70001333300820210018601 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de agosto dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se declaró probaba la excepción de prescripción de la sanción moratoria pretendida. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda1: La señora Rita Adela Bueno Choperena, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 4 de diciembre de 2020 frente a la petición elevada el 4 de septiembre de 2020 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION 1 Subsanada en memorial recibido electrónicamente el 16 de febrero de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 2 DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 26 de abril de 2017 la señora Rita Adela Bueno Choperena, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 0541 del 13 de julio de 2017, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el día 26 de octubre de 2017, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 3 - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 26 DE ABRIL DE 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 11 DE AGOSTO DE 2017, pero se realizó el día 26 DE OCTUBRE DE 2017, por lo que transcurrieron más de 76 DÍAS de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 4 de septiembre de 2020, la demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 4 conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

En Auto del 5 de abril de 20222 el Juzgado admitió la demanda. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a las pretensiones de la demanda “teniendo en cuenta que una vez realizado el estudio de cada una de ellas, se evidencia que no se encuentra fundamento factico, ni jurídico para la concesión de las mismas, en razón a que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y en razón a los fundamentos de defensa que se expondrán más adelante”.

A continuación, sostuvo en su defensa: “ “De este modo, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las secretarías de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedirlo y aprobarlo u objetarlo, y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Nótese cómo en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la 2 Notificada electrónicamente el 6 de abril de 2022.

Sumado a las anteriores dificultades, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. En este orden de ideas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma”.

Consecuente con lo anterior, propuso como excepciones de mérito las denominadas NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS; BUENA FE EN LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN NO. RESOLUCIÓN NO. RESOLUCIÓN No. 0541 DEL 13 DE JULIO DE 2017; COBRO DE LO NO DEBIDO; CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS RECONOCIDAS A LA DEMANDANTE.

APLICACIÓN LEY 1955 DE 2019; EL PAGO DE LAS RESPECTIVAS CESANTÍAS ESTÁ A CARGO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL QUE TENGA EL ESTADO y PRESCRIPCIÓN” -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación, igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso la excepción de mérito denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, respecto de la cual sostuvo: “La intervención del Departamento de Sucre en el reconocimiento de cesantías anticipadas o definitivas, se circunscribe a un trámite administrativo de evacuación de las mismas, a través de la Secretaría de Educación sin que por ellas, esté llamado a responder bajo la figura de personalidad jurídica.

Se repite, la Ley que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no le concede personería jurídica en los Departamentos, para responder por solicitud de cesantías parciales o definitivas hechas por los docentes, y mucho menos las consecuencias de sanciones moratorias (…)El Departamento de Sucre, se reitera, está liberado de responder por una obligación, que está exclusivamente asignada a la Nación por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que obre el derecho reclamado.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 7 2.2.2.

Alegatos. En Auto de 6 2 de febrero de 2023 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Actora para reiterar los argumentos expuestos en la demanda e insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que a su juicio, se encuentra demostrada la mora solicitada por la señora Bueno Choperena.

A su turno, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación reiteró que “el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora S.A, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005”.

Y concluyó: “Esto implica entonces, la obligación del FOMAG de probar el incumplimiento de la entidad territorial en los términos previstos en la norma. Se advierte que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus obligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del FOMAG, probar en su medida el incumplimiento mencionado”.

La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG no alegó de conclusión y, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 14 de marzo de 20233, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 04 de septiembre de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la señora RITA ADELA BUENO CHOPERENA, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 3 Notificada electrónicamente el 28 de marzo de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 8 TERCERO: Declárese probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria causada a favor de la actora, propuesta por la parte demandada – Ministerio de Educación – Fomag conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente digital”. Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez: “(…) 6.1. Problemas jurídicos a resolver. El problema jurídico principal se centra en determinar si ¿el acto administrativo demandado está ajustado al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, está incurso en la causal de nulidad de infracción de las normas sobre las cuales debía fundarse alegada por la parte actora? Como problemas asociados tenemos los siguientes: ¿Cuál es el régimen de cesantías aplicable a la demandante? ¿Cuándo hay lugar al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a docentes? ¿A partir de cuándo se hace exigible el pago de la sanción moratoria? Además, deberá abordarse si se causó la mora reclamada. 6.2.

