Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSULTA POPULAR A REALIZARSE EN EL MUNICIPIO DEL PEÑÓN – SANTANDER, SOBRE LA VIABILIDAD O PROHIBICIÓN DE PROYECTOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN MINERA DE METÁLICOS, HIDROCARBUROS Y DEMÁS MINERALES.
RADICADO: 680012333000-2022-00642-00 SOLICITANTE: ALCALDESA MUNICIPIO DEL PEÑÓN – SANTANDER. LINK EXPEDIENTE JUDICIAL https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas /Casos/list_procesos.aspx?guid=6800123330 00202200642006800123 NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: alcaldia@elpenon-santander.gov.co nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PLAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a decidir sobre la constitucionalidad del texto de la consulta popular elevada por el Alcalde del Municipio del Peñón, que pretende ser sometida a consideración de los habitantes de dicha municipalidad en relación con la viabilidad en el desarrollo de proyectos de exploración y explotación minera de metálicos, hidrocarburos y de los demás minerales.
I.
ANTECEDENTES. El 01 de julio de 2022, la Alcaldesa del Municipio del Peñón (Santander), elevó ante el Presidente del Concejo Municipal de la localidad, solicitud de concepto sobre la conveniencia de consulta popular, en la que se pregunta a sus habitantes lo siguiente: Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 “¿Está de acuerdo que en el Municipio de El Peñón – Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera de metálicos, hidrocarburos y de los demás minerales? SI: NO:” Mediante Acta No. 038 de 2022, el Concejo Municipal del Peñón dispuso:
PRIMERO: AUTORIZAR. OTORGAR EL AVAL para la realización del mecanismo de participación democrática participativa –consulta popular- en el municipio El Peñón (Santander), con la finalidad de que el pueblo decida sobre la VIABILIDAD O PROHIBICION DE PROYECTOS MINEROS E HIDROCARBUROS, EN LA JURISDICCION DEL MUNICIPIO DE EL PEÑON – SANTANDER.
SEGUNDO: EMITIR CONCEPTO FAVORABLE. Para la realización de una consulta popular sobre la VIABILIDAD O PROHIBICION DE PROYECTOS MINEROS E HIDROCARBUROS, EN LA JURISDICCION DEL MUNICIPIO DE EL PEÑON – SANTANDER, en el territorio, aprobando la formulación de la pregunta presentada por la administración municipal”. II. TRAMITE PROCESAL. El 11 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander avocó conocimiento de la presente actuación y ordenó fijar en lista el asunto por el término de diez (10) días para que cualquier ciudadano impugnara o coadyuvara la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rindiera concepto.
Vencido el traslado, sólo concurrió, la Agente del Ministerio Público adscrita al Despacho Ponente, manifestando, en síntesis: Inicia señalando que, la pregunta que aquí se analiza está dirigida a determinar en ultimas si las autoridades del municipio del Peñón, pueden prohibir de manera permanente y de forma general, el desarrollo de actividad de exploración y explotación minera, de metálicos, hidrocarburos y demás minerales en su respectivo territorio, en la medida en que la pregunta con la cual se pretende conocer la voluntad popular, está dirigida a dar un SI o un NO. Por lo anterior sostiene que, debe analizarse si es admisible someter a una consulta local un aspecto debidamente definido por la ley, como lo es el art. 37 de la ley 685 de 2001, que de manera expresa prohíbe a las autoridades territoriales, excluir zonas de sus territorios para el desarrollo de la actividad minera.
Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 Aduce que, el propietario del subsuelo es la persona jurídica Nación y la explotación y exploración de los recursos naturales renovables solo puede ser otorgada a título de concesión, mediante el otorgamiento de títulos mineros por las autoridades nacionales.
De esta forma, el Código de Minas regula las relaciones entre los organismos y entidades del Estado y de los particulares entre sí, sobre las actividades de prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte, aprovechamiento y comercialización de los recursos no renovables que se encuentren en el suelo o subsuelo, así sean de propiedad de la Nación o privada.
Bajo esta perspectiva, manifiesta que, la pregunta y la consulta popular convocada alrededor de ella, si se está de acuerdo o no con la realización de actividades de exploración y explotación minera, esto es definir si la comunidad autoriza o no de forma generalizada el ejercicio de tales actividades CONTRADICEN LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN, que establece que el Alcalde o el Gobernador sólo podrán proponer consultas populares sobre aspectos de competencia de la entidad territorial.
Regla que fue reiterada por el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, de la siguiente manera: “Art. 18. Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.” (subrayado fuera de texto) Bajo lo expuesto afirma que, la pregunta formulada desborda las competencias del municipio, respecto de la regulación del uso del suelo del municipio al intentar excluir de la totalidad del territorio y de forma permanente la actividad minera, ya que según el artículo 37 del Código de Minas dicha facultad escapa a su función. III.
CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver sobre la constitucionalidad del texto que se someterá a la decisión de los habitantes del Municipio del Peñón, conforme los artículos 53 de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015. 2. Cumplimiento de los requisitos formales. Las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, definen y regulan el procedimiento para tramitar consultas populares por iniciativa de los alcaldes municipales, determinando que, previo al estudio de constitucionalidad por el Tribunal Administrativo, deberá existir, convocatoria realizada por el mandatario local y Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 concepto favorable emitido por el Concejo Municipal respectivo. En el caso concreto, estos se acreditaron, pues en el expediente obra: i) escrito del 01 de julio de 2022, suscrito por la Alcaldesa del Peñón en el que elevó solicitud de concepto de conveniencia de consulta popular ante el Concejo Municipal; y ii) Acta No. 038, en la cual, el Concejo Municipal otorga autorización y emite concepto favorable para la realización del mecanismo de participación democrática.
En consecuencia, resulta procedente para la Sala emitir pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de la consulta que se pretende promover. 3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala en esta oportunidad, resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se reúnen los presupuestos para declarar constitucional el texto de la pregunta que se pretender elevar en consulta popular a los habitantes del municipio del Peñón -Santander-? 4.
Tesis. Si, por las razones que pasan a exponerse. 5. Marco normativo y jurisprudencial. 5.1. De la consulta popular. La consulta popular es un mecanismo de participación democrática establecido en el artículo 103 de la Constitución Política, por medio del cual el Presidente con la firma de los Ministros de Despacho y previo concepto favorable del Congreso de la República (Art. 104 Superior) podrá consultar al pueblo las decisiones de trascendencia nacional, decisión que será obligatoria.
Este mecanismo también podrá ser de iniciativa de alcaldes y gobernadores (Art. 105 Superior) previo cumplimiento de los requisitos y formalidades para realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio. En efecto, la Ley 134 de 1994, en el artículo 8º define la consulta popular como: “(…) la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto.”, y en el Título V desarrolla el procedimiento, la forma en que se formula la pregunta y los efectos de la misma: “ARTÍCULO
50. CONSULTA POPULAR NACIONAL. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional. No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política.
ARTÍCULO
51. CONSULTA POPULAR A NIVEL DEPARTAMENTAL, DISTRITAL, MUNICIPAL Y LOCAL. Sin perjuicio de los requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la Organización Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales.
ARTÍCULO
52. FORMA DEL TEXTO QUE SE SOMETERÁ A VOTACIÓN. Las preguntas que se formulen al pueblo estarán redactadas en forma clara, de tal manera que puedan contestarse con un sí o un no. No podrán ser objeto de consulta popular proyectos de articulado, ni tampoco la convocatoria a una asamblea constituyente, salvo cuando se vaya a reformar la Constitución según el procedimiento establecido en el artículo 376 de la Constitución Política y en esta Ley.
ARTÍCULO
53. CONCEPTO PREVIO PARA LA REALIZACIÓN DE UNA CONSULTA POPULAR. En la consulta popular de carácter nacional, el texto que se someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación de la consulta y de un informe sobre la fecha de su realización, será enviado por el Presidente de la República al Senado para que, dentro de los veinte días siguientes, emita concepto favorable.
Por decisión de mayoría de sus miembros, el Senado podrá prorrogar este plazo en diez días más. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 El gobernador o el alcalde solicitará a la asamblea, al concejo o a la junta administradora local, un concepto sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal o local en los mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional.
Si éste fuere desfavorable el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta. El texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso administrativo competente para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.” De forma posterior, la Ley 1715 de 2015, además de lo establecido en la Ley 134 de 1994, determinó en su artículo 18, las materias que pueden ser objeto de iniciativa popular, así: “ARTÍCULO
18. MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA Y NORMATIVA, REFERENDO O CONSULTA POPULAR. Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial. No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias: a) Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; b) Presupuestales, fiscales o tributarias; c) Relaciones internacionales; d) Concesión de amnistías o indultos; e) Preservación y restablecimiento del orden público.” Ahora bien, en revisión de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria No. 92 de 1992/Senado y 282 de 1993/Cámara, “por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana”, en Sentencia C-180 de 1994, la H. Corte Constitucional, acerca de la consulta popular, afirmó: Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 “En desarrollo del mandato constitucional -artículos 104 y 105 de la Constitución Política-, los ciudadanos podrán participar democráticamente en consultas populares para expresar su opinión sobre asuntos de trascendencia para la comunidad. Según lo establece el proyecto, la consulta podrá hacerse a nivel nacional, departamental, municipal o distrital.
A manera de presentación general de este mecanismo, debe anotarse que el proyecto visualiza la consulta como una indagación de la opinión ciudadana acerca de una pregunta de carácter general que realiza el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde respectivo, redactada en forma clara, de modo tal que sea respondida por el pueblo con un "SI" o un "NO".
El proyecto señala, además, las características generales de la consulta popular en cada una de las entidades territoriales, sin perjuicio de los requisitos adicionales que establezca el estatuto general de la organización territorial.” De la anterior regla jurisprudencial se destaca para el estudio del caso concreto, las restricciones de competencia que existe para este mecanismo democrático, teniendo en cuenta que la consulta popular objeto de control por esta jurisdicción es de iniciativa del mandatario local.
En esta línea, acerca de las restricciones en las competencias en consulta popular, el Alto Tribunal Constitucional1, resaltó: “No resulta posible que se sometan al trámite de la consulta popular disposiciones normativas o una decisión respecto de la convocatoria a la asamblea constituyente, salvo que, en este último caso, se proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 376 de la Constitución. La consulta popular, cuya realización se autoriza en los artículos 104 y 105 de la Constitución, no puede referirse a materia que no se encuentren comprendidas por las competencias del respectivo nivel territorial.
En esa medida, no será posible que mediante una consulta popular municipal se pregunte a los ciudadanos asuntos de carácter departamental. Igualmente, no podrá una consulta promovida por el Presidente de la República solicitar del pueblo un pronunciamiento sobre un asunto exclusivamente territorial.” 1 Ver Sentencia T-123 de 2009.
Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 De acuerdo con los pronunciamientos descritos, al realizar el estudio de constitucionalidad de las Leyes que regulan los mecanismos de participación ciudadana, se concluye que la consulta popular constituye un derecho de carácter superior, que se encuentra legalmente definido, cuenta con un procedimiento previamente establecido y existen restricciones de orden constitucional y legal para su ejercicio; de tal suerte que, la consulta popular que se promueve en el caso concreto deberá ceñirse a precisos postulados, que para todos los efectos, se centraran en la competencia para promover la iniciativa, la viabilidad jurídica de la consulta y la legalidad de la pregunta.
El H. Consejo de Estado acerca de la revisión previa del texto de la consulta popular que realizan los Tribunales Administrativos, señaló que debe ser realizada conforme a derecho y en los términos descritos por la Ley, indicando los siguientes aspectos: “i) que la convocatoria a consulta popular no responde a la elusión de la responsabilidad política del mandatario respectivo para trasladarla al pueblo; ii) que este mecanismo se utilice exclusivamente para llamar a la comunidad a pronunciarse sobre asuntos de orden regional o local, iii) que no sea utilizado para la modificar la constitución y iv) en general para salvaguardar la primacía de la Carta y la observancia de las exigencias previstas en la Ley que regula la participación popular.”2 Así las cosas, y a la luz de la jurisprudencia en cita, corresponde entonces a la Sala abordar el estudio del caso concreto, bajo el siguiente esquema: i) competencia de la Alcaldesa del municipio del Peñón para promover la iniciativa de la consulta popular; ii) viabilidad jurídica de la consulta popular; y iii) legalidad de la pregunta. 6.
Caso concreto. 6.1. Competencia de la Alcaldesa del municipio del Peñón para promover la iniciativa de la consulta popular. Este aspecto es relevante para el caso concreto, por cuanto legalmente se impuso una expresa restricción a los mandatarios departamentales o municipales, que sólo se les permite llamar a la comunidad para pronunciarse sobre asuntos de orden regional o local.
En ese sentido, como se advirtió líneas atrás, acorde con las 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado número 13 de febrero de 2014. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 competencias establecidas por el artículo 53 de la Ley 134 de 1994, el alcalde del municipio del Peñón, es competente para promover la iniciativa de consulta popular. 6.2.
Viabilidad jurídica de la consulta popular en los entes municipales. Sobre la procedibilidad de la consulta popular en asuntos como el que nos ocupa, la H. Corte Constitucional ha establecido que el ordenamiento territorial hace referencia a una serie de acciones que buscan como fin último el desarrollo armónico, equilibrado e integral de las diferentes unidades territoriales existentes al interior de un Estado3.
Con relación al concepto de ordenamiento territorial, se dispuso en la Ley 388 de 1997 que el mismo comprende el conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, tendientes a disponer de instrumentos eficaces para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y, de esta manera, regular la utilización, transformación y ocupación del espacio en armonía con las estrategias de desarrollo socioeconómico y de conservación del medio ambiente.
En esos términos, el Alto Tribunal Constitucional, precisó: “(…) el ordenamiento territorial tiene como función definir de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado territorio de acuerdo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural, y que involucran una gran interrelación y articulación entre los miembros de la sociedad y su entorno cultural y natural; al ser este el principio de acción que se deriva de esta función, es de esperar que surjan algunas tensiones entre los principios y elementos que inspiran o componen la regulación y reglamentación sobre ordenamiento territorial, las que habrán de ponderarse y resolverse justa y equilibradamente.
(…) Así las cosas, se tiene que el precedente jurisprudencial constitucional establece que la regulación sobre ordenamiento territorial atañe a aspectos que resultan esenciales para la vida de los pobladores de los distintos 3 Ver Sentencia C-123 de 2014. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 distritos o municipios, sea que estos se encuentren en un área urbana, suburbana o rural, por lo tanto, la función de ordenamiento territorial y dentro de ella con especial relevancia la de determinar los usos de del suelo, afectan aspectos fundamentales de la vida en comunidad y llegan a determinar el modelo de desarrollo y por consiguiente, las condiciones de vida en aspectos como el económico, el social, el cultural, el ambiental, el urbanístico, entre otros.”4 Ahora, frente a la actividad minera, dicha Corporación ha estudiado el impacto en los territorios donde se lleva a cabo o donde se pretende desarrollar, concluyendo que indefectiblemente dicha actividad tiene la potencialidad de afectar el medio ambiente, el suelo, el subsuelo de los territorios, otras industrias productivas, el orden público en un municipio y, por ende, afectar sus condiciones de vida y seguridad.
Además, señalo que: “resulta evidente que la adecuada participación en las decisiones que afectan a los habitantes de un municipio debe ser un imperativo necesario para dotar de legitimidad las decisiones de la administración en todo orden, y tal como lo estableció la H. Corte Constitucional, la consulta popular de carácter municipal es un mecanismo de participación que permite a los habitantes manifestar su opinión de cara a un aspecto especifico, y en esa medida el componente ambiental no está excluido de su órbita de competencias.”5 Igualmente, y tratándose de temas hidroeléctricos, es importan resaltar que ante la concurrencia de competencias de la Nación para regular la explotación de recursos naturales del subsuelo y de los entes territoriales municipales para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su territorio, debe existir coordinación, concertación y participación en materia de extracción y utilización de recursos naturales no renovables -como el agua- para permitir el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del medio ambiente.
En ese sentido, el Estado no puede afectar la superficie y uso del suelo al punto que termine por modificar las actividades que normalmente se practican en el suelo del municipio o que afecten radicalmente el ambiente, salvo que sea el propio municipio que lo permita o que sus propios habitantes decidan que están de acuerdo con este tipo de prácticas6. 4 Ver Sentencias C-795 de 2000 y C-006 de 2002. 5 Ver Sentencia T-445 de 2016. 6 Consejo de Estado, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia del 25 de octubre de 2017, Radicación número 110010315000-2017-02516-00.
Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 Vale la pena señalar que aun cuando el Ministerio Publico refiere que, no es admisible someter a una consulta local un aspecto debidamente definido por la ley, ya que el artículo 37 de la ley 685 de 20017 de manera expresa prohíbe a las autoridades territoriales, excluir zonas de su territorios para el desarrollo de la actividad minera, pues el núcleo esencial de la autonomía de los municipios se materializa en la facultad de impulsar, mediante la administración de los usos del suelo, sus propios intereses sociales, económicos, culturales y ambientales, pues, la ley ha impuesto límites como el contenido en la disposición ya mencionada, de forma tal que una permisión o prohibición nacional estatuida en una ley solo puede ser derogada con una disposición de alcance nacional, mediante sentencia C- 123 de 2014 la Corte Constitucional concluyo que, a partir de una lectura sistemática de la Carta, (1) los municipios y distritos deben participar en el proceso de decisión sobre si se realiza o no minería en su territorio y (2) que dicha participación debe ser activa y eficaz.
En esta providencia entre otros muchos aspectos la corte dijo: “El artículo 37 cuyo contenido privilegia la organización unitaria del Estado- será exequible, siempre y cuando su contenido garantice un grado de participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión sobre si se permite o no se permite la actividad de exploración o de explotación minera en su territorio.
Esta solución implica, en acuerdo con los artículos 14 y siguientes del Código de Minas, que la Nación continúe participando en dicho proceso; pero que no sea el único nivel competencial involucrado en la toma de una decisión de tal trascendencia para aspectos principales de la vida local, sino que los municipios y distritos afectados por dicha decisión participen de una forma activa y eficaz en el proceso de toma de la misma.
Es decir, que la opinión de éstos, expresada a través de sus órganos de representación, sea valorada adecuadamente y tenga una influencia apreciable en la toma de esta decisión, sobre todo en aspectos axiales a la vida del municipio, como son la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades." Igualmente, la sentencia identificó el alcance del núcleo esencial del derecho a la autonomía de los entes territoriales de cara a la posibilidad de prohibir exclusiones 7 ARTÍCULO 37.
Prohibición legal. Reglamentado por el Decreto Nacional 934 de 2013, Reglamentado por el Decreto Nacional 2691 de 2014, Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 mineras en la totalidad o ciertas zonas del municipio. En este sentido precisó lo siguiente: (i) Excluir a los consejos municipales del proceso de regulación y reglamentación de las mismas desconoce los principios de concurrencia y coordinación que deben inspirar la repartición de competencias entre los entes territoriales y las entidades del nivel nacional (ii) La disposición acusada (se refiere al artículo 37 del código de minas) elimina por completo la competencia de concejos municipales y distritales para excluir zonas de su territorio de las actividades de exploración y explotación minera, lo cual afecta el derecho de los municipios y distritos de gobernarse por autoridades propias.
(iii) En efecto, la imposibilidad de excluir zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos, todos ellos principales, de la vida de sus habitantes y, en consecuencia, no es una limitación que pueda considerarse como accesoria o irrelevante para la competencia de reglamentación de los usos del suelo en el territorio municipal o distrital.
(iv) De esta forma, cercenar en absoluto las competencias de reglamentación que los concejos municipales tienen respecto de la exclusión de la actividad minera, no es algo accesorio o intrascendente respecto de la competencia general que la Constitución les reconoce en los tantas veces mencionados artículos 311 y 313. De esta manera, para la Sala resulta claro que, la posibilidad de convocar a la consulta popular propuesta por la alcaldesa del municipio del Peñón para cuestiones ambientales es constitucionalmente viable y procedente. 6.3.
Constitucionalidad de la pregunta La pregunta de la que se estudia su constitucionalidad y que de ser procedente se someterá a consulta popular es la siguiente: Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 ““¿Está de acuerdo que en el Municipio de El Peñón – Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera de metálicos, hidrocarburos y de los demás minerales? SI: NO:” El artículo 8º de la Ley 134 de 1994, advierte que la redacción de la pregunta que se pone a consideración de la comunidad debe plantearse en términos generales respecto a un tema, sin que pueda observarse en la misma, una intención, hipótesis o conclusión anticipada.
Acorde con la norma en cita, la pregunta debe ser sencilla y clara, en la que se contenga la información básica para que no haya lugar a equívocos por parte de la comunidad, entre estos, los límites geográficos en los cuales se ejecutarían eventualmente las actividades de la que se requiere consultar a la población, de suerte que, la pregunta no puede resultar confusa o sugestiva, en la medida en que no promueva una respuesta negativa o afirmativa por parte del elector.
En el caso concreto, en criterio de la Sala, la pregunta apunta a la autorización o no “de actividades de exploración y explotación minera de metálicos, hidrocarburos y de los demás minerales”, en la jurisdicción del municipio del Peñón. Al respecto la Sala encuentra que la manera en que se encuentra formulada la pregunta indefectiblemente es sencilla y clara, toda vez que permitirán la participación de la comunidad respecto de la practica o no de actividad minera en su localidad, sin que de su lectura o formulación gramatical se desprenda o insinué su respuesta.
Así las cosas y, teniendo en cuenta la jurisprudencia Constitucional citada, es claro que, en el caso concreto la pregunta propuesta por la Alcaldesa del municipio del Peñón, se ajusta a los presupuestos legales y constitucionales previstos para tal fin, no solo en cuanto a su formulación, sino, como se expresó en precedencia, ya que si bien el propietario del subsuelo es la persona jurídica Nación, la exploración y explotación de los recursos naturales, no se encuentra limitada para el ente territorial ya que este es propietario del suelo, lo que hace que la pregunta formulada se acople a las competencias del municipio, respecto a la explotación minera.
Todo lo anterior se acompasa a lo señalado igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia T- 145 de 2016, en la que se resolvió una tutela contra una providencia que decidió una consulta popular, sobre un asunto minero y, de la que es importante resaltar lo siguiente: Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 “En esa medida es necesario concluir que el ejercicio de la competencia que le corresponde a las autoridades nacionales mineras respecto de la explotación de recursos naturales del subsuelo, confluye con otras competencias asignadas a las entidades territoriales de diverso orden, como la de definir los usos del suelo.
En tales casos, están de por medio, por un lado, la autonomía de las entidades territoriales para desempeñar sus funciones de planeación y ordenamiento territorial, competencias que constituyen elementos fundamentales de su autonomía y del otro las competencias de las autoridades mineras de cara a su potestad de autorizar la explotación de los recursos del Estado, aspectos que no pueden desligarse a la hora de adelantar la actividad minera.
En este sentido la doctrina especializada ha manifestado lo siguiente “¿Qué tiene que ver la industria extractiva con los territorios, si esta industria tiene como objeto principal la explotación de los recursos del subsuelo y no, de los recursos del suelo? Aunque hoy sea posible diferenciar legalmente el régimen jurídico de la tierra del régimen del subsuelo, la industria extractiva tiene un profundo impacto en los territorios, y que la discusión sobre el suelo es inseparable del debate sobre la industria extractiva.
Esto se deriva de la necesidad de intervenir el suelo para extraer cualquier cosa que esté debajo de él. Todavía no se han inventado formas de explotar recursos del subsuelo sin intervenir de algún modo el suelo. Entonces, no es posible sostener que se va a hacer minería o extracción de hidrocarburos sin afectar de forma significativa el suelo”8.
Ahora bien, para esta Sala, el Tribunal Administrativo del Quindío al reducir al absurdo las competencias territoriales de los entes municipales de cara a la actividad minera desconoció los artículos 1, 3, 6 y 8 de la Ley 388 de 19979. 8 UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015. 9 Estos precisan que: “Artículo 1º.- Objetivos. La presente Ley tiene por objetivos: 1) Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes. 3) Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres. 4) Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. 5) Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 Esto quiere decir que las comunidades locales no tienen la potestad legal de decidir qué se hace con el subsuelo, porque ese es del Estado que, en este caso, es unitario. Pero como sí tienen la facultad constitucional de ordenar el uso del suelo, entonces poseen el derecho a intervenir en los eventos en los que el Estado toma la decisión de favorecer una actividad minera en su territorio10. las entidades encargadas del desarrollo de dicha política.
Artículo 3º.- Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:1) Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios, 2) Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible, 3) Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural y 4) Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.
Artículo 6º.- Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: 1) La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales, 2) El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital, 3) La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.
El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras.
Artículo 8º.- Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: 1) Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, 2) Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos, 3) Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas, 4) Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas, 5) Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, 6) Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley, 7) Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social, 8) Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria, 9) Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes, 10) Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley, 11) Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística, 12) Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados, 13) Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas y 14) Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.
Parágrafo.- Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente Ley”. 10 UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 En igual medida, el fallo de fecha 20 de marzo de 2015, no aplicó diversas disposiciones constitucionales, las cuales garantizan la viabilidad constitucional de adelantar una consulta popular en el municipio de Pijao de cara a determinar si los habitantes estaban de acuerdo con la explotación minera en su municipio.
En este sentido el Tribunal Administrativo del Quindío no tuvo en cuenta a la hora de declarar inconstitucional la pregunta puesta a consideración por vulnerar las competencias territoriales y diversas normas constitucionales como lo son los artículos 1, 40, 103, 270, 311 y 313.7 de la Carta. Estas disposiciones reconocen las especiales atribuciones que poseen los municipios para reglamentar los usos del suelo y para autogobernarse sin la desproporcionada injerencia de los entes de carácter nacional.
Así mismo, destacan la especial importancia de los mecanismos de participación ciudadana en la dinámica social: (…) Por la inseparable relación entre las actividades extractivas del subsuelo y el suelo, de nada serviría que un municipio pueda regular el suelo si una directriz del Gobierno central será la que disponga sobre los usos del subsuelo11.
Conforme a lo anteriormente expuesto esta Sala considera que la consulta popular propuesta por el alcalde de Pijao está plenamente dentro del ámbito de competencias del municipio, y no está encaminada a contrariar a un principio de rango constitucional. Esto por cuanto: (i) La Constitución Política prevé expresamente en sus artículos 1, 311 y 313.17 que las entidades territoriales gozan de autonomía y que dentro de la órbita de competencias constitucionales de los municipios se encuentra la facultad de reglamentar el ordenamiento del suelo de su territorio, que incluye determinar si en una determinada zona debería haber actividad agrícola o industrial.
(ii) El artículo 288 de la Constitución Política señala asimismo que las competencias atribuidas a distintos niveles territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. 11 UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 (iii) Leídos en conjunto, estos principios indican que la actividad minera debe realizarse con la participación de los distintos niveles de la administración que tengan competencia en la materia, como lo son los municipios.
(iv) Conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia: 1) la actividad minera genera importantes afectaciones a los derechos de los campesinos y comunidades agrarias de nuestro país, en especial al derecho a la seguridad alimentaria, 2) la actividad minera tiene la potencialidad de afectar el orden público en un municipio y por ende afectar las condiciones de vida y seguridad de los habitantes, 3) la actividad minera tiene la potencialidad de afectar otras industrias productivas de los municipios a los cuales llega (micro enfermedad holandesa y desplazamiento por desarrollo) y 4) la actividad minera tiene la potencialidad de afectar el medio ambiente de los municipios receptores. 15.3.1.2.
Otro de los cargos sobre los cuales se fundamenta la presente tutela se basa en el supuesto desconocimiento de los verdaderos alcances de la sentencia C-123 de 2014. Ahora bien, de la lectura de la sentencia referida es claro que el Tribunal Administrativo del Quindío infirió erróneamente de la C-123 de 2014, que existe una prohibición de participación de los municipios en la toma de decisiones relacionadas con las actividades mineras en su territorio y por tanto, que el municipio no puede hacer consultas populares sobre este tema, porque estaría fuera de su competencia. El Tribunal desconoció así evidentemente el contenido de esa providencia y el precedente constitucional que creó según el cual aún en el marco de la realización de actividades mineras en el territorio nacional debe garantizarse un grado de participación y que esta además debe ser activa y eficaz, lo cual puede llevar incluso a la manifestación de voluntad por parte del ente territorial de oponerse a la actividad minera.
