Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, julio doce (12) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 Tema: Retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica.
Patrullero de la Policía Nacional. Causales para el retiro del servicio. Acta número 53. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por ambas partes contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Orlando José Rossi Díaz, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 C1, archivo 01, pág. 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 i. Se declare la nulidad de la Resolución 04564 del 10 de septiembre de 2018, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica cuando se desempeñaba como patrullero; asimismo, del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía TML18-1-655MDNSG- TML-41.1 del 17 de agosto de 2018. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad y, en consecuencia, se ordene el pago de salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales dejados de percibir desde el retiro. iii. Se ordene el pago de 180 días de salario en cumplimiento de la Ley 361 de 1997 por haberlo discriminado y retirado sin las formalidades legales. iv.
Se actualicen las sumas adeudadas conforme al IPC. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Laboró como auxiliar de policía desde el 7 de junio de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2005; posteriormente, fue alumno del nivel ejecutivo y ascendió a patrullero desde el 12 de diciembre de 2007 hasta el 24 de septiembre de 2018. ii.
Fue trasladado al Departamento del Caquetá, donde se desenvolvió como docente instructor de profesionales y bachilleres, así como dictó en áreas teóricas y prácticas. Este cargo lo desempeñó desde el 9 de febrero de 2012 hasta el 31 de julio de 2016, a pesar de que en su hoja de vida, le reportaron labores como conductor, escolta, centinela, entre otras. iii.
El 31 de julio de 2016, se encontraba patrullando el perímetro urbano y la central de radio solicitó apoyo al cuadrante 13 por una riña en el Barrio Piedrahita con arma cortopunzante. Él y el equipo de policiales llegaron a las 20:00 horas a la casa donde se refugiaba el agresor; «decidieron bordear la zona con el personal que acudió para impedir escape del agresor, el terreno era oscuro, con vegetación y se encontraba liso, en esas, sacó su linterna, sin embargo, resbaló por un peñasco de forma brusca y cayó sentado sobre una placa de cemento en el patio trasero de una casa de la otra calle, donde quedó inmovilizado por el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 fuerte dolor en la espalda, y dificultad para respirar».
De allí fue trasladado a la Clínica Medilaser, donde diagnosticaron «traumatismo no especificado del abdomen, la región lumbosacra y la pelvis» y se otorgó una incapacidad por 3 días. Esto fue calificado como accidente de trabajo. iv. Posterior a estos hechos, fue reubicado en la dependencia de Talento Humano, en la sección de historias laborales, donde se desempeñó en el área de archivo.
Tiempo después, fue trasladado al Centro Automático de Despacho o 123, en el que orientaba a las patrullas de vigilancia, realizaba reportes permanentes de radio, realizaba el esquema de procedimiento, entre otras. v. El día 12 de septiembre de 2017 se realizó la Junta Médico Laboral de Policía 8599, en la cual se sugirió la reubicación en labores administrativas, docencia o instrucción. vi.
La Policía Nacional solicitó la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, el cual modificó la decisión inicial en el sentido de no recomendar la reubicación. vii. Mediante la Resolución 04564 del 10 de septiembre de 2018, notificada el 24 de septiembre siguiente, fue desvinculado de la Policía Nacional con fundamento en la causal «disminución de la capacidad psicofísica». viii.
Con ocasión de dicha decisión, presentó una acción de tutela que fue conocida por el Juzgado Primero de Familia, el cual resolvió tutelar los derechos del demandante y, en consecuencia, ordenar el reintegro. Esta decisión fue cumplida mediante la Resolución 6692 del 26 de diciembre de 2018. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Como normas violadas, refirió los artículos 1, 2, 5, 13, 16, 25, 29, 47, 53, 54, 93 y 95 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA; 26 y siguientes de la Ley 361 de 1997; las Leyes 776 de 2002 y 1145 de 2007, así como los Decretos 1791 y 1793 de 2000.
Argumentó que i) ingresó a la institución en excelente condición física y mental; ii) a pesar del accidente, no estaba incapacitado para ejercer funciones administrativas o de instrucción, comoquiera que sus capacidades y conocimientos fueron aprovechados por la Policía Nacional por mucho tiempo después del accidente; y iii) la entidad no cumplió con Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues fue retirado aduciéndose la disminución de su capacidad laboral, lo cual permite presumir que la decisión estuvo fundada en un acto de discriminación y en pleno desconocimiento del fuero de estabilidad que se configuraba. 1.2.
Contestación de la demanda2 El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto administrativo de retiro se basó en el acta suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, por la cual se determinó que no era apto para la actividad militar y que no se demostró la idoneidad profesional suficiente que le permitiera aprovechar su capacidad laboral.
Propuso la excepción de falta de legitimación pasiva, bajo el argumento de que el acto administrativo por el cual se retiró del servicio al demandante constituye un acto de ejecución, pues el acto definitivo es el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. A pesar de esto, más adelante indicó que es improcedente controvertir los pronunciamientos realizados por dicho órgano colegiado.
Luego dijo: Por medio de la acción de tutela el accionante consigo que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizar nuevamente una valoración médica especificando las habilidades del actor y se determine qué tipo de labores administrativas, docentes o de instrucción, podría desempeñar y si en consecuencia, es aconsejable su reubicación. Se advierte que esta conclusión deberá estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales, análisis que concluyo nuevamente en la negativa por parte del Tribunal para desempeñar cualquier actividad en la institución, Lo anterior indica claramente que el patrullero ORLANDO JOSE ROSSI DIAZ no es compatible para el servicio de policía ya que cualquier tipo de actividad a la que sea destinado el uniformado repercutirá en su estado de salud.
(pág. 13) También cuestionó que «cómo se espera se reintegre a un funcionario a la institución cuando este presenta daños físicos que no le permiten realizar actividades tan básicas como estar de pie, caminar, correr, hacer fuerza o incluso permanecer sentado» lo que, a su juicio, permite inferir que no puede hacer ninguna actividad para beneficiar la labor institucional. 2 C1, carpeta 04, archivo 04.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 04564 del 10 de septiembre de 2.018, por medio de la cual, la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo al Patrullero Orlando José Rossi Díaz por disminución de su capacidad psicofísica, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reintegrar al señor ORLANDO JOSÉ ROSSI DÍAZ, a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía desempeñando al momento del retiro, teniendo en cuenta de manera especial su condición de disminución de capacidad laboral.
Así mismo, se CONDENA al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en el cargo de patrullero, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando se efectuó su reintegro en cumplimiento de fallo de tutela. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas. En primer lugar, se pronunció sobre los actos administrativos demandados. Sostuvo que i) las calificaciones de las autoridades médico-laborales son decisiones preparatorias o de trámite que pueden culminar con la decisión de retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica; ii) estas únicamente son susceptibles de control judicial cuando se determina un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al requerido por la ley para el reconocimiento de pensión y iii) en consecuencia, el acto administrativo definitivo es la Resolución 04564 del 10 de septiembre de 2018.
En segundo, abordó los siguientes temas: i) naturaleza del cargo de patrullero de la Policía Nacional y causales de retiro; ii) alcance de la facultad discrecional en sede de constitucionalidad; y iii) estabilidad laboral reforzada de los policías en situación de discapacidad y marco normativo sobre el retiro por disminución de la capacidad psicofísica.
En tercero, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, reseñó los hechos probados y arguyó que: 3 C1, archivo 19. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 i. Si bien es posible retirar del servicio a un miembro de la Policía Nacional como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, la jurisprudencia ha considerado necesario que antes de dar aplicación de la causal de retiro, se haga una valoración sobre si es posible disponer o no la reubicación de la persona en otro cargo al interior de la institución; de ese modo, la decisión no puede ser tomada por las autoridades médicas. ii.
Es menester aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según la cual, la administración debe ejercer la facultad de retiro en armonía con el derecho a la estabilidad laboral reforzada. iii. Orlando José Rossi Díaz cuenta con diversos estudios, entre los cuales se destacan seminarios en tácticas para actuaciones policiales; sistema básico para el servicio de policía; atención al ciudadano; diplomados como instructor en seguridad de operaciones y protección de instalaciones, entre otros, luego sí puede ejercer funciones diferentes a las operaciones policiales. iv.
En consecuencia, el actor cuenta con la experiencia, cursos y diplomados que le permiten realizar actividades diferentes a la ejecución de operaciones policiales, tales como las asignadas al cargo de operador en el centro automático de despacho, el cual ocupó tras el accidente, de conformidad con las declaraciones de Elvis Absalón Tavera Ariza y Fredy Antonio Díaz Bustacara. v. El actor fue reintegrado a la entidad desde el 26 de diciembre de 2018, sin que se haya allegado prueba de que durante el periodo laborado haya sufrido nuevas incapacidades o afectaciones que generaran un detrimento en su salud y capacidad laboral, por tanto, se considera que está en condiciones para ejercer labores administrativas, educativas y sociales. vi.
El acto administrativo demandado está viciado de nulidad por desconocimiento de las normas en las que debería fundarse, al desconocer el precedente judicial en lo relacionado con la protección de personas con discapacidad. vii. No es procedente el pago de la indemnización que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, comoquiera que aplica solo a quienes fueron despedidos por razón de su discapacidad y sin la autorización de la Oficina de Trabajo, «situación que, permite inferir que, solo aplica para los empleados vinculados a través de un contrato de trabajo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 y no procede para quienes ostentan una relación legal y reglamentaria, como es el caso de los miembros de la Policía Nacional». 1.4.
Recursos de apelación. 1.4.1. Ministerio de Defensa – Policía Nacional.4 Argumentó que: i. El retiro del demandante se fundó en los exámenes médico y conceptos aportados por especialistas en salud, lo que se traduce en que la decisión sí cumpliera con los criterios técnicos y objetivos que permiten determinar que el funcionario no puede ser reubicado laboralmente. ii.
No procede la reubicación laboral porque la patología es incompatible con el ambiente institucional, pues la permanencia del demandante en la institución causaría un mayor peligro a su condición médica. Además, «como se espera se reintegre a un funcionario ( ) cuando este presenta daños físicos que no le permiten realizar actividades tan básicas como estar de pie, caminar, correr, hacer fuerza o incluso permanecer sentado». iii.