Tesis. La tesis de la parte demandante es que debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho a que se le liquide, reconozca y pague la sanción moratoria, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de mora, por habérsele cancelado tardíamente unas cesantías parciales.

La tesis de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es que no se adeuda sanción moratoria a la demandante, teniendo en cuenta que se realizó el pago de las acreencias reclamadas dentro de los términos establecidos en la ley. La tesis del Despacho es que las pretensiones establecidas dentro del libelo demandatorio tendrán vocación de prosperidad, de manera parcial, por los siguientes argumentos: (…) 2.

Caso concreto: se causó sanción moratoria a favor de la actora por pago tardío de cesantías parciales. Descendiendo al caso concreto, se observa que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 26 de abril de 201726; mediante Resolución No. 0541 de 13 de julio de 201727, le fueron reconocidas por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre – en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, y el 26 de octubre de 2017 las cesantías fueron puestas a disposición de la parte actora.

Como quiera que la solicitud fue presentada el 26 de abril de 2017, es claro que los 15 días hábiles que tenía la Secretaría de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, como lo dicta el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, vencían el 18 de mayo de 2017, por lo que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 9 la Resolución No. 0541 de 13 de julio de 2017 fue expedida por fuera del término de ley.

En este orden de ideas, y atendiendo a la regla jurisprudencial29 dictada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud por la actora, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Entonces, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Conforme a lo expuesto, hubo un período de mora desde el 12 de agosto de 2017 hasta el 25 de octubre de 2017, causándose un retardo de 74 días. Así las cosas, se generó una sanción moratoria de 74 días, que deberá liquidarse conforme al salario que devengaba el demandante al momento de ocasionarse la misma, es decir, agosto de 2017 3.

Está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado. (…) 4. 4. Ha operado la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada. (…) Como se determinó en el acápite segundo de estas consideraciones, la sanción moratoria se causó y se hizo exigible desde el 12 de agosto de 2017, por lo que su reclamo debía hacerse a más tardar el 12 de agosto de 2020 y, según consta a folios 20-22 del expediente electrónico, el actor solicitó su reconocimiento y pago el 04 de septiembre de 2020, esto es, vencidos los tres años de que trata la norma.

En este orden de ideas, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria causada a favor de la actora propuesta por la parte demandada – Ministerio de Educación – FOMAG. Recapitulando, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda en atención a: i) la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas a docentes; ii) se causó sanción moratoria a favor de la actora por pago tardío de cesantías parciales, iii) está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado y iv) ha operado la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada. 5.

Costas Como quiera que se han resuelto los problemas jurídicos planteados, procede el Despacho a resolver lo pertinente a la condena en costas, concluyendo que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 10 en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda adolecían de manifiesta carencia de objeto.

Amen que no existe prueba de su causación, ello en concordancia con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Sucre en casos como el sub-judice.” 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso4 Recurso de Apelación en el cual sostuvo: “Lo mismo acontece con la situación de la SANCION POR MORA solicitada en esta ocasión, pues se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante.

Es que lo que pretende el presente proceso, es determinar la cuantía de la SANCION POR MORA, para lo cual es necesario constituir inicialmente a partir de qué momento se contabilizarán los términos para efectos de determinar el momento a partir del cual se contabilizará la sanción por mora, situación que es exactamente igual a lo establecido en la sentencia, lo que evidencia que en el presente asunto NO EXISTE PRESCRIPCION DEL DERECHO.

Solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la SANCION POR MORA, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.

Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCION POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito parcialmente como lo expresa el despacho.

Aunque el desarrollo jurisprudencial, ha sido exclusiva en este tema, sobre la declaratoria del reconocimiento de relaciones laborales que provienen de la existencia de contratos de prestación de servicios, sobre el argumento de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es preciso indicar, que esta es una excelente oportunidad para que el desarrollo jurisprudencial que en torno al tema se ha expedido, pueda aplicarse al presente caso particular y concreto, dado la constitutivo del derecho que requiere declararse en el presente asunto para efectos de realizar el respectivo reconocimiento.

(…) Si se observa con detenimiento, se trata de una SANCION por el no pago de una prestación, pero una vez cancelada la obligación principal, como en el presente caso aconteció, el cobro de la SANCION, se convierte en una obligación de carácter civil a cargo de la entidad, pues desapareció ese vínculo que existía entre 4 En escrito adjunto a Email de fecha 28 de marzo de 2023.