El Tribunal de Quindío también desconoció que en la propia sentencia la Corte Constitucional reconoció la competencia que tienen los municipios para tomar decisiones que impliquen realización o no de la minería. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que los límites principales al derecho a la participación en una consulta popular son (1) que esta esté dentro del ámbito de competencia del ente que la convoca y (2) que la consulta popular no verse sobre algún tema expresamente prohibido por el ordenamiento o que Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander.
Radicado No. 2022-00642-00 la pregunta tenga como objetivo tomar decisiones que conlleven la violación de derechos Así las cosas, para esta Corporación es claro que la minería evidentemente es una actividad que afecta ámbitos de competencia de los municipios, como la regulación de los usos del suelo, la protección de las cuencas hídricas y la salud de la población, razón por la cual como lo señaló la sentencia C-123 de 2014, los municipios sí tienen competencia para participar en estas decisiones, y que estas decisiones deben tomarse con su participación eficaz.
En este sentido se debe precisar que el artículo 332 de la Constitución prevé que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados, con arreglo a las leyes preexistentes (se reitera que es el Estado no el Gobierno Nacional). (…) La tensión en el caso colombiano es la siguiente: la Constitución, en el artículo 332, establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables.
Como el artículo no se refiere a la Nación sino al Estado, y este es el conjunto de las entidades territoriales, debería entenderse entonces que el artículo constitucional incluye a los municipios, toda vez que ellos son entes territoriales. En otras palabras, debería concluirse que la regulación se puede hacer a nivel nacional, pero no es exclusiva de la Nación. En efecto, mientras que la Constitución de 1886 se refiere a la Nación como propietaria del subsuelo, la del 91 se refiere al Estado12.
En este sentido, esta Corporación considera que la argumentación sobre la cual se soporta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío reduce al absurdo las consideraciones proferidas por esta Corporación en la sentencia C-123 de 2014 y desconoce las competencias de los entes territoriales relacionados con el uso del suelo y la protección del medio ambiente. 15.3.1.4.
En igual medida la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo por inadvertencia del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 el cual establece que: 12 UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra.
Corte Constitucional de Colombia. 2015. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 “Artículo 33º.- Usos del suelo. Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la Ley.
La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio”. En Colombia, entonces, el ordenamiento jurídico prevé claramente el derecho a la participación ciudadana en asuntos susceptibles de afectar el medio ambiente. La intervención en la toma de decisiones relacionadas con la afectación del medio ambiente es, a la vez, tanto una previsión constitucional, como, valga la redundancia, un principio de rango legal que debe orientar la interpretación que se haga de todas aquellas otras disposiciones de su mismo nivel o inferior.
(…) De este artículo es claro que ante eventuales proyectos de naturaleza minera como los que se planea hacer en el municipio de Pijao, que amenacen con transformar las actividades tradicionales de un municipio como son actualmente las actividades agropecuarias, requiere la obligación del municipio de realizar una consulta popular. ” Conforme a lo hasta aquí expuesto es claro para la Sala que la competencia para la realización de la consulta popular propuesta es del municipio demandante resultando conforme a los parámetros establecidos por la constitución y ley, y más aún cuando como se dijo al inicio la pregunta formulada cumple con la estructura formal requerida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: DECLÁRASE constitucional el texto de la pregunta que se pretende elevar a consulta popular en el municipio del Peñón (Santander), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más expedito a la Alcaldesa del municipio del Peñón y al Presidente del Concejo Municipal de dicha localidad. Control Previo Constitucionalidad Solicitante: Alcalde Municipio del Peñón - Santander. Radicado No. 2022-00642-00 TERCERO: Efectúense las anotaciones en el Sistema de Gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en acta de Sala No. 11/ del 2023 Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Samai (Ausente con permiso) IVÁN FERNANDO PRADA MACIAS JULIO EDISSSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado