Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, julio doce (12) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 Tema: Diferencia salarial del 20% - soldado profesional.
Acta número 53. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Roque Sepúlveda Aroca, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i) Se declare la nulidad del acto administrativo 20163171764691 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de diciembre de 2016, por medio del cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% prevista en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 1 Expediente físico, c1, pág. 14.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 ii) A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar el 20% que resulta de la diferencia del salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y el incremento al 60% y, en consecuencia, se condene al pago del aumento del 20% en la prima de navidad, cesantías, prima de servicio anual; bonificaciones; prestaciones sociales; primas de orden público; de actividad; de vacaciones y de antigüedad; subsidio familiar y todos aquellos que son calculados a partir del salario básico. iii) Las sumas reconocidas se actualicen conforme al IPC desde el 20 de octubre de 2003 hasta el momento del pago y se ordene el pago de intereses moratorios. 1.1.2.
Hechos Fundó las pretensiones en los siguientes: i) Es orgánico del Batallón de Infantería Juanambú del Departamento del Caquetá. Durante el transcurso de su carrera militar como soldado profesional, cumplió a cabalidad las órdenes impartidas por sus superiores sin sanciones disciplinarias y con una conducta intachable. ii) En cumplimiento de las previsiones de la Ley 131 de 1985, se vinculó a las Fuerzas Militares como soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000. iii) El Gobierno Nacional, en cumplimiento de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 del mismo año, en el cual se anunció que se expediría el régimen de carrera y estatuto de personal de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos, lo cual ocurrió con el Decreto 1794. iv) En octubre de 2003, mediante una decisión del Comando del Ejército (OAP), se resolvió incorporar a los soldados voluntarios como soldados profesionales aun cuando no habían manifestado su intención de transitar voluntariamente para ser soldados profesionales, «fue una decisión arbitraria y tomada sin su consentimiento». v) Desde el mes de noviembre de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional le ha reconocido y pagado un salario básico equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 40% y no en un 60%.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 53 y 217 de la Constitución Política; las Leyes 131 de 1985 y 4 de 1992, así como los Decretos 1793 y 1794 de 2000.
Argumentó que el acto administrativo está viciado de nulidad por inaplicar la norma o interpretarla de manera errónea, toda vez que se le ha pagado el salario únicamente con el incremento del 40% y no del 60% como debe ser. 1.2. Contestación de la demanda2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Expresó que la vinculación a una nueva categoría de soldados profesionales no implicó la desmejora del sueldo, pues al efectuarse, se adquirieron unos derechos que no tenían cuando ostentaban su calidad de soldados voluntarios. 1.3. Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, abordó el marco normativo y jurisprudencial. Citó la Ley 131 de 1985, el Decreto 1793 de 2000 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 para decir que a los soldados voluntarios que estaban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales les asiste el derecho al pago de la diferencia del 20% del salario dejado de percibir como soldados voluntarios.
En segundo lugar, resolvió el caso concreto. Indicó que para el 1 de mayo de 2016, el actor ostentaba la calidad de soldado profesional activo y que para poder analizar el derecho reclamado es necesario verificar la fecha de vinculación, sin embargo, como no se aportó la hoja de servicios u otro documento que acreditara el cambio de denominación de soldado voluntario a profesional, no puede determinarse si le asiste o no el derecho.
Precisó que en la audiencia inicial se decretaron pruebas a favor de la parte actora y se le impuso la carga de su recaudo, pero ante la inactividad probatoria, se decretó el desistimiento tácito, de conformidad con el artículo 178 del CPACA. 2 Expediente físico, C1, pág. 42. 3 Archivo 12. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 1.4.
Recurso de apelación4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Manifestó que: i) El a quo desconoció los principios de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, toda vez que no valoró los elementos probatorios necesarios para la acreditación de la fecha de la transición, entre ellos, la constancia que demuestra que ingresó antes del 31 de diciembre de 2000, «vinculación que se realizó de conformidad con los preceptos contemplados en la ley 131 de 1985, pues dentro de la documentación allegada con la demanda, la orden administrativa de personal que certifica que mi prohijado transito de soldado voluntario a soldado profesional, la aceptación por parte del ejército nacional con la contestación de la demanda y la certificación que allega ejército cuando el juzgado así lo requiere, dan fe que efectivamente a mi mandante le asiste el derecho que se demanda conforme a la sentencia del honorable consejo de estado que les reconoce tal derecho». ii) También se transgredieron los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, comoquiera que el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 creó un régimen de transición en materia salarial para el personal que, siendo soldados voluntarios, transitaban al nuevo régimen creado para los soldados profesionales, el cual sostenía de manera incólume la asignación básica consistente en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. iii) Lo señalado en la demanda está cobijado por la buena fe y legalidad, pues el ingreso como soldado voluntario no fue objetado por la institución militar, «siendo este el criterio determinante para acceder a las pretensiones de la demanda», aunado a que de la situación da cuenta la Orden Administrativa de Personal 1175 del 20 de octubre de 2003 en la que se consignó el nombre del actor. iv) Se solicitó al a quo que de manera oficiosa oficiara al Ejército Nacional para que aportara la certificación laboral que incluyera la fecha de ingreso, pero de esta no dependía la acreditación del régimen en que fue vinculado, «pues el juzgado de instancia incurrió en un “actuar en contra de su papel de director del proceso y apartarse del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de 4 Archivo 14.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 los derechos materiales, pues omitió la práctica de una prueba imprescindible para fallar». El a quo incurrió en el defecto procedimental de exceso ritual manifiesto. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante el auto proferido el 21 de enero de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Ningún sujeto procesal se pronunció. Posteriormente, mediante auto proferido el 15 de noviembre de 2022, se incorporó al plenario como prueba documental, la Orden Administrativa de Operaciones 1175 del 20 de octubre de 2003 proferida por el Ejército Nacional6, que fue allegada con el recurso de apelación. Así mismo, se corrió traslado a las partes de la prueba documental referida por el término de tres días, dentro del cual no se allegó pronunciamiento.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Roque Sepúlveda Aroca, tiene derecho a que se le reajuste y pague la diferencia salarial del 20% porque ostentó la calidad de soldado voluntario al vincularse antes del 31 de diciembre de 2000. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial del régimen de los soldados voluntarios y profesionales; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 5 2Instancia, archivo 05. 6 Pese a ser decretada en la audiencia inicial, no fue aportada y por ello se declaró el desistimiento tácito; no obstante, la entidad demanda tampoco cumplió con su deber de aportar el expediente administrativo del cual podía verificarse el momento en el que el demandante se incorporó a la institución castrense.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 2.3.1. Régimen de los soldados voluntarios y profesionales En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60%, el cual no podría pasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», reglamentación que integró como soldados profesionales a quienes, antes del 31 de diciembre de 2000, se encontraban prestando el servicio voluntario consagrado en la Ley 131 de 1985; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.7 Entonces, se tiene que quienes estando vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000 manifestaran su voluntad de incorporarse como soldados profesionales, serían vinculados en esa calidad a partir del 1 de enero de 2001, sin desmejorar los derechos adquiridos. 7 ARTÍCULO 5.
SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 Como consecuencia de dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntario: Artículo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
En suma, en relación con los soldados profesionales, existen 2 circunstancias que se pueden presentar de acuerdo con la fecha de vinculación; por un lado, los que se incorporaron al servicio por primera vez en calidad de soldado profesional a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, quienes tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo incrementado en un 40% y, de otro, aquellos que fueron voluntariamente incorporados como soldados profesionales, quienes devengan un salario mínimo incrementado en un 60%. 2.3.2.
Sobre las sentencias de unificación jurisprudencial La Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa. Así entonces y en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos.
El artículo 270 del CPACA preceptúa: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación previó: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”8 La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.
En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.
Criterio que fue reiterado en la Sentencia C-539 de 2011: 8 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 5.2.3. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley;
(ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.-;
(v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P. Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación. (…) 5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.
En este sentido ha dicho la Corte: “Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” [9] (Resalta la Sala) (…) En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional.
De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial (…). De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales. 2.3.3.
Sobre la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 En la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE- SUJ2 No. 003/16, se explicó: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,79 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
Para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 199210 y el Decreto Ley 1793 de 2000,11 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 179312 y 179413 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.14 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,15 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,16 esto es, 9 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 10 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 11 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 12 Ib. 13 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 14 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 15 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 16 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,17 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200018 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,103 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,104 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,105 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10106 y 174107 de los Decretos 2728 de 1968108 y 1211 de 1990,109 respectivamente.
Esta decisión fue objeto de solicitud de aclaración y/o corrección, la cual fue resuelta en el auto proferido el 6 de octubre de 2016, en el que se argumentó y resolvió: Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 201119 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es 17 Ib. 18 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 19 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.
( ) PRIMERO.- Por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, ACLARAR el numeral 1.º de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así: «PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» De la lectura de esta sentencia deviene claro que el soldado que se hubiera desempeñado, en primer lugar, como soldado voluntario y luego haya sido incorporado como soldado profesional, tiene derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Bajo estos presupuestos se examinará el caso. 2.4. Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes: i) Según el certificado de devengados, para el año 2016, el demandante se desempeñaba como soldado profesional y devengaba como sueldo básico la suma de $965.237, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.20 ii) El 12 de diciembre de 2016, el actor solicitó que se reconociera la diferencia salarial del 20%,21 sin embargo, la petición fue negada mediante el acto administrativo 20163171764691 del 23 de diciembre de 2016.22 iii) El demandante permaneció vinculado como soldado voluntario desde el 9 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003, según OAP 001175 del 20 de octubre de 2003, a través de la cual el Ejército Nacional realizó una incorporación de soldados voluntarios a profesionales.23 20 1instancia, c1, pág. 13. 21 1instancia, c1, pág. 7. 22 1instancia, c1, pág. 12. 23 1instancia, archivo 13, págs. 8-10.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto De conformidad con lo acreditado dentro del expediente, encuentra la Sala que el señor Roque Sepúlveda Aroca ostentaba la calidad de soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985, antes de ingresar como soldado profesional a partir del mes de noviembre de 2003, según lo dispuesto por medio de la OAP 001175 del 20 de octubre de 2003.
Bajo este entendido, para el 31 de diciembre de 2000 el demandante fungía como soldado voluntario, pues su vinculación tuvo lugar el 9 de enero de 1999. De igual forma, se tiene que, según el certificado de devengados, para el año 2016 percibía como soldado profesional un sueldo básico de $965.237, que corresponde a un salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 40%.
Así las cosas y teniendo en cuenta lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y las reglas jurisprudenciales esbozadas en la sentencia de unificación citada en precedencia, la Sala encuentra que el señor Roque Sepúlveda Aroca, tiene derecho al reconocimiento y pago del 20% que se generó a partir de la diferencia del salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% que comenzó a devengar desde su ingreso como soldado profesional y el salario mínimo legal mensual vigente incrementado al 60% que devengaba en calidad de soldado voluntario.
En estas condiciones, considera la Sala que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del Oficio 20163171764691 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 23 de diciembre de 2016, a través del cual la entidad demandada negó el reajuste salarial y prestacional solicitado por el actor en aplicación del inciso segundo del Decreto 1794 de 2000.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar declarará la nulidad del Oficio 20163171764691 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 23 de diciembre de 2016 y ordenará a la entidad demandada el reajuste salarial del señor Roque Sepúlveda Aroca, desde el 1 de noviembre de 2003, en el sentido de incrementar el salario mínimo legal de cada anualidad en un 60%, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, aclarada y adicionada mediante providencia del 6 de octubre de 2016.
De la misma manera, se ordenará el reajuste prestacional. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 2.5.1. Sobre la prescripción En atención a que la petición del reajuste salarial y prestacional fue radicada el 12 de diciembre de 2016 y la demanda se presentó el 3 de marzo de 2017, deberá declararse la prescripción cuatrienal de las diferencias salariales causadas entre el 1 de noviembre de 2003 y el 12 de diciembre de 2012, toda vez que transcurrieron más de 4 años entre el primer reajuste irregular y la fecha de presentación de la reclamación. 2.6.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación y en su auto aclaratorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho al reajuste salarial y prestacional del 20% por cuanto se vinculó a la institución castrense antes del 31 de diciembre de 2000; en consecuencia, la sentencia de primera instancia será revocada.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el cual prevé que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» y que habrá lugar a costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (numeral 8º), se condenará por este concepto únicamente en primera instancia a la parte demandada, toda vez que la parte actora guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. Ahora bien, para determinar las agencias en derecho, debe acudirse al Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que fija en los procesos declarativos en general de menor cuantía «entre el 4% y el 10% de lo pedido».
Así las cosas, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho para la primera instancia en cuantía del 4% de lo reconocido en esta sentencia. Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 por Roque Sepúlveda Aroca contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de las diferencias salariales y prestacionales causadas antes del 12 de diciembre de 2012, por haber transcurrido más de cuatro años entre el primer reajuste irregular y la fecha de presentación de la reclamación.
SEGUNDO. Declarar la nulidad del Oficio 20163171764691 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de diciembre de 2016, mediante el cual se negó el reajuste salarial y prestacional del 20%, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reliquidar el salario básico mensual del señor Roque Sepúlveda Aroca de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1749 de 2000, esto es, tomando el salario mínimo legal mensual vigente de cada anualidad e incrementarlo en un 60%; de igual manera, deberá procederse al reajuste de las prestaciones sociales sobre las que la asignación básica tenga incidencia. La reliquidación se hará a partir del 1 de noviembre de 2003, pero tendrá efectos fiscales desde el 12 de diciembre de 2012, por la prescripción declarada en el numeral primero de esta providencia.
CUARTO. Las diferencias salariales y prestaciones que deberán pagarse a partir del 12 de diciembre de 2012, deberán indexarse en los términos del artículo 187 del CPACA, con aplicación de la siguiente fórmula: R=Rh X Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes.
QUINTO. Condenar en costas a la parte demandada, las cuales se liquidarán por la Secretaría del despacho de origen. Las agencias en derecho se fijarán en el 4% de lo reconocido para la primera instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
SEXTO. Se ordena dar cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Roque Sepúlveda Aroca Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00219-01 SÉPTIMO. En firme esta providencia, por la Secretaría del juzgado archívese el expediente.
SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previamente la anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ24 Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Aclaración de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 24 Magistrada titular del Despacho Tercero y encargada temporalmente por la Sala Plena del Consejo de Estado, del Despacho Primero de este Tribunal.