de noviembre de 1997 el municipio de Sincelejo celebró un convenio de cofinanciación con el Ministerio de Educación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Sucre, en él expresamente se pactó que el fondo únicamente responderá a por el pago de las prestaciones respecto de las cuales recibieron las cotizaciones de la entidad territorial para el pago de las prestaciones; en segundo lugar, si bien el fondo informó el año 2018 al municipio, que recibió el reporte de las cesantías del demandante correspondientes al tiempo que trabajó los años 1994 y 1995, no se demostró que los recursos los transfirió al fondo.

Por tanto, el municipio de Sincelejo debe reconocer y pagarle al demandante las cesantías de esos años, obligación que no se afectó de prescripción, como quiera que el demandante por lo menos para el año 2021 continuaba vinculado con la entidad, y no se afirmó ni se demostró su retiro del servicio; es decir, se configuraron los requisitos de la regla de unificación contenida en la SUJ004 del 25 de agosto de 2016.

De otra parte, se afirma que la parte demandante sí tiene derecho a que sus cesantías correspondientes al tiempo que trabajó los años 1994 y 1995 se le consignaran anualmente. Lo anterior con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, citada. En consecuencia, como quiera que las cesantías correspondientes al tiempo que el demandante trabajó 17 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995 no se le consignaron anualmente a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en que se generó el derecho, con base en lo que dispone la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 se causó a su favor la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo el municipio de Sincelejo no tiene la obligación de pagar las sumas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 11 correspondientes a la sanción moratoria, como quiera que operó la prescripción extintiva, así: La solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se hizo al municipio el 28 de junio de 2018, cuando se había producido la prescripción de la obligación 2.7.

Costas. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 2080 de 2021 y en el artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas dado que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme parcialmente con la anterior decisión, la Parte Actora interpuso3 Recurso de Apelación, argumentando: “Con la expedición de la LEY 344 DE 1996 y lo previsto en su artículo 13, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y se hizo extensiva la normatividad que estuviera rigiendo en materia de cesantías, siempre que fuera compatible con la liquidación allí ordenada, así: (…) En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.

De lo anteriormente expuesto, es de concluir que existen dos sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: 1. Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2.

Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago 3 En Email de fecha 3 de octubre de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 12 de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998.

(…) De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la Fiduciaria La Previsora ha sido la entidad encargada del manejo de los recursos económicos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ES ASÍ COMO LOS PRIMEROS CONSERVAN EL RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN RETROACTIVA, MIENTRAS QUE LOS SEGUNDOS SE RIGEN POR LAS DISPOSICIONES DEL ORDEN NACIONAL;

ES DECIR QUE TENDRÁN SUS CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADA. En la ley 91 de 1989 también de establecer el cuerpo normativo de competencias por medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales.

(…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha grupo dentro del cual se encuentra mi mandante, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

(…) En aplicación de los principios de responsabilidad, transparencia, eficacia, coordinación y economía, la autoridad pública debe reconocer y pagar de forma oportuna las cesantías a sus trabajadores, por lo cual la sanción por mora, aunque gravosa, debe constituir una medida de apremio para que la autoridad pública actúe con diligencia. De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. ES IMPORTANTE RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 13 APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se tiene que mientras exista un vínculo laboral vigente, no opera el fenómeno jurídico de la prescripción se pueden reclamar estos derechos laborales, para que sean reconocidos en debida forma, en cualquier tiempo, siempre que el empleado se encuentre trabajando, al momento de realizar las respectivas solicitudes.

(…) Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que “no se encuentra acreditado que la administración haya incurrido en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de las cesantías parciales”, siendo la interpretación de la ley 1071 de 2006 en el plazo de 70 días hábiles para reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, pero las pretensiones están encaminadas a la sanción por LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS, dentro de los plazos establecidos, esto es el 15 de febrero de cada año. Para concluir debemos aclarar que existen 2 tipos de sanciones moratorias para las cesantías:

1. POR PAGO EXTEMPORÁNEO: Esta sanción se refiere a la establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, donde se limita a la administración al reconocimiento y pago de las cesantías, dentro de los 70 días hábiles a la SOLICITUD, quiere significar que el trabajador debe obligatoriamente solicitar la prestación. Opera para cesantías liquidadas de bajo sistema retroactivo y anualizado, así como también si se trata de cesantías parciales o definitivas.

2. POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA: Solo se aplica a cesantías liquidadas bajo el sistema ANUALIZADO, esto es las que se deben liquidar a cada 31 de diciembre y consignadas en el respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, por ejemplo las cesantías causadas en el año 2019, deben ser consignadas el 15 de febrero de 2020.

Los términos establecidos para la liquidación y consignación son de carácter legal, y el empleador tiene la obligación de cumplir con esta carga. Está regulada por la Ley 50 de 1990, y es aplicada por analogía a los docentes según el contenido de la SU 098 de 2018 de la Corte Constitucional. Para el caso que ocupa la atención de su despacho, se solicita la Sanción descrita en el numeral 2, en este orden de ideas y teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones con mi mandante, al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1994 a 1995 se observa que a partir del 15 de febrero de 1995 y 1996, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador.

Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1995 y 1996, se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados, razones suficientes su los honorable magistrados revoque parcialmente la decisión de primera instancia. Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 14 denegar las pretensiones de la demanda son erróneos, solicito a los Honorables Magistrados, revocar parcialmente la sentencia del 27 de septiembre de 2022, y en consecuencia se reconozca la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías (…)”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 19 de julio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 27 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 25 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, deberá la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por el señor Juan Francisco Arroyo Cuello, por la no consignación de sus cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción como fue decidido por el A quo.

Pues bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20165, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en 4 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 5 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 15 la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 16 Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 17 De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”6.

Caso concreto: Con el material probatorio traído al expediente, se encuentra acreditado: -Que el 28 de junio de 2018, el demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, con el siguiente propósito: -Que, para los mismos fines, el 4 de julio de 2018, el señor Arroyo Cuello presentó petición ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Sincelejo 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 18 Ahora, si bien es cierto que la consignación tardía o no oportuna de las Cesantías Anualizadas de los años 1994 y 1995 reconocidas por el Juez de Primera Instancia, genera para este caso, por favorabilidad, según el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado7, la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 toda vez que, para la fecha en que causaron aquellas la entidad territorial no había afiliado al demandante al FOMAG; también lo es, que dicho derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, tal como lo concluyó el A quo, toda vez que la reclamación de dicha prestación social se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida8.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 Como en el asunto, el interesado presentó la reclamación administrativa ante el Municipio de Sincelejo –ente condenado- el 28 de junio de 2018, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, dejando transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, ésta se extinguió por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al problema jurídico formulado. 7 Ver entre otras: Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia Del 13 De Noviembre De 2020, Radicación Número: 08001-23-33-000-2015-01571-01(0041-18), Actor: Yadira Esther Oquendo De La Rosa, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio - Departamento Del Atlántico - Municipio De Sabanalarga.

Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia Del Veintiséis (26) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: Miralba Esther Olmos Figueroa, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio - Departamento Del Atlántico - Municipio De Sabanalarga.

Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia Del 19 De Agosto De 2021, Radicación Número: 08001-23-33-000-2015-90109- 01(3157-19), Actor: Yolima Lucía González Jattin, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia Del 19 De Enero De 2023, Radicado: 08001233300020170012401, No. Interno: 0727 – 2021 8 Ob. Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00153-01 Demandante: José Francisco Arroyo Cuello Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. 19 Consecuente con todo lo expuesto, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY