18001-33-33-004-2020-00440-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, junio veintinueve (29) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 Tema: Reajuste salarial del 20% a soldado profesional.

No vulneración del derecho a la igualdad. Acta número 52. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Juan Alexander Perdomo Apraez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i) Se inaplique por inconstitucional el inciso 1 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 1 Archivo 02 de la carpeta C1 del expediente digital.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 ii) Se declare la nulidad del acto administrativo 20183172498101 MDN-COGFM- COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER.DIPER-1.10 del 20 de diciembre del año 2018, mediante el cual «se negó el derecho solicitado». iii) A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reliquidar retroactivamente el salario básico aumentándolo en un 20%, es decir, que se reconozca el salario mínimo con el incremento del 60%, así como los factores salariales y prestaciones sociales desde el 5 de mayo de 2013, fecha en la cual ingresó a las Fuerzas Militares. iv) Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Fundó las pretensiones en los siguientes: i) Luego de terminar el curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares en el año 2013 como soldado profesional. ii) Su régimen salarial se inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, luego su asignación ha sido de 1 salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. iii) El 12 de diciembre de 2018, solicitó la reliquidación salarial teniendo en cuenta la diferencia que percibida frente a los soldados que fueron voluntarios y que en la actualidad fungen como profesionales; la petición fue negada mediante el acto demandado. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Citó como normas violadas los artículos 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política; 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 10 del Código Sustantivo del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Para sustentar la nulidad del acto, afirmó que: i) La Ley 131 de 1985 establecía la posibilidad de incorporación como soldados voluntarios y luego, en virtud de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, estos fueron Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 trasladados a la categoría de soldado profesional para así integrar un mismo régimen salarial y prestacional. ii) El Consejo de Estado unificó la jurisprudencia a través de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, en la cual se explicó que el 20% para los soldados voluntarios era un derecho adquirido; sin embargo, esta providencia trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no existe aplicación de dicha sentencia de unificación y, por lo tanto, su sueldo básico se sigue liquidando sobre 1 SMLMV incrementado en un 40%.

Además, a pesar de que en el auto aclaratorio de esta se afirmó que no existía trasgresión del derecho a la igualdad, esto vulnera los «artículos 13 y 53» de la Constitución Política. iii) Se transgredía el derecho a la igualdad en la medida en que sus compañeros que ostentan la misma categoría de soldados profesionales perciben un 20% más a título de sueldo básico. 1.2.

Contestación de la demanda2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que el demandante no tiene derecho al incremento salarial del 20%, toda vez que nunca fue incorporado como soldado voluntario. 1.3. Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Citó la Ley 131 de 1985, los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 para decir que a los soldados voluntarios que estaban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales les asiste el derecho al pago de la diferencia del 20% del salario dejado de percibir como soldados voluntarios.

Luego resolvió el caso concreto. Indicó que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 23 de enero de 2010 hasta el 15 de junio de 2011 con el fin de cumplir con el servicio militar obligatorio; después se desempeñó como alumno desde el 1 de febrero hasta el 4 de mayo 2 Archivo 06 de la carpeta C1 del expediente digital. 3 Archivo 17 de la carpeta C1 del expediente digital.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 de 2013 y, finalmente, como soldado profesional desde el 5 de mayo de 2013 al 1 de noviembre de 2018, luego no tiene derecho al incremento salarial, toda vez que se vinculó bajo los presupuestos de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, es decir, no ostentó la calidad de soldado voluntario.

En lo que tiene que ver con la vulneración del derecho a la igualdad sostuvo que el requisito para devengar el incremento del 60% es haber contado con la calidad de soldado voluntario, el cual no se cumple en el sub lite; agregó que no se evidenciaba una discriminación en materia salarial y prestacional de los soldados voluntarios hoy profesionales, con los soldados incorporados como profesionales pues las situaciones fácticas y jurídicas son diferentes y el trato desigual solo se puede alegar frente a iguales.

Finalmente, frente al principio de favorabilidad indicó que este se aplicaba únicamente en los casos en que surgía una duda en relación con la aplicación de la norma en un caso específico, situación que no tenía lugar en el proceso de la referencia, toda vez que la disposición normativa no se encontraba en controversia. 1.4. Recurso de apelación4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Manifestó que: i) Es necesario aplicar el juicio integrado de igualdad diseñado por la Corte Constitucional, pues los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y que se trasladaron a la categoría de profesionales, a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes y garantías a aquellos que ingresaron directamente al escalafón. ii) Si bien la sentencia del Consejo de Estado protegió los derechos de los soldados voluntarios, trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, comoquiera que para ellos no existe aplicación específica, por lo cual, el sueldo básico se sigue liquidando sobre 1 SMLMV incrementado en el 40%. iii) La afirmación del auto aclaratorio de la sentencia que refiere que no se vulnera el derecho a la igualdad contraviene los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 4 Archivo 18 de la carpeta C1 del expediente digital.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 así como los convenios internacionales sobre protección del salario, en tanto sí existe violación de la igualdad. iv) A pesar de existir normas transitorias frente a los soldados voluntarios, desde la funcionalidad del servicio, tareas y deberes, se trata de grupos que al unísono se encuentran con un igual ropaje; «en otras palabras existen diferencias transitorias, pero las mismas no son justificaciones constitucionalmente válidas que permitan reconocer un salario mayor a un grupo de soldados profesionales en comparación con el restante de sus compañeros». v) No procedía la condena en costas en la primera instancia toda vez que no existe prueba sumaria de los gastos en que se pudo haber incurrido para ejercer la defensa judicial. 1.5.

Trámite de segunda instancia Mediante el auto proferido el 4 de abril de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Ningún sujeto procesal se pronunció. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Asunto previo La Ley 1285 de 2009 «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia», en el artículo 16 avaló que se decida el proceso en relación con los cuales su decisión definitiva «entrañe solo la reiteración de la jurisprudencia» sin atender al turno. Entonces, si bien es cierto que en este Despacho se encuentran pendientes para proferir sentencia otros procesos que ingresaron antes del asunto de la referencia, también lo es que el tema relacionado con el pago de la diferencia salarial del 20% de los soldados profesionales ya fue objeto de pronunciamiento en sede de unificación por el Consejo de Estado, lo que da lugar a que se resuelva esta cuestión de manera anticipada. 5 Archivo 03 de la capeta C2 del expediente digital.

Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Juan Alexander Perdomo Apraez, tiene derecho a que se le reajuste y pague la diferencia salarial del 20% dado que el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 es inconstitucional. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial del régimen de los soldados voluntarios y profesionales y de las sentencias de unificación; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen de los soldados voluntarios y profesionales En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.

Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60%, el cual no podría pasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», reglamentación que integró como soldados profesionales a quienes, antes del 31 de diciembre de 2000, se encontraban prestando el servicio voluntario consagrado en la Ley 131 de 1985; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6 Entonces, se tiene que quienes estando vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000 manifestaran su voluntad de incorporarse como soldados profesionales, serían vinculados en esa calidad a partir del 1 de enero de 2001, sin desmejorar los derechos adquiridos.

Como consecuencia de dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntario: Articulo 1.

Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder de los cincuenta y ocho puntos cinco por ciento (58.5%).

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 6 ARTÍCULO 5.

SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 En suma, en relación con los soldados profesionales, existen 2 circunstancias que se pueden presentar de acuerdo con la fecha de vinculación; por un lado, los que se incorporaron al servicio por primera vez en calidad de soldado profesional a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, quienes tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo incrementado en un 40% y, de otro, aquellos que fueron voluntariamente incorporados como soldados profesionales, quienes devengan un salario mínimo incrementado en un 60%. 2.4.2.

Sobre las sentencias de unificación jurisprudencial La Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa. Así entonces y en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos.

El artículo 270 del CPACA preceptúa: Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación previó: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”7 La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: 7 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.

En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.

Criterio que fue reiterado en la Sentencia C-539 de 2011: 5.2.3. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley;

(ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (art. 6 y 90 C.P.-;

(v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley –art. 13 C.P. Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación. (…) 5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.

En este sentido ha dicho la Corte: “Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto.” [9] (Resalta la Sala) (…) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional.

De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial (…). De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los altos Tribunales. 2.4.3.

Sobre la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 En la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE- SUJ2 No. 003/16, se explicó: En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,79 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

Para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.

Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,8 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª 8 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 de 19929 y el Decreto Ley 1793 de 2000,10 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 179311 y 179412 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.

En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.13 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,14 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,15 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.

Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,16 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200017 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Por lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,103 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales 9 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 10 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 11 Ib. 12 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 13 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 14 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 15 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 16 Ib. 17 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,104 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,105 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10106 y 174107 de los Decretos 2728 de 1968108 y 1211 de 1990,109 respectivamente.

Esta decisión fue objeto de solicitud de aclaración y/o corrección, la cual fue resuelta en el auto proferido el 6 de octubre de 2016, en el que se argumentó y resolvió: Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 201118 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.

( ) PRIMERO.- Por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, ACLARAR el numeral 1.º de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así: «PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» De la lectura de esta sentencia deviene claro que el soldado que se hubiera desempeñado, en primer lugar como soldado voluntario y luego haya sido incorporado como soldado profesional, tiene derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Bajo estos presupuestos se examinará el caso. 18 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 2.5.

Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes: i) El señor Juan Alexander Perdomo Apraez prestó el servicio militar desde el 23 de enero de 2010 hasta el 15 de junio de 2011; se desempeñó como alumno desde el 14 de enero hasta el 4 de mayo de 2013; y se incorporó como soldado profesional desde el 5 de mayo de 2013.19 ii) Mediante el Oficio 20173171958201 del 3 de noviembre de 2017, se informó que los soldados profesionales que devengan 1 SMLMV más el 40% son 67647 y, más el 60% son 8458.20 iii) El 12 de diciembre de 2018 el demandante solicitó la reliquidación de la asignación básica para que se incrementara en un 60%21, pero la solicitud fue negada mediante el Oficio 20183172498101 MDN-COGFM-COEJC-SEJEC- JEMGF-COPER.DIPER-1.10 del 20 de diciembre del año 2018, bajo el argumento de que se no vinculó como soldado voluntario. iv) El demandante devengaba como sueldo básico para el año 2020 la suma de $1.228.925, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. 22 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.6.1. Sobre el derecho del demandante y la presunta vulneración del derecho a la igualdad El demandante pretende que se inaplique por inconstitucionalidad el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 en lo que toca al incremento del 40% para los soldados profesionales. Lo primero que debe advertirse es que a la luz de la sentencia de unificación ut supra citada, si el demandante se vinculó después del 31 de diciembre de 2000, no tiene derecho al incremento del 60% porque no ostentó la calidad de soldado voluntario a la luz de la Ley 131 de 1985 ni fue sometido a la «transición tácita».

En ese orden, como la vinculación 19 Página 40 del archivo 02 de la carpeta C1 del expediente digital. 20 Página 33 del archivo 02 de la carpeta C1 del expediente digital. 21 Página 34 del archivo 02 de la carpeta C1 del expediente digital. 22 página 41 del archivo 02 de la carpeta C1 del expediente digital. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 ocurrió después de esa fecha, se impone concluir que no tiene derecho al reajuste de su asignación básica.

En segundo lugar, contrario a lo sostenido por la parte actora, en el análisis realizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación no se dejó de lado a aquellos soldados que se vincularon después del 31 de diciembre de 2000, pues expresamente indicó que según el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 «quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000 tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%».

En tercer lugar, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración al derecho a la igualdad y al principio de «a trabajo igual, salario igual» que refiere la parte demandante, basta señalar que el Consejo de Estado ya zanjó el criterio de que únicamente el régimen salarial estaba sometido al régimen de transición tácito y, por tanto, se debían respetar los derechos adquiridos de los soldados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 2000; ello, sumado a que en el auto aclaratorio de la sentencia, se explicó que no se vulnera el mentado derecho porque i) el monto del 60% está establecido expresamente en el Decreto 1794 de 2000 (que no ha sido suspendido ni anulado); y ii) no se puede hacer el test porque el tratamiento solo puede predicarse entre iguales y, en este caso, las situaciones no son fáctica ni normativamente similares.

A más de esto, en la sentencia unificadora expresamente se indicó que «pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos distinguen en ese género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros», lo que evidencia claramente que no se les puede dar el mismo tratamiento aunque estén regidos por los mismos asuntos en el régimen distinto al salarial.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que23: i) Para acreditar la vulneración al mentado principio (a trabajo igual, salario igual), debe estarse ante 2 sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente; así, la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación, lo cual ocurre en el sub lite, dado que la intención de la norma 23 Sentencia T-833 de 2012.

En ese hilo de argumentación, las razones expuestas por el demandante en la alzada no son suficientes para apartarse del criterio vertido en la sentencia de unificación y su aclaración, especialmente porque la disertación se contrajo a señalar que las funciones eran las mismas, pero nada más. Y en cuarto lugar, frente al argumento relacionado con que la consideración del auto de aclaración de la sentencia de unificación vulnera el derecho a la igualdad, basta señalar que no le corresponde a esta Sala debatir el precedente sentado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que es de obligatorio cumplimiento, además, porque no encuentra la Sala razones para apartarse. 2.6.2.

Sobre la condena en costas de la primera instancia Atendiendo lo contemplado en el numeral 124 del artículo 365 del C.G.P., el Consejo de Estado25 ha concluido que: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro 24 “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” 25 Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 1291-14, C.P. William Hernández Gómez.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).

(Negrillas fuera de texto). Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando «en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» (numeral 8º, artículo 365 Código General del Proceso).

Bajo ese entendido, comoquiera que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional actuó en la primera instancia (por ejemplo, al contestar la demanda) y se denegaron las pretensiones, sí procedía la condena en costas de la parte actora. En consecuencia, la decisión frente a este asunto se mantendrá incólume. 2.7. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación y en su auto aclaratorio, la Sala considera que el demandante no tiene derecho al reajuste salarial del 20% por cuanto se vinculó a la institución castrense después del 31 de diciembre de 2000 y tampoco se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que se trata de un grupo de soldados con diferentes circunstancias fácticas como la antigüedad; en consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.

III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,26 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda 26 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Juan Alexander Perdomo Apraez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00440-01 instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandada no actuó en esta instancia. IV.

DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Juan Alexander Perdomo Apraez contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen previamente las anotaciones de rigor.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ27 Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Aclaración de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 27 Magistrada titular del Despacho Tercero y encargada temporalmente por la Sala Plena del Consejo de Estado, del Despacho Primero de este Tribunal.