En la nueva valoración médica realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se concluyó que no era posible que el actor desempeñara cualquier actividad en la institución porque repercutirá en su estado de salud. Por demás, se limitó a reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda. 1.4.2. Parte demandante.5 Su argumento de disenso se contrajo a la decisión de no reconocer la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Manifestó que: i. No es constitucionalmente aceptable que las garantías y prestaciones de estabilidad laboral reforzada se contraigan a un grupo reducido de personas, 4 C1, archivo 22. 5 C1, archivo 24. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-824 de 2011, sostuvo que el universo de sus beneficiarios era amplio, lo que quiere decir que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 busca evitar que «las personas sean tratadas solo como objetos y por esa vía son acreedores de estabilidad reforzada con respecto a sus condiciones contractuales, en la medida en que su rendimiento se ve disminuido por una enfermedad o limitación producto de un accidente». ii.
El derecho fundamental a la estabilidad reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación moderada, severa o profunda. iii. De acuerdo con las pruebas recaudadas, se infiere que el demandante adelantó 12 cursos, luego puede ejercer funciones diferentes a las operaciones policiales e, inclusive, después de la calificación de incapacidad permanente parcial continuó laborando al interior de la entidad de acuerdo con sus capacidades.
En consecuencia, la Policía Nacional debió tener en cuenta sus habilidades y destrezas para que así pudieran implementarse las medidas necesarias para garantizar su integración profesional. 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 14 de diciembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). 6 C2, archivo 06. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 Resulta pertinente aclarar que, pese a que la Sala segunda de decisión se encuentra conformada por los magistrados titulares de los Despachos Tercero (ponente), Primero y Cuarto, ante la ausencia transitoria de titular del despacho primero por vacancia temporal y dada la falta de quorum entre las magistradas que componen la sala (despachos tercero y cuarto)7 en el sub judice debió ser conformada la Sala, además, con el titular del Despacho Segundo. 2.2.
Problema jurídico. Se circunscribe a determinar si el señor Orlando José Rossi Díaz tiene derecho i) a ser reintegrado al Policía Nacional por acreditar la idoneidad laboral para desempeñar actividades distintas a las militares, estas son, administrativas, de docencia o instrucción, dada la disminución de capacidad laboral determinada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; y ii) al pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Para resolver los problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este último, se analizarán cada uno de los argumentos de apelación presentados por ambas partes. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio. 2.3.1. De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, las Fuerzas Militares están sujetas a un régimen especial en materia disciplinaria, prestacional y de carrera; concretamente, han sido los Decretos 1791, 1793 y 1796 de 2000 y 4433 de 2004, así como la Ley 923 de 2004 que los han desarrollado.
El Decreto 1796 de 2000 define que la capacidad psicofísica es el «conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones». Así mismo, previó que esta -la capacidad psicofísica-, se califica por los médicos autorizados por la dirección de sanidad de la respectiva fuerza, bajo los conceptos de apto, aplazado o no apto. 7 Acuerdo 209 de 1997: Artículo
12. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO DE LAS SALAS. Constituye quórum para deliberar y decidir la mitad más uno de los miembros de cada una de las salas… Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 A más de lo anterior, la norma en cita dispuso que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica de un miembro de la fuerza pública está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía, a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite8.
Conjuntamente, estableció en el artículo 21 que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificarlas, modificarlas o revocarlas. 2.3.2. De otro lado, el Decreto 1791 de 2000 definió las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes del Policía Nacional.
En lo que refiere al retiro del servicio, dispuso las causales de i) solicitud propia; ii) llamamiento a calificar servicios: iii) disminución de la capacidad sicofísica; iv) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; v) destitución; entre otras (artículo 55). En sede de constitucionalidad, en la sentencia C-381 de 2005, al estudiar la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, la Corte Constitucional consideró que aunque es necesario propender porque el Policía Nacional cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido constitucional, los miembros con disminución psicofísica pueden ser aptos para efectos del desempeño de otras labores propias de esa institución y distintas a las meramente policiales.
Al respecto, explicó: Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo.
Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. 8 ARTICULO 15.
JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 En efecto, tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas Con fundamento en lo anterior, declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 55 y de algunos apartes del artículo 59, «en el entendido de que el retiro del servicio por la disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.» Igualmente, en la sentencia T-928 de 2014, la misma Corporación consideró que la facultad para retirar del servicio a los policías cuando presenten una disminución en su capacidad psicofísica «no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales.
En estos casos, es necesario que se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución que permitan reubicarlo en otro cargo.» En efecto, en sede de tutela, por ejemplo, en las sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-910 de 2011, T-1048 de 2012 y T-928 de 2014, la Corte discurrió que i) el Estado tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio; ii) las personas en situación de discapacidad gozan de estabilidad laboral reforzada y, por tanto, a la entidad le asiste el deber de reubicar al funcionario; iii) la reubicación debe fundarse en el papel de los soldados en la sociedad colombiana, el deber de las fuerzas militares de capacitarlos y de cómo ante una situación de calificación de la especial protección del soldado se debe preferir su Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su desvinculación. Así mismo, en la última sentencia citada, explicó: En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución. Lo anterior se fundamenta en los siguientes presupuestos: - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. - Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades. - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. - Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
(…) - De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.