Es que la obligación de la cancelación de la SANCION POR MORA, es precisamente eso, una cualificación por haberse tardado en la cancelación de una prestación, que una vez efectuado el pago de las cesantías al trabajador, desparece del mundo laboral, pues no se encuentra ligada a la continuación de un pago que ya fue efectuado, cuando nada tiene que ver ahora la SANCION SOLICITADA con una prestación salarial o prestacional del docente, sino una acreencia civil que adeuda la entidad por no cancelar oportunamente las CESANTIAS.

(…)

CUARTO: Honorables Consejeros, es que el a-quo elimina parcialmente el derecho para mi representado, cuando no nos otorgó la oportunidad de pronunciarnos frente a ellos, como bien lo sostiene la H. Corte Suprema de Justicia, además aplicando disposiciones legales que no le son aplicables a la situación particular, por lo que no podía haberse aceptado la prescripción y menos restringida a la interpretación laboral.

En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Consejeros utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin antes tener en cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la SANCION POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006.

QUINTO. Como el a-quo desde el principio de la parte considerativa de la decisión apelada en esta oportunidad, adoptó una decisión de fondo frente a la manera de cómo debía contarse el termino de prescripción momento en que se generaría la SANCION POR MORA, es preciso indicar al despacho que siendo revocada la decisión anterior, la condena debe obedecer al verdadero espíritu de la ley, interpretado en debida forma por la multiplicidad de Sentencias del H. Consejo de Estado.

(…) Honorables Consejeros, desde el punto de vista de la utilización de las cesantías parciales, la misma ley estableció una limitación a su solicitud, situación que finalmente, frente a los fines del estado, define esta respetuosa controversia, pues la propia ley, se encuentra regulando solo cuatro (4) posibilidades que otorgan su derecho: Compra, liberación de gravamen hipotecario, reparación de vivienda y la cancelación del estudio del solicitante o sus hijos.

Pero si el a-quo, observara con detenimiento el sentido de la expedición de la ley 1071 de 2006, no puede concebirse entonces que una docente, solicite las cesantías para la cancelación de un semestre universitario de un hijo, al cual debe DEMOSTRAR que el hijo se matriculó en el claustro universitario y que aprobó los requisitos para su ingreso o su ascenso al nuevo semestre y el (la) docente solicite sus cesantías CON ESTE OBJETIVO, pero que sus cesantías no sean reconocidas sino hasta los dos (2) o tres (3) años siguientes, cuando el estudiante nunca pudo ingresar a realizar sus estudios por falta de su cancelación y que cuando llegue el momento de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 12 cancelación de las cesantías, estas sean devueltas por cuanto el estudiante no acredito la realización del semestre, pues no pudo estudiar y esta es una realidad que vive el docente hoy para lo cual fueron creadas medidas protectoras del trabajador.

Es un trato que la entidad hoy en día viven los docentes de todo el país, pues es el propio estado que castiga al docente y a su familia, por la negligencia y la corrupción estatal, pues no solo impide que ese docente pueda utilizar sus cesantías para educar a su familia, sino que al momento de entregar las cesantías, realiza la devolución de las mismas por cuanto no se acredito la cancelación del semestre, situación que merece especial protección estatal, pero que para el a- quo es un tema solamente interpretativo, que con todo el respeto debería tener en cuenta, el CONTENIDO DE LA JURISPRUDENCIA DEL H. CONSEJO DE ESTADO.

(…) Es que cuando, el Honorable de Consejo de Estado, establece que: “ … para lograr la efectividad de la previsión normativa contemplada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas en los eventos en que no exista acto de reconocimiento …”, debe contabilizarse en la fecha en la cual el interesado RADICÓ la petición de reconocimiento y pago de las cesantías, PUES PRECISAMENTE, carecería de sentido, que el inicio de la sanción QUEDARA AL ARBITRIO DEL FONDO PRESTACIONAL, pues como puede observarse con esta apreciación del a-quo, NUNCA OPERARA LA SANCIÓN, pues podría demorarse la entidad ejecutada hasta 3 o 4 años para realizar el reconocimiento y cancelar al otro día de la expedición del acto administrativo y no habría ningún reparo que hacer, frente a la decisión insensata de un juez, que protege actividades tan irregulares de la administración. (…) El efecto perverso, visualizado por el H. Consejo de Estado, no solo cobija la demora en la expedición del acto administrativo, sino que el solicitante finalmente no conoce el valor reconocido como cesantías sino muchos meses después de la solicitud, lo que le impide determinar el valor que puede comprometerse a cancelar como parte de pago de una propiedad, que promete en compra, o si el valor reconocido efectivamente alcanza para sufragar los gastos de una reparación de la vivienda.

