REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Controversia Contractual Demandante: Instituto Municipal de Cultura y Turismo de Manizales Demandado: Nubia Estella Tapia Taruntaev y otros Radicación: 17-001-33-33-001-2013-00733-02 Acto judicial: Sentencia 143 Manizales, veintitrés (23) octubre de dos mil veintitrés (2023) Proyecto aprobado en sala de la presente fecha.
Síntesis: (i) La parte demandante solicita que se declare el incumplimiento parcial de los contratistas en un contrato de arrendamiento, y se reconozcan los perjuicios; (ii) la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, condenó a los contratistas al pago del capital e intereses, como a la aseguradora al pago de la suma asegurada imputable al capital que deben pagar los arrendatarios.
(iii) La aseguradora solicita que se revoque la condena en su contra, porque quien debía hacer su llamamiento era la entidad y no el contratista; (iv) La sala confirma la sentencia de primera instancia. Asunto Se encuentra para decisión el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía Seguros del Estado, en contra de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2018, por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en la controversia contractual interpuesta por el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales en contra de la señora Nubia Estela Tapia y el señor Jorge Taruntaev Tapia, donde se accedió a las pretensiones de la demanda.1 1.
Antecedentes 1.1. La Demanda2 §02. La parte demandante pretende que se reconozca el contrato de arrendamiento suscrito entre el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales con la señora Nubia Estela 1 Expediente fisico Fl. 218-238, c1.A. 2 Fl. 7- 45, c1 Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 2 Tapia y el señor Jorge Taruntaev Tapia.
También se declare el incumplimiento parcial de los demandados. En consecuencia, se condene a los demandados al pago de: (i) los perjuicios materiales por el monto del canon mensual de $29.707.800; (ii) intereses moratorios por $18.091.000; y, (iii) se ordene la liquidación del contrato con el pago de las costas. §03. La demanda señaló en los hechos: §04.
Entre el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales – en adelante el arrendador- y los señores Nubia Estella Tapia Taruntaev y Jorge Taruntaev Tapia – en adelante los arrendatarios- se celebró el contrato de arrendamiento, sobre el inmueble cancha de arena del barrio Baja Suiza, con el fin de realizar el evento ferial conocido como 'Arrierías y Fondas', en el marco de la versión 56 de la Feria de Manizales. §05.
Según la cláusula segunda del contrato, el valor sería de $98.012.000, los cuales se pagarían de la siguiente manera: (i) el 35% por 34.304.200 a más tardar el 15 de diciembre de 2011; (ii) el 35% por 34.304.200 a más tardar el 2 de enero de 2012; y, (iii) el último pago por el 30% restante, $29.403.600.00 a más tardar el 06 de enero de 2012. §06.
La cláusula cuarta estableció que el “… término de duración del contrato será desde la suscripción del acta de iniciación y hasta el 17 de enero de 2011 la cancha y sus alrededores y hasta el 13 de enero de los lotes que componen el denominado lote A el sector de la baja suiza. El evento propiamente dicho, es decir las fondas desarrollará entre el 2 y el 8 de enero de 2012.
El contrato tendrá una vigencia de 4 meses más para su liquidación”. §07. El 13 de diciembre de 2011 se firmó un otro si modificatorio del contrato, relacionado con la garantía única exigida. §08. A través de la resolución P-049 de diciembre 13 de 2011 se aprobaron las pólizas de cumplimiento exigidas en el contrato, 42-44-101044827 y 42-40- 101009931 del 13 de diciembre de 2011, expedidas por la Compañía de Seguros del Estado SA. §09.
Para el 7 de enero de 2012 los demandados incumplieron parcialmente los pagos, porque realizaron dos erogaciones de $34.304.200 y de $34.000.000. Para un total de $58.830.200. Pero no pagaron el excedente final de $29.707.800. Por consiguiente, los demandados se encuentran en mora. §10. El 10 de enero de 2012 los arrendatarios solicitaron un acuerdo administrativo para el pago de solo el 50% del contrato. §11.
El Instituto de Cultura y Turismo cumplió todas las obligaciones del contrato. §12. Como fundamentos jurídicos la demanda se apoyó en los artículos 1594, 1609, 1615, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil; 177 del C.P.C. sobre la carga probatoria; y 169 del C.C.A. Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 3 1.2.
Contestación de la demanda por los arrendatarios §13. Se opusieron a las pretensiones, y aceptaron los hechos referidos a las cláusulas del contrato. §14. Como fundamentos de la defensa, los accionados sostuvieron: (i) según el contrato, los arrendatarios debían costear todos los gastos del evento ARRIERÍAS Y Fondas; (ii) el evento fue un fracaso, lo cual se informó al contratante desde el 31 de enero de 2012;
(iii) el evento se desarrollaba según los parámetro de gastos de los documentos adjuntos al contrato F-O15 y F-O18; (iv) la alcaldía de Manizales – Secretaría de Rentas debía colocar los sellos a la boletería, de la cual se perdieron 31 numeraciones, lo que dio lugar a una falsificación a gran escala, que afectó el evento; (v) también se modificó la programación de la Feria de Manizales, dentro de la cual se desarrollaba las Fondas y Arrierías, lo que perjudicó a los accionados;
(vii) a través del acta 001 del 20 de enero de 2012 la contratante liquidó el contrato pero los arrendatarios se negaron a firmarlo por encontrar inconsistencias; y (viii) los contratistas interpusieron negociaciones al contratante, el cual negó alguna posibilidad de arreglo. §15. Propuso como excepción el Desequilibrio Financiero porque: (i) se presentaron factores externos al contratista para adelantar el evento, que no le pueden ser imputados como son la falsificación de boletas y el cambio de la programación de la Feria de Manizales, porque la presentación de artistas se hizo solo en la Plaza de Bolívar y no en el evento programado por los contratistas, lo que afectó los rendimientos;
(ii) los contratistas no pueden asumir la presencia de aleas en el contrato estatal, que pueden alterar la economía del contrato, bajo la teoría de la imprevisión; y, (iii) cuando el contratante deja de percibir un ingreso no se puede entender que se le esté causando detrimento. §16. Los demandados propusieron llamamiento en garantía contra Seguros del Estado SA, el cual fue admitido por el juzgado. 1.3.
Llamamiento en garantía §17. Se opuso a las pretensiones de la demanda. §18. Como excepciones frente a la demanda propuso: (i) flagrante violación del debido proceso porque la imposición de las multas no se hizo conforme al procedimiento previsto en la Ley 1474 de 2011 que establece el procedimiento a través de audiencia y citación de la aseguradora;
(ii) el incumplimiento de los contratistas se debió al desequilibrio financiero por los sucesos imprevistos del hurto de la boletería, el clima y el cambio de programación de la Feria de Manizales; y, (iii) genérica. §19. Frente al llamamiento se propusieron las siguientes excepciones: (i) improcedencia del llamamiento – falta de legitimación de los llamantes para hacer el llamamiento, ya que el llamamiento lo realiza el tomador y en el seguro de cumplimiento debe ser la entidad beneficiaria/asegurada a la cual se protege su patrimonio;
(ii) falta de legitimación por pasiva material del llamado, en el caso que no exista falta de legitimación material de los accionados; (iii) sujeción al Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 4 contrato de seguro y las normas que lo regulan, conforme a las condiciones de la póliza;
(iv) límite del amparo asegurado ya que la empresa solo responde hasta concurrencia de la suma asegurada; (v) ausencia de cobertura de la póliza por lucro cesante y los intereses reclamados, pues solo se amparó el daño emergente; (vii) prescripción extintiva prevista en el artículo 1081 del C. de Co.; y, (viii) genérica. 1.3. Sentencia de Primera Instancia3 §20.
El juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADA la excepción de "DESEQUILIBRIO FINANCIERO", propuestas por el apoderado de los demandados NUBIA ESTELLA TAPIA DE TARUNTAEV y JORGE TARUNTAEV TAPIA.
SEGUNDO: DECLÁRASE la existencia del vínculo contractual el INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE MANIZALES (arrendador) y los señores NUBIA ESTELLA TAPIA TARUNTAEV en calidad de propietaria del Establecimiento de Comercio TNT LOGÍSTICA Y EVENTOS y JORGE TARUNTAEV TAPIA (arrendatarios), con ocasión del contrato de arrendamiento Nro. 1112553 suscrito el 09 de diciembre de 2011.
TERCERO: DECLARASE el incumplimiento parcial en la obligación de pago dentro del citado contrato de arrendamiento por parte de los señores NUBIA ESTELLA TAPIA TARUNTAEV y JORGE TARUNTAEV TAPIA (arrendatarios).
CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial por parte de [os contratistas arrendatarios, SE CONDENA solidariamente a los señores NUBIA ESTELLA TAPIA TARUNTAEV en calidad de propietaria del Establecimiento de Comercio TNT LOGÍSTICA Y EVENTOS y JORGE TARUNTAEV TAPIA, a pagar a favor del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE MANIZALES, la suma de VEINTINUEVE MILLONES SETESCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS ($29.707.800) PESOS MCTE, por concepto del saldo restante del canon de arrendamiento estipulado en el contrato de arrendamiento Nro. 1112553 suscrito el 09 de diciembre de 2011, más los intereses de mora liquidados a la tasa del 31.13% desde el 07 de enero de 2012 hasta cuando sea pagado efectivamente el total de la obligación.
QUINTO: DECLÁRANSE INFUNDADAS las siguientes excepciones propuestas por el apoderado del llamado en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A.: "FLAGRANTE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA POR PARTE DEL INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE MANIZALES FRENTE A LOS CODEMANDADOS Y FRENTE A LA LLAMADA EN GARANTÍA SEGUROS DEL ESTADO S.A.";
"EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA ÚLTIMA CUOTA DEL CANON DE ARRENDAMIENTO SE Debió A UN DESEQUILIBRIO FINANCIERO ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES"; "IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO A SEGUROS DEL ESTADO S.A. POR LOS 3 Expediente fisico Fl, 218-238, C1A. Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 5 CODEMANDADOS";
"FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LOS CODEMANDADOS PARA LLAMAR EN GARANTÍA A SEGUROS DEL ESTADO S.A."; "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL POR PASIVA RESPECTO DE SEGUROS DEL ESTADO O S.A." y "PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGUROS", por los motivos expuestos en la parte motiva de este proveído.
SEXTO: DECLÁRANSE PROBADAS las siguientes excepciones propuestas por el apoderado del llamado en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A.: "SUJECIÓN DE LAS PARTES AL CONTRATO DE SEGURO Y A LAS NORMAS LEGALES QUE LO REGULAN” Y “AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO ENTIDAD ESTATAL NRO. 42-44- 101044827 EN CUANTO AL LUCRO CESANTE O A LOS INTERESES RECLAMADOS EN LA DEMANDA”.
En consecuencia, se condene a SEGUROS DEL ESTADO S.A., a pagar a favor del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE MANIZALES, hasta la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS PESOS $ 29.403.600.00, como valor asegurado al amparo de cumplimiento, pactado en la Póliza de Seguro de Cumplimiento Entidad Estatal Nro. 42-44-101044827, cantidad que se imputará al capital que debe pagar los demandados conforme a lo ordenado en el numeral cuarto de la parte resolutiva de este fallo.” §21.
El Juez determinó como problemas jurídicos: ¿Se encuentra probado el vínculo contractual entre el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales y los señores NUBIA ESTELLA TAPIA DE TARUNTAEV como propietaria del Establecimiento de Comercio TNT Logística y Eventos y JORGE TARUNTAEV TAPIA? ¿Es procedente la declaratoria de incumplimiento parcial en la obligación de pago por parte de los contratistas antes mencionados? ¿Los demandados son responsables de los perjuicios materiales derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento, referido al canon de arrendamiento dejado de percibir por parte del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, así como los intereses moratorios causados desde la fecha de exigibilidad de la obligación? ¿Se acreditó el rompimiento del equilibrio económico del contrato de arrendamiento suscrito entre el INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DE MANIZALES y los señores NUBIA ESTELA TAPIA DE TARUNTAEV como propietaria del Establecimiento de Comercio TNT Logística y Eventos y JORGE TARUNTTAEV TAPIA? §22.
El juzgado expuso los presupuestos normativos del contrato estatal y la naturaleza jurídica del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, concluyendo que es una entidad incluida en el Estatuto General de Contratación, y el contrato de arrendamiento celebrado tiene carácter estatal. §23. Una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso se consideró probado lo siguiente: (i) se acreditó el incumplimiento de las obligaciones contraídas, ya que se Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 6 superó el plazo señalado en el contrato de arrendamiento, sin que se haya demostrado el pago de la última cuota del canon del inmueble por valor de $29.707.800;
(ii) no se acreditó el rompimiento del equilibrio contractual; y, (iii) los supuestos fácticos alegados no son aquellos ajenos a los riesgos propios de las actividades a las que se dedican los demandados. §24. En cuanto a la responsabilidad del llamado en garantía Seguros del Estado S.A., consideró que: (i) la póliza de cumplimiento de la entidad estatal tenía vigencia del 11 de diciembre de 2011 hasta el 7 de mayo de 2012;
(ii) el hecho constitutivo del siniestro ocurrió dentro del término de cobertura de la póliza; y, (iii) se adelantó el trámite procesal adecuado frente al llamado en garantía. §25. Por lo anterior, declaró el incumplimiento parcial del contrato por los contratistas arrendatarios, en la suma de $ 29.707.800, y ordenó a Seguros del Estado pagar a favor del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales el valor asegurado en el amparo de cumplimiento de la póliza, imputable a lo que deben pagar los contratistas por capital. 1.4.
Apelación del Asegurado Seguros del Estado llamada en garantía4 §26. La parte demandada solicitó se revoque la sentencia. §27. Al efecto, insistió en las excepciones presentadas en la contestación de la demanda: §27.1. Improcedencia del llamamiento –, ya que en este proceso el llamamiento lo realiza el tomador y en el seguro de cumplimiento debe hacerlo la entidad beneficiaria/asegurada a la cual se protege su patrimonio, quien es la única que tiene la facultad de exigir procesalmente una indemnización. “… se constituye dicha acción en un sinsentido, por cuanto Seguros del Estado S.A., no tiene la obligación ni legal ni contractual de pagar indemnización alguna por el perjuicio sufrido por los codemandados, es más, los codemandados no sufrieron perjuicio alguno, sino que fueron quienes lo causaron…” §27.2.
En este aspecto, precisó sobre la afectación de la FACULTAD DE RECOBRO que prevé la ley en cabeza de la aseguradora que “… Es más, según la sentencia proferida por el despacho, si los demandados fueron condenados a pagar, y si la compañía de seguros fue condenada a pagar con respecto al valor asegurado, y si la compañía puede recobrarles a los codemandados (llamante en garantía) la suma a la que fue condenada, pues sencillamente se le puede dar aplicación a la figura de la compensación, porque para que va a pagar la compañía una indemnización si a la persona a la cual le voy a respaldar en la misma, con posterioridad le puedo cobrar el mismo dinero… es un sin sentido de carácter procesal, que una compañía de Seguros salga a proteger el patrimonio de alguien a quien después le va a recobrar lo pagado.” §27.3.
Falta de legitimación de los llamantes para hacer el llamamiento - Falta de legitimación por pasiva material del llamado, sustentadas en que: (i) 4 Expediente fisico Fls. 241-247 C1A Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 7 la propia culpa del contratista no es asegurable, debido a que “… Es imposible que, en el seguro de cumplimiento, el tomador/garantizado se constituya en víctima y por ende pueda demandar o llamar en garantía a la aseguradora en caso de incumplimiento, es ilógico, es más es ilegal, porque nadie puede alegar su propia culpa, es más, el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador son inasegurables (Art. 1055 Co.
Co.)…”; y, (ii) la aseguradora aceptó que “… el siniestro existe, no se está negando…”. 1.6. Alegatos §28. El Instituto de Cultura y Turismo, parte actor, presentó alegatos de conclusión, las demás partes permanecieron silentes. El Ministerio Público no allegó concepto. §29. Parte actora5 se ratificó en los expuesto en la demanda e insistió en que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §30. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, en concordia con el artículo 153 del CPACA. §31. El marco de estudio de la Alzada se limitará a lo que fue objeto del recurso de apelación por parte del apelante único, el llamado en garantía Seguros del Estado S.A., conforme al inciso 1º del artículo 328 del CGP, que rotula: “El Juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley”. §32.
El objeto del recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía, está encaminada a revocar la sentencia de primera instancia frente a la condena impuesta a la Aseguradora Seguros del Estado S.A. 2.2. Problemas jurídicos §33. No se encuentra en controversia el incumplimiento de los demandados del contrato de arrendamiento suscrito entre el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales y los señores Nubia Estella Tapia Taruntaev y Jorge Taruntaev Tapia, sobre el inmueble la cancha de arena del barrio Baja Suiza. §34.
Conforme a lo anterior, los problemas jurídicos a dilucidar por la Sala se concentrarán en los siguientes: §35. ¿Si en el presente proceso, era procedente el llamamiento en garantía a Seguros del Estado? 5 Expediente Fisico Fs. 18-20, c4 Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 8 §36.
¿En el contrato de seguro de cumplimiento que respaldó el contrato de arrendamiento objeto del proceso, aplica la exclusión del dolo o culpa del contratista, prevista en el artículo 1055 del C de Co? §37. ¿La sentencia de primera instancia afecta la facultad de recobro de la aseguradora? 2.5. Lo demostrado §38. Como caudal probatorio se encuentra demostrado lo siguiente: §39.
El 9 de diciembre de 2011 se celebró contrato de arrendamiento 1112553, entre el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales – arrendatario- y los señores Nubia Estella Tapia de Taruntaev y Jorge Taruntaev Tapia -arrendatarios. §40. El objeto era la “… ENTREGA A TITULO DE ARRENDAMIENTO Y EL CONTRATISTA ARRENDATARIO RECIBE AL MISMO TITULO, UN LOTE DE TERRENO QUE SE DESCRIBE A CONTINUACIÓN, CON EL FIN DE QUE DENTRO DEL MISMO SE LLEVE A CABO EL EVENTO DENOMINADO ARRIERIAS Y FONDAS, EN EL MARCO DE LA 56 FERIA ANUAL DE MANIZALES AÑO 2012 Y HACERSE CARGO DE SU DIRECCIÓN, COORDINACIÓN Y MONTAJE, ESTO ES, DE SU PRE PRODUCCIÓN, PRODUCCIÓN Y POST PRODUCCIÓN…”- c. 1- §41.
A su vez, en la cláusula segunda del contrato se estipuló la forma de pago: “VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor del presente contrato es la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES DOCE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($98.012.000.00) QUE EL CONTRATISTA PAGARA AL INSTITUTO DE LA SIGUIENTE MANERA. A. el 35% del valor total del contrato esto es la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.304.200) a más tardar el 15 de diciembre de 2011, B: Un segundo pago por el 35% del valor total del contrato, esto es, TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.304.200) a más tardar el 2 de enero de 2012, C. Y un tercer y último pago por el 30% restante, esto es, VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($29.403.600.00) a más tardar el 06 de enero de 2012.
Los tres pagos podrá realizarlos directamente en la tesorería de la entidad ubicada en la calle 19 No 21-44 Torre A Piso 13 de la ciudad de Manizales o en la cuenta corriente Bancolombia No 07015541296 a nombre del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales. §42. La cláusula décimo cuarta del contrato ordenó constituir garantía por parte del contratista, incluida la cobertura de “… A) El Cumplimiento, por el 40% del valor del contrato, por el término de duración del mismo y cuatro meses más Al monto de esta garantía se imputará el valor de las multas y la cláusula penal… en donde tengan calidad de asegurados tanto la entidad contratante como el contratista a favor de la entidad contratante y terceros indeterminados que pudieran resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas…” Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 9 §43.
La garantía de cumplimiento fue respaldada por la Póliza de Seguro de Cumplimiento Estatal 42-44-1010044827 expedida el 13 de diciembre de 2011 por la Aseguradora Seguros del Estado S.A., con vigencia desde el 13 de diciembre de 2011 hasta el 17 de enero de 2015, cuyo tomador – GARANTIZADO, aparecen la señora Nubia Estella Tapia de Taruntaev.
Como beneficiario-asegurado figura el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, por el valor de $ 29.403.600.6 §44. Por el acta de modificación del contrato número 1, suscrita entre los contratantes, se ordenó modificar la Cláusula Décimo Cuarta del contrato respecto de la garantía única específicamente en el amparo de cumplimiento, esto es por el porcentaje del 30% del valor del contrato por el término del valor del mismo y cuatro meses más7. §45.
Dicha garantía fue aprobada a través de la Resolución P-049 del 13 de diciembre de 2011. §46. El 8 de enero de 2011, la señora Nubia Estella Tapia propuso al Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, el pago del 50% de contrato, atendiendo las circunstancias que afectaron el desarrollo del evento8. §47. El 23 de enero de 2012 la entidad solicitó la aclaración y ampliación de la petición9.
El 10 de febrero de 2012, los contratistas pusieron en conocimiento de la entidad situaciones sobre el evento respecto a la comercialización10. A su vez, el 26 de febrero de 2012, los contratistas del evento arriería 2012, ponen en conocimiento las pérdidas que han sufrido11. §48. El 20 de enero de 2012 el instituto expidió el acta 01 de liquidación total del contrato de arrendamiento, donde se dejó constancia de la ejecución del 70%.12 §49.
A través del oficio ICTM-SG-258-2013 del 22 de mayo de 2013 el Instituto citó a los contratistas para comparecer respecto al incumplimiento del contrato, encontrándose una deuda por el valor de $29.403.600. Se ordenó poner en conocimiento de la compañía Aseguradora la situación §50. Mediante oficio ICTM-SG-504-13 del 22 de agosto de 2013, se envió citación a Seguros del Estado, con el fin de comparecer a la audiencia de notificación de apertura e imputación del incumplimiento contractual13. 2.3.
El contrato de seguro de cumplimiento asegura el incumplimiento del contratista §51. El artículo 1082 del Código de Comercio establece las clases de seguros, como el de daños, que pueden ser reales o patrimoniales. Los primeros son aquellos cuyo objeto recae sobre una cosa, determinada o determinable, susceptible de valoración en dinero. 6 Fls. 28, c1. 7 Fls. 20vto, c1. 8 Fls. 119, c1. 9 Fls. 117, c1. 10 Fls. 120-123, c1. 11 Fl. 118, c1. 12 Fls. 124-131, c1. 13 Fls. 56, c1.
Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 10 Y los segundos, son los que amparan el débito que produce la ocurrencia del siniestro en el patrimonio del asegurado14, lo que significa que son aquellos que indemnizan las consecuencias patrimoniales derivadas del hecho constitutivo del siniestro. §52.
El legislador incluyó la CLÁUSULA DE GARANTÍA de los contratos estatales en la Ley 225 de 1938, los artículos 67 a 70 del Decreto Ley 222 de 1983, 25.19 y 60 de la Ley 80 de 1993 y 7° de la Ley 1150 de 2007, de la siguiente manera: “Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.
Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.” -sft- §53. Los objetivos de esta GARANTÍA son proteger los fines de la contratación estatal, como el aseguramiento de la continua y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Estado preservando la satisfacción del interés general.15 §54. El Decreto 4828 de 2008 – derogado por el Decreto 734 de 2012- establecía que el amparo de cumplimiento cubre “… las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato.
El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.” (art. 4) §55.
La normativa prevé que las GARANTÍAS DE CUMPLIMIENTO “… consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto.” (art. 7 L.1150/2007) §56. El Decreto 4828 de 2008 preveía que la garantía de cumplimiento puede ser cubierta por una póliza de seguros -art. 3.1-. §57.
En éstas solo se aceptarían las exclusiones de: “15.2.1 Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. 15.2.2 Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecución de este. 15.2.3 El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad contratante. 15.2.4 El demérito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo. 14 Cita de cita Narváez Bonnet, Jorge Eduardo, Ob cit P 115. 15 Sección Primera Consejo de Estado, providencia del 9 de diciembre de 2016, Radicación No. 68001-23-31- 000-2005- 00216-01, Consejero Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 11 Cualquier otra estipulación contractual que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a las anteriores no producirá efecto alguno. (…) 15.6 Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada A la entidad estatal no le serán oponibles por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista.”-sft- §58.
El SEGURO DE CUMPLIMIENTO tiene unas características especiales, como lo ilustra el Doctor Andrés E. Ordóñez Ordóñez16, que lo distinguen de los tradicionales seguros. Sus peculiaridades se han perfilado históricamente por la legislación, las cláusulas que estipulan las aseguradoras, las prácticas usuales y la jurisprudencia, como en los siguientes caracteres: (i) técnicamente, la entidad contratante debería ser la tomadora del seguro de cumplimiento;
(ii) no es una fianza, aunque se confunde en algunos aspectos con esta; (iii) está orientado a proteger el interés del asegurado; (iv) al contratar el seguro las aseguradoras solo se relacionan con el deudor – contratista- que no tiene un interés real en la validez del mismo contrato de seguro, ni interés asegurable ni interés en el contrato de seguro, pues solo lo requiere para acceder a la contratación con el Estado;
(v) no es un seguro de responsabilidad contractual porque no cubre el patrimonio del responsable – contratista- sino de la víctima del incumplimiento contractual – el contratante; y, (vi) el concepto tradicional del RIESGO ASEGURABLE del Código de Comercio, debió ampliarse a un sistema de garantía de cumplimiento de los contratos estatales, a través de la Ley 225 de 1938, y el Decreto 222 de 1983, cuando establecieron que “Las garantías podrán consistir en pólizas expedidas por Compañías de seguros.” §59.
La jurisprudencia ha precisado que estos seguros de cumplimiento: (i) “… son aquellos que garantizan al acreedor (entidad estatal) que serán resarcidos los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor (contratista) dentro del marco de una relación contractual (…) El tomador del seguro en este tipo de contratos no hace cosa distinta que trasladar el riesgo del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo a la compañía aseguradora, de modo que, cuando se presenta el hecho constitutivo de incumplimiento a cargo del deudor y ese incumplimiento ocasiona daños que afectan el patrimonio del acreedor (generalmente la entidad esta contratante), surge la obligación de la compañía aseguradora de resarcir los daños ocasionados al beneficiario, hasta la concurrencia de la suma asegurada…” 17 2.4.
En el seguro de cumplimiento, cualquiera de las partes, contratante y contratista, puede llamar en garantía a la aseguradora 16 El seguro de cumplimiento de los contratos estatales en Colombia. Universidad Externado. 2011 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Sentencia del 22 de abril de 2009 Expediente 14.667 Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 12 §60.
El primer argumento de la apelación es que en este proceso, los contratistas que fungen como tomadores del seguro de cumplimiento, no tenían legitimación en la causa para proponer el llamamiento en garantía. §61. El artículo 225 del CPACA consagra la figura del llamamiento en garantía: “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.”-sft- §62.
Se subraya que el llamamiento en garantía se fundamenta, también, en el reembolso del pago que el llamante tenga que hacer como resultado de una sentencia, como en el presente litigio contractual. §63. El tratadista Hernando Devis Echandía ilustraba que el motivo del llamamiento es que el garante atienda la defensa de la causa del GARANTIZADO, a su solicitud o del demandante.
Y consta que en este proceso contencioso los contratistas tienen la calidad de tomador – GARANTIZADO, según el tenor literal de la póliza allegada: En los Códigos de Procedimiento Civil suele otorgarse a la parte garantizada el derecho de llamar al proceso a su garante para que defienda la litis que ha de afectarlo necesariamente, ya que de sus resultados se deducirá si queda con la obligación de restituir o pagar o indemnizar en virtud de la garantía, de modo que la sentencia lo beneficia o perjudica en todo caso.
E igualmente se autoriza a ese garante para que intervenga voluntariamente en el proceso, en razón del mismo interés que en él tiene, a fin de defender la causa de su GARANTIZADO y su propia relación de garantía por los efectos jurídicos y patrimoniales que le representa, precaviéndose así de las consecuencias adversas que le traería el fracaso de aquel.
En el primer caso, la intervención es forzada u obligada; en el segundo, voluntaria o facultativa (cfr. núm. 199). (…) Generalmente, el tercero obligado en garantía podría comparecer inicialmente al proceso, como litisconsorte de la parte demandante o demandada, porque tiene el interés jurídico para ser codemandante o codemandado, como observa CHIOVENDA 1 3 5; pero no es un litisconsorte necesario, de manera que su presencia en el proceso no es indispensable para su eficacia ni para la sentencia de fondo, sino litisconsorte voluntario o facultativo, y por esto el demandante no está obligado a incluirlo en su demanda.
Naturalmente, puede incluirlo entre los demandados o pedir que el juicio se inicie con citación previa de aquel, originando así un litisconsorcio inicial. Por esto no es parte procesal mientras no intervenga voluntariamente, o sea citado a solicitud de su GARANTIZADO o del demandante en la misma demanda, o de oficio cuando la Ley autoriza al juez para integrar el contradictorio, como sucede en los códigos italiano y brasileño.”-sft- §64.
El Consejo de Estado, en pronunciamientos del 21 de marzo de 201718 y del 2 de marzo de 201919 ha señalado que el llamamiento en garantía en el seguro de 18 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA- Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000233600020140134201(55409) 19 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 13 cumplimiento estatal lo pueden realizar, tanto el contratante como el contratista, con auxilio del doctrinante Hernán Fabio López Blanco: “Al respecto el tratadista Hernán Fabio López, señaló: (…) “El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante como el demandado, aun cuando en la casi totalidad de los eventos se efectúa por éste último, lo cual no significa como algunos juzgados lo han estimado, que únicamente sea el demandado el llamado a hacerlo.
Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contrato, perfectamente puede formularse la demanda en contra del contratante incumplido para que se declare el monto de los perjuicios y, junto con la demanda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le obligue a la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual del demandado, pues de no existir esta posibilidad, sería necesario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la aseguradora, que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del principio de la economía procesal, se quiere evitar.”20 (Resaltado propio) Por lo que existe la posibilidad de que tanto el demandante como el demandado llamen a las compañías aseguradoras bajo la figura del llamamiento en garantía. En virtud de que no solo puede llamar en garantía LA PERSONA QUE TOMÓ EL SEGURO, en este caso el Consorcio Hospital Meissen Ciudad Bolívar, sino que a su vez, puede llamar en garantía el Hospital Meissen II Nivel E.S.E., toda vez que lo involucra materialmente, como en efecto sucedió pero no bajo la figura de demanda de reconvención, ni de litisconsorte necesario.
Es menester anotar que el vínculo jurídico existente entre el tercero y las partes quedó probado con la póliza de cumplimiento entidad estatal No. 072100204 que garantiza el contrato de obra No. 0175 de 200621.”-vsft §65. Como en el seguro de cumplimiento el tomador puede llamar en garantía a la aseguradora, no sale avante este razonamiento del apelante. 2.5.
En la póliza de cumplimiento no se aplica la exclusión de dolo o culpa prevista en el artículo 1055 del C de Co SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS- Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001233300020170075001(62934)_ “Conforme a lo expuesto, existe la posibilidad de que tanto el demandante como el demandado llamen a las aseguradoras bajo la figura del llamamiento en garantía, en virtud de que no solo es aplicable a la persona que tomó el seguro, en este caso Prago Ingeniería S.A.S., sino que a su vez, puede llamar en garantía Ecopetrol S.A., toda vez que lo involucra materialmente, como en efecto sucedió al ser el beneficiario del seguro.” 20 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Décima Edición, Bogotá, Editores Dupré, 2009, pág. 349- 350 21 Fls. 228-268, CP Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 14 §66.
Otro de los argumentos de la apelación de la aseguradora, es que no son asegurables los actos dolosos o culposos del tomador, en virtud del artículo 1055 del Código de Comercio22. §67. Tal como se vio sobre las características propias del seguro de cumplimiento, como por la lista taxativa de exclusiones prevista en el Decreto 4828 de 2008 y la sentencia del Consejo de Estado23 del 13 de agosto de 2020: “Se reitera la jurisprudencia ya expuesta en esta providencia, para este este caso, dado que no hay lugar a aplicar una supuesta exclusión o pérdida del derecho a la cobertura de la garantía por virtud del artículo 1055 del Código de Comercio, (…) puesto que la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista,(…) no se aplica a la póliza de cumplimiento, dado que en ella, precisamente, se asegura el evento de la conducta incumplida, sin distinguir si procede de su conducta dolosa o culposa.”-sft- §68.
Incluso, en las condiciones de la póliza de cumplimiento objeto de este proceso no se previó la exclusión de los actos dolosos o culposos del tomador, por lo que el argumento de la apelación se torna como contraevidente y contrario a las condiciones de la póliza expedida. §69. De tal forma, no prospera este cargo de la apelación. 2.6.
La sentencia no afecta el derecho de subrogación de la aseguradora §70. Otro de los argumentos de la apelación de Seguros del Estado, fue que la sentencia afectaría su facultad de subrogarse frente a los contratistas, a quienes de les condenó al pago de la suma debida. §71. En torno a esta temática, el artículo 1096 del Código de Comercio establece: “Subrogación Del Asegurador Que Paga La Indemnización. El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro.
Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”. sft. 22 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr034.html http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr033.html#:~:text=ART%C3%8DCUL O%201088.,para%20%C3%A9l%20fuente%20de%20enriquecimiento. 23 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., Trece (13) De Agosto De Dos Mil Veinte (2020).
Radicación Número: 52001-23-31-000-2012-00182-01(60348) Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 15 §72. El Consejo de Estado24 dejó claro que: “En efecto, el artículo 1096 del Código de Comercio regula la figura de la subrogación en los eventos en que la aseguradora haya pagado al beneficiario por razón de la conducta del responsable del siniestro.
Esta norma permite al asegurador cobrar lo pagado al responsable del siniestro, pero también faculta al asegurado a proponer excepciones en contra de la aseguradora cuando la compañía ejerza la acción de subrogación. ( ) §73. Por lo que la sentencia de primera instancia no afecta el derecho de subrogación legal que tiene la aseguradora frente a los contratistas. 2.7.
Síntesis §74. Como colofón, se encontró que no prosperan los argumentos de la apelación de Seguros del Estado, porque: (i) era procedente el llamamiento en garantía de los tomadores-garantizados con la póliza de cumplimiento frente a la aseguradora; (ii) en los seguros de cumplimiento que amparan contratos administrativos no se puede aplicar la exclusión de dolo o culpa del tomador; y, (iii) la sentencia no afectó la facultad de subrogación legal que tiene la aseguradora. §75.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.8. Condena en costas en esta instancia §76. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23 especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §77. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §78. Pese a que en esta instancia no se generaron gastos del proceso, la parte demandante sí actuó en alegatos de apelación, por lo que se reconocerá a su favor agencias en derecho, que se tasan en un salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de esta sentencia, conforme a lo estipulado en el artículo 5.1 del Acuerdo PSAA16-10554 agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00166-01(52705) Sentencia Segunda instancia Controversia Contractual -Exp. 17-001-33-33-001-2013-00733-02 16 §79.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo De Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 27 de febrero del 2018 por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo Circuito de Manizales por los motivos antes expuestos en precedencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, a Seguros del Estado S.A. y a favor el Instituto de Cultura y Turismo, al pago de un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a título de agencias en derecho.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia conforme al artículo 203 del CPACA CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta ________________.
Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN (Ausente con permiso)