De acuerdo con las posturas expuestas, le corresponde a las Juntas Médico-Laborales y al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía realizar una valoración para apreciar las capacidades psicofísicas para que el uniformado pueda continuar prestando su servicio a partir de un concepto técnico que evalúe sus habilidades y determinen si física y mentalmente puede desarrollar funciones administrativas, de docencia o instrucción. A su turno, las direcciones de jefatura del Policía Nacional deben hacer una valoración objetiva con el fin de definir la labor que efectivamente puede ser asignada, de acuerdo con Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 las destrezas y la disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios y experiencias de la persona. 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Orlando José Rossi Díaz laboró en la Policía Nacional en los siguientes cargos:9 Cargo Periodo Unidad Servicio militar 2004-2007 Estación la Dorada Integrante Grupo EMCAR 2007-2009 Dirección antinarcóticos Integrante escuadra compañía antinarcóticos 2009 Integrante patrulla de vigilancia 2009-2010 Estación de Policía Morelia 2010-2011 Estación de Policía Solita 2011-2012 Estación de Policía Florencia 2012 Estación de Policía Paujil Conductor 2012 Comando Operativo de Seguridad Centinela 2012-2013 Estación de Policía Florencia Instructor de operaciones 2013-2014 Comando Operativo de Seguridad Hombre/mujer de protección 2015-2016 Conductor 2016 Integrante grupo reacción 2017 Distrito Uno de Policía Florencia Operador de Despacho 2014 Centro Automático de Despacho Y su formación académica fue la siguiente: Escolaridad Título Básica secundaria Bachiller académico Técnica Técnico profesional en servicio de policía Seminario Seminario taller de actualización institucional para el efectivo desempeño policial Seminario Seminario manejo de pistola para el servicio policial con énfasis en el modelo «SIG SAUER» Curso Curso pequeñas unidades especializadas Diplomado Instructor en seguridad operacional y protección de instalaciones Taller Plan democracia Seminario Tácticas en actuaciones policiales Seminario taller Atención al ciudadano con énfasis en la norma NTC10002:2005 Seminario Sistema táctico básico para el servicio de policía Seminario Actualización Código Nacional de Policía y Convivencia Seminario Fundamentos básicos de seguridad y salud en el trabajo Seminario taller Atención al ciudadano Diplomado Integridad y transparencia institucional en la lucha contra la corrupción 9 C1, archivo 01, pág. 96.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 ii. El 31 de julio de 2016, sufrió un accidente cuando se encontraba prestando el servicio de patrulla en el perímetro urbano.10 El accidente fue calificado como «en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, accidente de trabajo».11 iii.
El 12 de septiembre de 2017, la Junta Médico Laboral de Policía suscribió el acta 8599, en la que consignó:12 V. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Se valora paciente el día 12 de septiembre de 2017 ( ) encontrándose en buenas condiciones generales. LA SALA DE JUNTA MÉDICA LABORAL DEL HUILA SUGIERE LA REUBICACIÓN EN LABORES ADMINISTRATIVAS, DOCENCIA Y/O INSTRUCCIÓN CON BASE EN LOS CONCEPTOS DE FISIATRIA, NEUROCIRUGÍA, MEDICINA DEL DOLOR Y SALUD OCUPACIONAL, SU CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL PERMITIENDO CONTINUAR EJERCIENDO LABORES ADMINISTRATIVAS, DE DOCENCIA Y/O INSTRUCCIÓN, HASTA COMPLETAR TÉRMINOS PARA ASIGNACIÓN DE RETIRO.
VI. CONCLUSIONES A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas 1-DORSALGIA POR COLAPSO VERTEBRAL ANTIGUO DE T12 DEL 20%, LINEAS DE ESTABILIDAD CONSERVADAS 2-LUMBALGIA – HNPL4-L5 ESTENOSIS ESPINAL MODERADA, SIN EVIDENCIA ELECTROMIOGRAFICA B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO, Por artículo 68 a, REUBICACIÓN LABORAL SI, labores administrativas.
C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: VEINTITRÉS PUNTO CERO TRES POR CIENTO 23.03% Total: VEINTITRÉS PUNTO CERO TRES POR CIENTO 23.03% ( ) iv. En el acta TML-18-1655 MDNSG-TML-41.1 del 18 de agosto de 2018, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en virtud de la solicitud de la Dirección Nacional de la Policía Nacional por «modificación de la patología calificada», consideró y decidió:13 V. CONSIDERACIONES 10 C1, archivo 01, pág. 114. 11 C1, archivo 01, pág. 122. 12 C1, archivo 01, pág. 145. 13 C1, archivo 01, pág. 152.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 ( ) 1. Frente al antecedente de dorsalgia por colapso vertebral antiguo de vertebra T12 luego de evaluar el concepto del especialista en fisiatría del 07/06/2018, los antecedentes médicos y realizado el examen físico el día de hoy, la Sala decide RATIFICAR la calificación e índices asignados en Primera Instancia, al no evidenciar aumento o empeoramiento de su secuela.
En cuento a su origen se trata de un accidente de trabajo según informe administrativo por lesiones ( ). 2. En cuando a su antecedente de lumbalgia – HPN L4-L5 con estenosis espinal una vez revisados los estudios aportados por el calificado resonancia magnética de columna lumbar 19/06/2018 y el concepto por el especialista en fisiatría ( ) quien conceptuó que el calificado presenta dolor axial crónico persistente severo a pesar de múltiples manejos, y realizado el examen físico el día de hoy evidenciando gran limitación funcional de la columna lumbar, la Sala decide REVOCAR los asignado en Primera Instancia y ASIGNAR los índices de lesión acorde con su patología y severidad actual siendo su origen un accidente de trabajo ( ). 3.
Esta instancia evidencia que ( ) se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL. 4. Frente a la procedencia de la reubicación laboral el Tribunal Médico Laboral determina que: a) Las habilidades del actor: El calificado ostenta 12 años en la institución como patrullero de la Policía Nacional.
Esta Sala evidencia que al momento de la realización de este Triobunal Médico Laboral el calificado no aporta certificados de estudios diferentes que acrediten capacidad residual. b) Capacidad física. El paciente presenta un antecedente de fractura de columna vertebral de la vértebra T12, asociado a discopatía lumbar de L2 a L5 y dolor crónico secundario de difícil manejo, que le deja como secuela una limitación funcional para realizar actividades físicas básicas como caminar, sentarse y permanecer de pie, aunado a lo anterior, el paciente se encuentra con incapacidad total de aproximadamente 282 días según informe ( ), por lo anterior el paciente no presenta las capacidades físicas suficientes para que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución castrense; ya que para el desarrollo de la misionalidad que tiene a nivel constitucional la Policía Nacional.
Así mismo es importante señalar que como riesgos médicos, su permanencia en la institución con este tipo de patología, ponen en peligro su condición médica, generando además incapacidades (tal como presenta actualmente) y un alto riesgo de exacerbar su lesión, así como continuas valoraciones por parte de especialidades como ortopedia, fisiatría y fisioterapia, esta Sala evidencia que se encuentran causales de no aptitud por lo cual se declara NO APTO para actividad policial ( ), En consecuencia, esta instancia considera que la patología en mención, le impide permanecer en este tipo de instituciones pudiendo generar un riesgo para su salud y hacen que médica y legalmente el calificado no sea apto para la actividad policial. 5.
En cuanto a la recomendación de la reubicación laboral no se evidencia capacidad residual, no obstante si la tuviese se considera que desde el punto de vista médico aún en labores administrativas, reubicar laboralmente a este paciente es una conducta irresponsable que puede generar consecuencia impredecibles ante una complicación propia de su patología lumbar, por lo anterior no se recomienda la reubicación laboral del calificado.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 VI. DECISIONES ( ) A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas 1. Fractura vertebral antiguo de T12 con secuela dorsalgia por colapso vertebral. 2.
Discopatía lumbar de L2 a L5 con secuela de dolor crónico. B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL ( ) NO se recomienda reubicación laboral del calificado. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: TREINTA Y CINCO PUNTO CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (35.56%) Total: TREINTA Y CINCO PUNTO CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (35.56%) ( ). v. Mediante la Resolución 04564 del 10 de septiembre de 2018 expedida por el director general de la Policía Nacional, resolvió retirar del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en la recomendación del Tribunal Médico Laboral.14 La decisión fue notificada el 24 de septiembre de 2018.15 vi.
El 19 de noviembre de 2018 presentó una acción de tutela, a fin de que se ampararan los derechos al mínimo vital, trabajo, vida digna y estabilidad laboral reforzada; asimismo, se ordenara el reintegro a la Policía Nacional.16 vii. Comoquiera que el juez constitucional accedió a las pretensiones, en la Resolución 06692 del 26 de diciembre de 2018, la entidad dio cumplimiento a la sentencia y reintegró al demandante al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación.17 viii.
En la acción constitucional se declaró la nulidad de todo lo actuado; por esto, en virtud de la «nueva» sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 en la acción de tutela con radicación 2018-00812-00, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía valoró al demandante. Se suscribió el Acta TML19-2-170 MDNSG-TML-41.1 del 27 de marzo de 2019, en la cual se expuso:18 14 C1, archivo 01, pág. 160. 15 C1, archivo 01, pág. 162. 16 C1, archivo 01, pág. 64. 17 C1, archivo 01, pág. 248. 18 C1, archivo 01, pág. 233.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 III. SITUACIÓN ACTUAL ( ) Se procedió a informarle al paciente que la presente valoración médica se realiza en cumplimiento a la sentencia N° 049 proferida el 15 de febrero del 2019 ( ), ante lo cual el paciente refiere desea continuar trabajando, que la Junta lo había reubicado laboralmente, sin embargo duró mucho tiempo incapacitado, alrededor de un año sin ir a trabajar a pesar de haber sido reubicado, expresa que ya le habían hecho Tribunal Médico Laboral sobre la Junta en revisión que dado el antecedente de desajuste ocupacional lo declaró no apto, no reubicado, razón por la cual coloco tutela (sic) Refiere que en julio del 2016 en actos del servicio sufre caída por un barranco en el municipio de Florencia que le ocasiona fuerte dolor en la espalda; expresa es trasladado a la Clínica Medilaser de la misma ciudad para valoración médica ( ).
Refiere que en ese tiempo trabajo en la línea 1-2-3 hasta junio de 2017, pues por el dolor que presentaba consulta con medicina del dolor y se toma la decisión de incapacitarlo totalmente para el servicio; refiere que le hacen la Junta Médico Laboral en septiembre del 2017, donde lo declaran no apto y lo reubican laboralmente; refiere que a pesar de estar reubicado la especialidad de medicina del dolor lo incapacitaba totalmente para el servicio por más de un año aproximadamente, razón por la cual manifiesta la Dirección de Sanidad del Policía Nacional (sic) ordena se le realice Tribunal Médico Laboral, porque a pesar de estar reubicado, no labora por estar incapacitado; refiere que es retirado de la institución, sin embargo Tutela (sic) para ser reintegrado y que sea nuevamente valorado.
Actualmente se encuentra trabajando en la oficina de talento humano como notificador de la documentación que llega a esa oficina desde hace tres meses, refiere que independientemente de la posición en la que se encuentra siente mucho dolor, refiere que el especialista le dijo que inclusive en cualquier posición que lo reubiquen para laborar iba a sentir el mismo dolor y que se le puede aumentar.
( ) V. CONSIDERACIONES ( ) 5. Frente a la procedencia de la reubicación laboral el Tribunal Médico Laboral determina que: a) Las habilidades del actor: El calificado ostenta 13 años de servicio en la institución. Al momento de la presente diligencia médico laboral se evidencia que en su hoja de vida le aparece reportados estudios de Bachillerato Académico, Diplomado Instructor en Seguridad Operacional, Diplomado Integridad y Transparencia Institucional en la Lucha contra la Corrupción, Curso MOOC ( ) en Atención y Servicio Al Cliente, en Habilidades Gerenciales y en Inducción a la Formación Virtual ( ), las cuales no le acreditan aptitud ocupacional conforme al Decreto 4904/09 sobre PROGRAMAS DE FORMACIÓN ACADÉMICA, o PROGRAMAS DE FORMACIÓN LABORAL.
En adición a lo anterior, esta Sala considera que aun pudiendo tener el tiempo de servicio y las capacitaciones que acrediten aptitud ocupacional, esto no es un criterio determinante a la hora de tratarse de un paciente con patología osteoarticular en la columna de “hernia del núcleo pulposo a nivel de L4 – L5, estenosis espinal con secuela de lumbalgia crónica asociada a moderada limitación funcional” en una institución policial, en la que según conceptos médicos de los especialistas tratantes (neurocirugía, fisiatría y medicina del dolor) hay “persistencia de limitaciones para: permanecer de pie y sentado por más de 10 minutos, subir y bajar escaleras, correr, agacharse, levantar objetos pesados” y que desde el evento traumático presenta “dolor constante en zona lumbar con Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 movimientos de columna, que en ocasiones lo despierta en la noche”, por lo cual se hace que sea irresponsable recomendar la misma, al considerar que su estado de salud peligra al agravarse la patología y secuela en mención. b) Capacidad física y mental para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución: Capacidad mental: El calificado en la junta objeto de revisión, no presenta patología mental que ocasione secuelas funcionales, ni registra hospitalizaciones en unidad mental para cuidado permanente.
Capacidad física: el paciente presenta antecedente de trauma contundente en la espalda por caída que ocasionó: fractura en la vértebra L12 sin requerimiento de cirugía y que deja como secuela dorsalgia por colapso vertebral de T12 del 20% con leve limitación funcional, así como también una hernia del núcleo pulposo a nivel de L4 – L5 con estenosis espinal y que deja como secuela lumbalgia crónica con moderada limitación funcional, las cuales tienen como riesgo médico el poder generar una mayor limitación funcional al exponerse a las diferentes actividades físicas y/o administrativas cotidianas dentro de la actividad normal al interior de la fuerza y que pueden ocasionar exacerbaciones dolorosas en la columna y desajuste ocupacional por lesiones inflamatorias o de origen traumático como consecuencia de dichas actividades, tal y como quedo evidenciado en la incapacidad médica total para el servicio (que previamente fue parcial, es decir con restricciones para realizar funciones) ordenada por los médicos especialistas tratantes de su patología dorsal – lumbar desde julio del 2017, dos meses antes de la realización de la Junta Médica que es objeto de revisión ( ), hasta cuando fue retirado a finales del año 2018 por recomendación de este Organismo Médico Laboral ( ) debido a la exacerbación dolorosa que la patología en mención le ocasiona al exponerse a los factores de riesgo intrínsecos del ambiente laboral policial y el desajuste ocupacional consecuente que produce.
Esta Sala es consecuente con la Primera Instancia en la calificación de NO APTO para la actividad policial que presenta el calificado pero no con la recomendación de reubicación pues evidencia que dada su condición médica, a pesar de que estuvo reubicado, no ha podido cumplir sus funciones pues continuó incapacitado por alrededor de un año hasta cuando fue retirado de la institución. Por ello, no se evidencia que el paciente tenga las capacidades físicas suficientes con las que pueda desempeñar actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución policial.
Asi mismo es importante señalar que como riesgos médicos, su permanencia en la institución con este tipo de secuela, ponen en peligro su condición médica, generando posibles incapacidades con una continua valoración por parte de especialidades como neurocirugía, ortopedia, fisiatría, medicina del dolor y fisioterapia. Por todo lo anteriormente expuesto, este Organismo Médico Laboral no recomienda la reubicación laboral del calificado, dado que su patología le impide realizar funciones policiales y su salud o bienestar peligra al permanecer en ambiente laboral policial.
( ) ix. En la Resolución 01298 del 5 de abril de 2019, la entidad demandada resolvió -) declarar la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 06692 del 25 de diciembre de 2018 por la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 11 de diciembre de 2018 y se reintegró al demandante; y -) «considerar reintegrado al servicio activo de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 la Policía Nacional, al Patrullero ( ) en un cargo de igual jerarquía al que estaba desempeñando al momento de su desvinculación».19 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación, la entidad demandada sostiene que no es procedente ordenar el reintegro del demandante, comoquiera que el retiro obedeció a que la patología que sufría era incompatible con el ambiente institucional; esto, aunado a que su permanencia en la institución «causaría un mayor peligro a su condición médica» porque no puede realizar acciones básicas como caminar, correr, estar de pie o levantar objetos pesados.
Pues bien, se tiene que si bien inicialmente la Junta Médico Laboral recomendó la reubicación del demandante, casi un año después la entidad solicitó la valoración del Tribunal Médico Laboral por «modificación de la patología calificada». En el examen físico y «situación actual», dicho órgano colegiado advirtió que i) el paciente solicitó cambiar la calificación «por modificación de las secuelas de su patología de columna»; y ii) no podía «realizar actividades básicas como sentarse, caminar, permanecer de pie» y para esa fecha, estaba con incapacidad total «desde hace 11 meses».
Igualmente, expuso que frente a la lumbalgia L4-L5 presentaba dolor axial crónico persistente severo a pesar de múltiples manejos y que en el examen físico había presentado «gran limitación funcional de la columna lumbar»; por esta razón decidió revocar la decisión de la Junta y asignar los índices acorde con su patología. En lo que refiere a la reubicación laboral, a pesar de que no analizó las habilidades del actor porque no aportó los certificados de estudios, sostuvo que no tenía la capacidad física suficiente para que pudiera ser aprovechada «en actividades administrativas, docentes o de instrucción» porque, reiteró, no podía hacer actividades físicas básicas y, adicionalmente, porque se encontraba con una incapacidad total aproximada de 282 días.
A partir de lo anterior, explicó que i) la permanencia en la institución era un riesgo médico porque ponía en peligro su condición médica y propiciaba la exacerbación de su lesión; y ii) aun si tuviese la capacidad residual, desde el punto de vista médico no se podía recomendar la reubicación porque constituiría «una conducta irresponsable que puede generar consecuencias impredecibles ante una complicación propia de su patología lumbar». 19 C1, archivo 01, pág. 247.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 Obsérvese que el Tribunal Médico Laboral valoró la condición de salud ocupacional del patrullero y no encontró viable la posibilidad de reubicarlo laboralmente en actividades administrativas, de docencia o instrucción, debido a su patología en la columna que le impedía realizar actividades básicas y que tendían a empeorarse con el desarrollo de las labores.
Y es que, a pesar de que se trata de hechos posteriores, se puede evidenciar que la patología no tuvo ninguna mejoría a pesar de las incapacidades, pues en la nueva valoración del Tribunal Médico Laboral realizada en el año 2019 se ratificó la imposibilidad del actor para desempeñar actividades administrativas, de docencia o instrucción con fundamento en que: i. El demandante reconoció que «duró mucho tiempo incapacitado, alrededor de un año sin ir a trabajar a pesar de haber sido reubicado» y que se encontraba laborando en la oficina de talento humano como notificador de la documentación pero que, independiente de la posición que se encontrara «sentía mucho dolor»; además, que el especialista le dijo que «inclusive en cualquier posición que lo reubicaran para laborar iba a sentir el mismo dolor y que se le puede aumentar». ii.
Aunque pudiera tener el tiempo de servicio y las capacitaciones necesarias, ello no era un criterio determinante, comoquiera que padecía de limitaciones para permanecer de pie y sentado por más de 10 minutos, lo que hacía irresponsable recomendar la reubicación porque su estado de salud «peligra al agravarse la patología y secuela». iii.
Exponerse a las diferentes actividades físicas y/o administrativas lo exponían a que se generara una mayor limitación funcional y exacerbaciones dolorosas en la columna. Ello, sin duda, demuestra que la patología del señor Orlando José Rossi tenía tendencia a empeorar y más aun con las actividades administrativas que desarrollaba, pues ello lo exponía a que sus secuelas empeoraran y le generaran más dolor, así como que se otorgaran incapacidades.
Es por expuesto que, a juicio de la Sala, en el caso particular del señor Rossi Díaz, la entidad demandada no desconoció la sentencia C-381 de 2005, toda vez que antes de expedir el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 acto administrativo de retiro, adoptó las medidas en aras de mantenerlo en el servicio y garantizar la estabilidad laboral y, sin embargo, los quebrantos de salud perduraron al punto de incapacitarse por más de 200 días, lo cual llevó a que se aumentara el porcentaje de disminución de la capacidad laboral al 35.56%.
En otras palabras, a partir de las historias clínicas y de los dictámenes de los órganos colegiados, se puede extraer que no obstante la asignación de funciones administrativas incurrió en incapacidades laborales, lo que se traduce en que estas medidas no fueron suficientes y, por tanto, no podía mantenerse en servicio activo. En un caso de similares contornos, en la sentencia proferida el 3 de junio de 2021 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 3733-15), la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró lo siguiente: Precisamente y de acuerdo con los apartes transcritos, la Sala observa que en el presente caso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sí se pronunció respecto de la imposibilidad de reubicación laboral de la Subintendente Hernández Castañeda, al considerar que “aún en labores administrativas como en la que se desempeña se ve afectada por el porte de uniforme y cumplimiento de horarios entre otros puntos, por lo cual se despacha negativamente su solicitud”, teniendo en cuenta el concepto negativo de aptitud consignado en el literal e) del artículo 59 que prevé en el ámbito de la siquiatría, el Desajuste Ocupacional.
Por tanto, es pues con fundamento en las anteriores consideraciones, que a juicio de la Sala, en el caso particular de la demandante, la Policía Nacional no incurrió en desconocimiento de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, como quiera que previamente a la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad había adoptado medidas administrativas en procura de mantener tanto la salud como la estabilidad laboral de la Subintendente Hélida Cecilia, las cuales no resultaron suficientes debido a que no en vano gozar de incapacidad parcial de medio tiempo para laborar, en actividades administrativas, sin uniforme ni porte de arma, continuaron y fueron reiterados sus quebrantos de salud, al punto que le fue diagnosticada una disminución de su capacidad laboral de 35.56% en el año 2010, que se mantuvo durante el año 2011.
En línea con lo expuesto, se rememora que en la sentencia C-381 de 2005, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 55 del numeral 3º del Decreto 1791 de 2000, bajo el entendido de que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre la reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. En efecto, en las consideraciones de la sentencia se expuso que «tampoco podría mantenerse en la Policía a todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales»; es por ello que consideró imprescindible que la autoridad médica especializada realizara una valoración para que «con criterios técnicos, objetivos y especializados» determine si la persona tiene las capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. A más de esto, sea dicho que sobre la aplicación de esta sentencia de constitucionalidad, el Consejo de Estado ha señalado que en ningún momento la Corte Constitucional prohibió el retiro de un miembro de la Policía Nacional cuando la causal invocada es la pérdida de la capacidad sicofísica, «sino que dicha determinación está supeditada al concepto previo de la Junta Médico Laboral, como autoridad especializada encargada de valorar mediante criterios técnicos, objetivos y especializados, si el uniformado tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución».20 Entonces, de acuerdo con las consideraciones vertidas en la jurisprudencia, antes de que un funcionario con disminución de la pérdida de la capacidad laboral pueda ser retirado del servicio, la entidad debe valorar 2 situaciones: i) el concepto no favorable sobre la reubicación laboral; y ii) el aprovechamiento de las capacidades del policial en actividades administrativas, docentes o de instrucción, los cuales fueron verificados en el caso concreto.
En ese orden, comoquiera en el caso sub examine se demostró que el órgano especializado y técnico dictaminó que el demandante no podía desarrollar actividades administrativas, de docencia o instrucción, debe concluir la Sala que la estabilidad laboral reforzada que inicialmente él gozaba no es suficiente para mantenerlo en el servicio porque, tal como lo sostuvo la entidad apelante, la patología le impide realizar actividades básicas que aquellas requieren.
Adicionalmente, debe precisarse que si bien es cierto que en la audiencia de pruebas realizada el 30 de septiembre de 202021 se practicó el testimonio de Elvis Absalón Tavera Ariza y Fredy Antonio Díaz, también lo es que relataron lo que les contaba sobre el accidente padecido por el actor y que se desempeñaba como instructor, pero nada más. Sumado a esto, como se expuso en precedencia, las razones para retirarlo del servicio se contrajeron 20 Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, expediente 3733-15, CP.
César Palomino Cortés. 21 C1, archivo 12. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 a las capacidades físicas y no por sus aptitudes o habilidades para desarrollar actividades administrativas.
En consecuencia, considera la Sala que la Resolución 04564 del 10 de septiembre de 2018 fue expedida conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de las Altas Cortes y, por tanto, se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Finalmente, comoquiera que se accederá a la petición de la alzada de la parte demandada, huelga pronunciarse sobre el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 deprecada en el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que a pesar de que el señor Orlando Rossi Díaz fue reubicado para desempeñar labores administrativas, perduró y empeoró su patología en la columna, lo que impedía que so pretexto de la estabilidad laboral reforzada permaneciera en servicio activo, máxime si el órgano colegiado competente determinó que, aunque tuviera las habilidades y conocimientos, no gozaba de la capacidad física para desempeñar actividades diferentes a la policial.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el cual prevé que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» y que habrá lugar a costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (numeral 8º), se condenará por este concepto solo por la primera instancia a la parte demandante, toda vez que la entidad demandada contestó la demanda y participó en las audiencias de pruebas realizadas.
Ahora bien, para determinar las agencias en derecho, debe acudirse al Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que fija Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 en los procesos declarativos en general de menor cuantía «entre el 4% y el 10% de lo pedido».
Así las cosas, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho para la primera instancia en cuantía del 4% de lo pedido en la demanda. En consecuencia, se dispondrá imponerlas en los términos antes señalados. En lo que concierne a la segunda instancia, de conformidad con la misma disposición normativa, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y porque la entidad demandada participó al presentar el recurso de apelación. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Orlando José Rossi Díaz contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
En su lugar se dispone: «PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Orlando José Rossi Díaz contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Condenar en costas por la primera instancia a la parte demandante. Por Secretaría liquídense y establézcase como agencias en derecho el 4% de las pretensiones de la demanda. Respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría del juzgado.
TERCERO. Por la Secretaría del juzgado, archivar el expediente.» SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandante fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Orlando José Rossi Díaz Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00079-01 La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ22 Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento de voto) PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 22 Magistrada titular del Despacho Tercero y encargada temporalmente por la Sala Plena del Consejo de Estado, del Despacho Primero de este Tribunal.