Es que las reparaciones de una vivienda afectada por un invierno o una conflagración, no dan espera H. Consejeros, ni mucho menos las matriculas de semestres en las universidades que pretenda cancelar para capacitarse, pues si la cesantía va a cancelarse a los 12 meses, no se requiere realizar una amplia elucubración mental para darse cuenta que el hijo de ese docente no podrá cancelar un semestre en la universidad, lo que no solo representa un tema de orden legal insensible, sino la efectiva administración de justicia para aplicación del derecho a un caso particular y concreto donde se proteja de manera efectiva los derechos de un trabajador.”

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 27 de julio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 14 de marzo de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 28 de ese mes y año. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 13 Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, corresponde a la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por la señora Rita Adela Bueno Choperena se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para resolver el problema planteado, la Sala dilucidará sobre (i) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes;

(ii) la prescripción de la sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- y por último, se analizará (iii) el caso concreto. (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. 5 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 14 En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19896 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20187, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 15 docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200611 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes12, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa13, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200514 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200615 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 12 Artículo 150 de la Constitución Política. 13 Artículo 189 ibídem. 14 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200616), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5118], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200619.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el 16 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 17 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 18 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 19 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 17 reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201621, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.

La regla es del siguiente tenor: “Conclusiones. 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…” Frente a lo cual el H. Consejo de Estado explicó que: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”22.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida23. - Caso Concreto: Con la prueba aportada oportunamente, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0541 del 13 de julio de 201724, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la docente 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 23 Ob.

Cita 23. 24 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 19 Rita Adela Bueno Choperena la suma de $11.357.298 por concepto de “liquidación de cesantías parcial, solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por sus servicios prestados como docente DEPARTAMENTAL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN en la Institución Educativa Guaranda, ubicado en el municipio de Guaranda”.

Resolución en el cual se consideró y resolvió: (…) (…) Que, conforme Extracto de Intereses a las Cesantías – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la señora Bueno Choperena le fue cancelada la suma de $11.357.298 conforme lo ordenado en Resolución No. 0541, el día 26 de octubre de 2017, como a continuación se ve: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 20 Igualmente se encuentra demostrado que el 4 de septiembre de 202025 con radicación No. SUC2020ER011574, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: Pues bien, del contenido de la Resolución No. 0541 del 13 de julio de 2017 se extrae que la señora Rita Adela Bueno Choperena solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 26 de abril del año 2017, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -27 de abril de 2017- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 18 de mayo de 2017. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 13 de julio de 2017 es decir, por fuera de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, lo que lo torna en extemporáneo, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis 25 Ver anexos de la demanda Pagina 23.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2021-00186-01 Demandante: Rita Adela Bueno Choperena Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Municipal 21 planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición - Así las cosas, los 70 días que establece la regla jurisprudencial para el pago de las cesantías parciales corrieron entre el 27 de abril y el 11 de agosto de 2017; es decir, que a partir del 12 de agosto de 2017 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 25 de octubre de la misma anualidad, día hábil anterior a la fecha de consignación del dinero reconocido por la cesantías pretendidas, conforme el documento emanado de FOMAG.

En razón de lo anterior y según lo decantado por la jurisprudencia administrativa trascrita en precedencia, la demandante tenía tres (3) años -Art. 151 del CPT - para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales, so pena de configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Término que en el presente asunto corrió entre el 12 de agosto de 2017 y el 12 de agosto de 2020. De manera que, al haberse presentado la reclamación administrativa el 4 de septiembre de 2020, cuando ya había fenecido dicho plazo, operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada. Sanción que, como vimos, es prescriptible pues la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sido enfática en señalar que: “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”26.

En estas condiciones, la Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, toda vez que no son de recibo los argumentos expuestos en el escrito de alzada. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23- 33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 14 de marzo de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY