63001-3333-002-2020-00086-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q) veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 005-2023-268 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 25 de noviembre del 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2.

La demanda.3 La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Que se declare la nulidad del oficio 13-JUR del 25 de marzo de 2020, expedido por la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, vacaciones y navidad, bonificaciones, los recargos por el trabajo suplementario de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, las indemnizaciones, la sanción por no consignación de cesantías en un fondo y demás acreencias laborales a que tiene derecho. 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 26 RECIBE MEMORIALES ONLINE 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 24 Sentencia Primera Instancia 3 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 2 - Que se declare la existencia de un contrato realidad y/o una relación de carácter laboral entre el E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la demandante, por el período comprendido entre el 1 ° de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2019. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, reconocer, liquidar y cancelar a los siguientes conceptos laborales por el período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2019, así: i) Horas extras. ii) Remuneración del trabajo en jornada nocturna (N), iii) Remuneración por el trabajo en domingos y en festivos, iv) Liquidación de las prestaciones sociales. v) Devolución de los dineros deducidos ilegalmente. vi) Sanción por no consignación de las cesantías en un fondo. vii) Sanción por no pago de los intereses del auxilio de cesantías. - Que el tiempo laborado se tenga en cuenta para realizar los aportes a la seguridad social en pensiones y/o para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como la Seguridad Social en Salud y Caja de Compensación Familiar, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones en la proporción que legalmente tiene a su cargo. - Se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas anteriores, desde el 1° de noviembre de 2019 hasta cuando se cumpla con la obligación, a la tasa de interés de mora de los certificados de depósito a término (CDT) a 90 días, certificada por el Banco de la República; en su defecto, se indexe las sumas debidas. -Condenar a la accionada dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA y se ordene que el reconocimiento y pago de lo adeudado se ajuste tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor. -Condenar en costas, incluidas las agencias en derecho al demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que prestó los servicios de Enfermera Profesional en el área de urgencias, hospitalización y pediatría de la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, desde el 1 de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2019, inicialmente vinculada a través de Temporalmente S.A.S y Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 3 Soluciones Efectivas Temporales S.A.S entre el 01 de enero de 2011 y 31 de diciembre de 2016, y posteriormente, continuo con la demandada en forma directa desde el 22 de mayo de 2016 al 31 de octubre de 2019 través de las siguientes órdenes de prestación de servicio: N° Orden de prestación de servicios Períodos laborados Orden de Prestación de Servicios No.180 22/05/2016 al 31/08/2016 Orden de Prestación de Servicios No. 704 01/09/2016 al 31/12/2016 Orden de Prestación de Servicios No. 130 01/01/2017 al 31/03/2017 Orden de Prestación de Servicios No.985 01/04/2017 al 30/06/2017 Orden de Prestación de Servicios No.1464 01/07/2017 al 30/11/2017 Orden de Prestación de Servicios No. 1464 (Prorroga) 01/12/2017 al 31/12/2017 Orden de Prestación de Servicios No. 291 01/01/2018 al 31/08/2018 Orden de Prestación de Servicios No.685 01/09/2018 al 31/12/2018 Orden de Prestación de Servicios No.373 01/01/2019 al 31/03/2019 Orden de Prestación de Servicios No.931 01/04/2019 al 31/10/2019 Refiere que el objeto común a todas las órdenes de prestación de servicios es el de prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la Institución Hospitalaria, lo anterior, según la información que se desprende de los contratos de prestación de servicios.

Señala que las labores que le fueron asignadas a la demandante como enfermera profesional siempre las cumplió con la asignación de horarios variables mediante cuadros de turnos mensuales que le fueron asignados por la entidad demandada, a través de las jefas del departamento de enfermería, quienes le establecían el horario de trabajo.

Sustenta que para el año 2016 la remuneración o asignación que devengaba la demandante por sus servicios prestados de mayo a agosto fue $2.197.213 mensuales. En el año 2017 de enero a junio $ 2.146.240,00 mensuales, de julio a noviembre $ 2.189.165,00, y por el mes de diciembre $ 2.253.552,00. En el 2018 $ 2.343.600,00 por los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, y $ 1.841.400.00 por el mes de febrero, $ 2.176.200,00 abril y junio, y $ 2.259.900,00 por los meses de septiembre a diciembre.

En el año 2019 $ 2.442.730,00 de enero a marzo y $ 2.192.299,00 de abril a octubre. Añade que la demandante prestó sus servicios personales en las instalaciones de la demandada, con equipos, instrumentos o elementos de propiedad de la entidad demandada. Precisa que a la terminación del vínculo contractual a la demandante no le fueron pagadas sus vacaciones ni las prestaciones sociales de ley a las que tiene derecho por sus servicios prestados a la entidad demandada, ni el trabajo suplementario, ni los recargos por dominicales y festivos, según los cuadros de turno mensuales, por lo que el 10 de marzo de 2020 presentó ante la demandada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 4 la reclamación de dichas prestaciones, sin embargo, la entidad mediante oficio N°13-JUR del 25 de marzo del 2020 negó lo pretendido al considerar que la demandante no ha sido trabajadora subordinada en ninguno de los cargos de planta de la institución. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. Expone como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 35, 37, 39, 40, 42, 45, 46, 47, 48, 58, 59, 60 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto aduce que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida, honra, bienes, etc., quienes gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, además de que dichas normas consagran las prestaciones sociales mínimas (cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, servicios, de vacaciones, las vacaciones compensadas en dinero, la bonificación por servicios prestados, etc.) a que tienen derecho los empleados públicos de esa entidad, los cuales se desconocen o se transgreden al ocultar una verdadera relación laboral, bajo ropaje de órdenes de prestación de servicios precisamente para no reconocerlas ni pagarlas a la contratista.

Señala que al proferir el acto administrativo acusado que no accedió al reconocimiento de las horas extras, los recargos por trabajo nocturno, el trabajo en dominicales y festivos y las prestaciones sociales de la enfermera profesional demandante, la entidad demandada se apartó de las normas especiales que consagran esos derechos laborales, ya que se presentaron los elementos esenciales de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, además del cumplimiento de un horario y desarrollando las mismas funciones que los médicos generales de planta de la entidad demandada.

Afirma que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (contrato realidad), previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Refiere que la existencia de dicha relación de trabajo derivada de la configuración de un contrato a término indefinido, genera de por sí una serie de derechos y acreencias consagrados en el Decreto 1042 de 1978, tales Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 5 como el derecho a percibir los recargos por el trabajo nocturno y por los dominicales y festivos, el derecho a disfrutar de sus vacaciones por cada año de servicio en los términos de ley, al pago de la correspondiente prima de servicios en las proporciones y términos establecidos, el auxilio de cesantía el cual debió ser anualmente consignado en un fondo de cesantías y sus intereses, la indemnización por la terminación del contrato sin justa causa, entre otros.

Contestación de la demanda. E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia.4 Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que las mismas son improcedentes e infundadas. Refiere que nunca existió una autentica relación laboral pues la demandante prestó sus servicios a favor de la hoy demandada E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios por medio y con ocasión a varias órdenes de prestación de servicios profesionales que también aquella suscribió, pues los mismos se suscribieron en pleno cumplimiento de los estándares normativos contemplados en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes y complementarias.

Considera que el acto administrativo demandado goza de pleno vigor legal, en cuanto a su contenido y fundamento, dado que la demandante nunca fue empleada ni funcionaria de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, ya que su relación siempre estuvo supeditada y devino de la ejecución de varios contratos estatales y en ese sentido son aquellas entidades las llamadas a responder por las supuestas acreencias laborales adeudadas.

Señala que las necesidades de prestación de tan fundamental servicio público de salud obligaron a la E.S.E hoy demandada a optar por las modalidades de contratación pública desarrolladas, tales como las ordenes de prestación de servicios profesionales; lo anterior a causa de la públicamente conocida, deficiencia y precariedad de la planta de personal con que cuenta la institución, que obliga, en pro de no paralizar la prestación del fundamental servicio de salud, a contratar suministro de personal calificado, en utilización de los medios legales dispuestos en el ordenamiento jurídico para tal fin.

Precisa que pese a ser un centro hospitalario de referencia en todo el Departamento del Quindío, su planta de personal en lo que respecta al área asistencial está compuesta solamente por 330 cargos entre personal administrativo, auxiliares de enfermería, médicos, y dentro de dicha planta de 4 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10.

Contestación demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 6 personal solo existen 5 cargos de enfermero, jefes de enfermería, situación que justifica la contratación de personal.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de una verdadera relación laboral: Refiere que la demandante durante el periodo referido en la demanda, prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios profesionales que suscribió directamente con la entidad demandada, contratos en cuya ejecución y en la prestación de los servicios contratados en manera alguna la entidad ejerció subordinación sobre la demandante, nunca fue objeto de llamados de atención y nunca fue disciplinada, al margen de que jamás fue obligada a realizar sus labores de determinada manera, pues siempre abordó los pacientes con plena autonomía y acatando en forma exclusiva su preparación académica. -Falta de prueba de prestación de servicios por la totalidad del periodo denunciado en la demanda: Afirma que no existe prueba idónea que permita afirmar que la demandante prestó sus servicios de forma ininterrumpida durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 al 31 de octubre de 2019. -Buena fe: Señala que la entidad siempre actuó en pleno cumplimiento de los postulados de la buena fe entendida esta como el obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta.

Por lo tanto, dadas las marcadas necesidades para la prestación del vital servicio de salud, se vio en la imperiosa necesidad de acudir a los esquemas de contratación establecidos en la ley para las Empresas Sociales del Estado con la finalidad de suplir por esta vía, la celebración de órdenes de servicios, la carencia de personal suficiente para cumplir cabalmente con el servicio encomendado. - Prescripción de la acción: Precisa que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, deberán tenerse en cuenta que los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral no son indefinidos en el tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido.

La sentencia apelada 5 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 25 de noviembre del 2022, precisando que para que el contrato de prestación de servicios pueda ser desvirtuado, la parte actora deberá demostrar la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 53 Superior. 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 24 Sentencia Primera Instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 7 Señaló que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Hace referencia al pronunciamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C -154 de 1997, que, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al indicar que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.

Precisa que, si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma se ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica Señala que, si bien el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que «en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad».

Indica que respecto a la solución de controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios, es necesario referirse al principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, el cual tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 8 Sustenta que el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han sido contestes en indicar que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Refiere que, además de las exigencias legales citadas, le corresponderá a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Señaló que la labor desempeñada por la actora es de aquellas que hacen parte del giro ordinario de la entidad hospitalaria y por lo tanto debe ejecutarse de manera permanente y no esporádica. Además de ello, encontró que la demanda en la atención de pacientes por parte de las enfermeras jefes es de un nivel superior, que la entidad hospitalaria se vio abocada a contratar dicha labor con personas ajenas a la entidad y a través de contratos de prestación de servicios (OPS), para sustituir la falencia estructural, maniobra que por demás ha sido desaprobada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

Precisa que el Consejo de Estado, sumó a los requisitos de subordinación continuada, prestación personal del servicio y remuneración, como criterio para establecer o no la existencia de un contrato realidad, la existencia y evaluación de los estudios previos que anteceden las contrataciones directas, pues en ellos se da el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para el desarrollo del contrato a ejecutar.

Explica que ninguna de las actividades descritas en los contratos es de aquellas que puedan desarrollarse de forma temporal y extenderse por un tiempo determinado, en atención a que el servicio en el área de salud demanda una prestación permanente en donde las enfermeras profesionales juegan un papel importante no solo en la atención de los pacientes, sino en el direccionamiento de las auxiliares de enfermería a su cargo, además del acompañamiento que deben hacer a los especialistas en cada ronda y a la administración de medicamentos a los pacientes cuando aquellos se los indican.

Resalta que, aun existiendo la necesidad del servicio y la autorización legal para suplir dicha carencia, no puede la entidad accionada y/o las entidades estatales Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 9 en general, tratar de llenar esos vacíos estructurales a partir de contratos de prestación de servicios sucesivos por cuanto ello rompe de tajo con la naturaleza para lo cual fueron creados, y conlleva a la configuración de un contrato realidad.

Indica que la demandante prestó sus servicios personales como enfermera en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, de acuerdo a las diferentes órdenes de prestación de servicios, labor misional que hace parte del giro ordinario de la entidad, y por lo tanto es de carácter permanente y no temporal como lo quiere hacer ver la entidad accionada.

Asimismo, refirió que la demandante inició sus labores el 22 de mayo de 2016 a través de la orden de servicio (OPS) No. 180 y culminó el 31 de octubre de 2019 tal como quedó estipulado en la OPS No. 931, sin que existiera interrupción alguna entre uno y otro, es decir, sin solución de continuidad entre una y otra orden de prestación de servicios.

Aclara que en el caso particular, si bien se indicó en la prueba testimonial que la demandante laboró al servicio de la entidad demandada a través de empresas temporales en los años 2013 y 2015, lo cierto es que no existe otro medio probatorio que corrobore o dé firmeza a dichas manifestaciones, pues las mismas por si solas no tienen la fuerza suficiente para dar por sentadas dichas situaciones, sino que necesita de otro medio de convicción que conlleve sin dubitación alguna al esclarecimiento de la verdad; motivo por el cual solo reconoció el tiempo laborado por la actora desde el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de octubre de 2019.

Precisa que, al desvirtuarse el vínculo contractual, es procedente la declaración del “contrato realidad”, que, si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ordenando a la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad; incluyendo recargos por jornadas diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, a partir del 22 de mayo de 2016 y el 31 de octubre de 2019.

Asimismo, ordenó a la demandada cotizar al respectivo fondo de pensiones las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que aclaró que la demandante deberá probar a la entidad contratante, las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador.

La parte demandada interpuso recurso de apelación al considerar que es un yerro de la A quo declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío como quiera que, considera que se abordó de manera incorrecta el estudio del asunto, toda vez que se dio connotación de vínculo laboral a unas actividades que estaba desarrollando la aquí demandante, como consecuencia de un contrato legalmente celebrado a la luz del contenido de la Ley 80 de 1993.

Resalta que cada una de las órdenes de prestación de servicios, conllevaron el apoyo de la contratista para las actividades de enfermería, lo anterior a causa de la clara y públicamente conocida, deficiencia y precariedad de la planta de personal con que cuenta la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, situación que a todas luces justifica la contratación de personal, en utilización de los medios legales habilitados para esa época de este tipo de entidades y que obliga, en pro de no paralizar la prestación del fundamental servicio de salud, a contratar suministro de personal calificado, en utilización de los medios legales dispuestos en el ordenamiento jurídico para tal fin.

Refiere que la demandante nunca fue disciplinada, ni le fue impuesta sanción, multa u otro, jamás se le envió memorando alguno, no se le suministró uniforme o dotación (ver declaración del testigo Fernando Benavides Escobar audiencia de pruebas minuto 0:23:50 y siguientes), prueba está de que nunca fue tratada como una trabajadora subordinada de la E.S.E demandada, cuestión que pasó por alto la juez de primera instancia; situación suficiente para derrumbar la sentencia apelada.

Resalta que el tratamiento que el Consejo de Estado le ha venido dando a la situación descrita, relativa a la ausencia de llamados de atención, memorandos y en general acciones de disciplina respecto al contratista; es indicativo que no ha existido subordinación alguna. Aclara que, si bien la demandante prestaba servicios de carácter asistencial a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, la misma lo hacía en el marco de la ejecución de una profesión liberal, que le permitía tranquilamente y sin problema alguno, prestar servicios profesionales y personales a favor de otras IPS de esta ciudad.

Clara muestra de que no era una subordinada del ESE hospital, hecho probado que no fue valorado por el juzgador de primera instancia. 6 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 26 RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 11 Reitera que la demandante en horas hábiles de días ordinarios y durante la jornada habitual de prestación de servicios de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desempeñaba actividades que implicaban su presencia en otras entidades privadas, por lo tanto, considera un yerro de la a quo que con todo y eso procediera a fulminar una condena a título de restablecimiento del derecho, equivalente al 100% de las prestaciones sociales que devengan un empleado de planta de la entidad, cuando la demandante no desempeñaba una jornada completa, pues se probó que en un mismo día, podía, y de hecho lo hacía, prestar servicios en dos lugares distintos.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a la entidad o en su defecto se modifique la misma en lo que ha sido desfavorable. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de febrero del 20237, se admitió el recurso de apelación incoado y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante8. La parte actora allegó pronunciamiento del recurso indicando que no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que no desempeñaba una jornada completa, porque la enfermera trabajaba para la entidad demandada en turnos rotativos de 6, 12 y 18 horas, hecho que fuera admitido como cierto en la contestación de la demandada, por lo que cuando cumplía con el hospital un turno corrido de doce (12) horas, tenía disponibles las otras doce (12) horas para descansar y laborar con la Clínica Central y/o la clínica estética, pudiendo cuadrar los turnos de trabajo, pero con la Clínica Central, para que no se cruzaran con los del Hospital San Juan de Dios, como lo manifestó en su declaración. Precisa que sí probó que sus actividades como enfermera las desarrolló bajo las órdenes e instrucciones que recibía de los médicos generales y de las enfermeras jefes de la entidad demandada, en las instalaciones y con equipos e instrumentos de la misma entidad demandada; sus labores las cumplió con la asignación de horarios variables mediante cuadros de turno mensuales asignados por personal de enfermería de la entidad que le establecían el horario.

Aclara que sí tiene derecho a que se le devuelvan los aportes a pensión que realizó con sus propios recursos y que eran obligación de la entidad empleadora; 7 Archivo digital Samai. Índice 6. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. Índice

11. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 12 de otro lado, indicó que la entidad deberá realizar al fondo de pensiones los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía, en todo el período laborado.

Es decir, una parte se debe devolver a la contratista y la otra consignar en el fondo de pensiones. Finalmente solicita confirmar la Sentencia de Primera Instancia y condenar en costas al ente demandado frente al recurso de apelación interpuesto Parte demandada y Ministerio Público9. No se pronunciaron en dicha oportunidad. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera que la notificación del oficio 13-JUR del 25 de marzo del 2020, se entiende surtida en la misma fecha al no obrar comprobante de notificación11, por lo tanto, al presentarse la demanda el 06 de julio del 202012, es claro que no habían transcurrido cuatro (4) meses.

De otro lado, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control - artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 9 Archivo digital Samai. Índice 12 Al Despacho 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1 Folios 23-25 12 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 002ActaDeReparto(.pdf) Nro. Actua 1 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 13 Problema Jurídico.

La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a dilucidar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío, o si, por el contrario, conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación y lo dispuesto por los artículos 32013 y 32814 del C.G.P, no se cumple con el elemento de subordinación que haga viable la existencia de una relación laboral de carácter legal y reglamentaria.

De encontrarse acreditados los requisitos para declarar la existencia del contrato realidad, habrá que determinar si procede a cargo de la demandada el pago de la condena, tal y como lo dispuso la sentencia de primer grado. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. 13 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 14 “Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 14 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(…)». La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 199715, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: 15 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 15 «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» De manera más reciente, el Consejo de Estado16 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto 16 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad. No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 16 concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 17 administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 18 «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 19 forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 20 porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público17» Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos.

Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … 17 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 21 Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado18. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200319, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 18 Ibidem 19 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 22 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia20 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200621, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 23 Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..22”23» De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o 22 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 23 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 24 cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”24 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado25 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.26 24 C.E. 2. Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 25 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 25 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,27 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la 27 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 26 permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;28 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.29 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: 28 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 29 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 27 «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.30 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado31 al indicar: Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus 30 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 31 CE, 2.SUB "B".

C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 28 fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 29 vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )32». En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional).

Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2133, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)» De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, 32 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 33 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 30 en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso, y en lo que tiene que ver con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, el Consejo de Estado concluyó que es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre la señora Luz Mary Montoya Arroyave y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: - Obran los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la señora Luz Mary Montoya Arroyave34: CONTRATO OBJETO PERIODO N° 180 Prestar los servicios de enfermería profesional de la ESE Hospital Departamental Universidad del Quindío San Juan de Dios.

Del 22/05/2016 al 31/08/2016 N° 704 El contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de enfermería profesional conforme a requerimientos de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de acreditación de la E.S.E Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios. Del 01/09/2016 al 31/12/2016 N° 130 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria.

Del 01/01/2017 al 31/03/2017 N°985 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria. Del 01/04/2017 al 30/06/2017 N°1464 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria.

Del 01/07/2017 al 30/11/2017 34 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1. Folios 29-111, y Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 24-90 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 31 Prorroga Prestación de servicios profesionales como enfermero desarrollando actividades en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Del 01/12/2017 al 31/12/2017 N°291 Prestación de servicios profesionales como enfermero desarrollando actividades en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Del 01/01/2018 al 31/08/2018 N°685 Prestación de servicios profesionales como enfermero desarrollando actividades en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Del 01/09/2018 al 31/12/2018 N° 373 Prestación de servicios profesionales como enfermero desarrollando actividades en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Del 01/01/2019 al 31/03/2019 N°931 Prestación de servicios profesionales como enfermero desarrollando actividades en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Del 01/04/2019 al 31/10/2019 -Se aportaron los registros presupuestales respectivos, que dan cuenta de la existencia de los rubros para cubrir la existencia y ejecución de los contratos35. -Se adjuntó reclamación presentada por la demandante el 10 de marzo de 2020 bajo el radicado N° 2018-178-002520-2 ante la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia Q, a través de la cual solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales durante todo el tiempo que prestó sus servicios a dicha entidad, desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de octubre de 201936. -Se aportó el Oficio 13-JUR del 25 de marzo de 2020 proferido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios37 por medio del cual se resuelve la petición presentada por la demandante y se decide negar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, indicando que no ha sido trabajadora subordinada de la institución. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 22 de marzo de 202238 se recepcionó prueba testimonial solicitada por la parte demandante, respecto de los señores Daniela Mejía Hernández, Javier Andrés Vanegas Cifuentes, Alexander Varona Álzate, e interrogatorio de parte de la señora Luz Mary Montoya Arroyave, en virtud a la solicitud efectuada por la parte demandada, tal y como se describe a continuación: 35 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 39, 47, 48, 59, 60, 68, 69, 74, 81.82, 89, 90 36 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1. Folio 22 37 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1.

Folio 23 38Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 18. Acta diligencia y 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 32 -Declaración testimonial de la señora Daniela Mejía Hernández 39: “… (…) PREGUNTADO: Cuéntenos si usted conoce a la señora Luz Mary Montoya Arroyave, en caso afirmativo en donde la conoció, hace cuánto y por qué. CONTESTADO: Yo conocí a la señora Luz Mary Montoya en el Hospital San Juan de Dios, a partir del 2013 que inicié labores en esta institución, ella estaba en servicio de hospitalización cuarto piso, desde ese momento empezamos a trabajar juntas en el servicio de hospitalización como enfermeras.

PREGUNTADO: Usted sabe hasta qué tiempo estuvo ella vinculada con la institución. CONTESTADO: Ambas estuvimos hasta octubre de 2019. PREGUNTADO: Como era la vinculación de ustedes, estaban vinculadas directamente con el hospital o a través de alguna entidad intermediaria. CONTESTADO: Tuvimos entidad intermediaria durante como dos años los primeros años del 2013 más o menos al 2015, y a partir de ese momento fue que empezamos con un contrato de prestación de servicios con el Hospital.

PREGUNTADO: Usted recuerda el nombre de la entidad que hacía la intermediación en ese momento. CONTESTADO: En un momento fue Temporalmente S.A.S y Soluciones Efectivas. PREGUNTADO: Cuando tuvieron esa vinculación con ellos les pagaban prestaciones sociales. CONTESTADO: Ellos nos hacían un descuento a nosotros de nuestro sueldo y lo generaban como una especie de ahorro programado que nos llegaba a nosotros como el caso de las primas, pero para una liquidación cuando se terminó el cambio a la contratación con OPS no nos hicieron algo así, y todo estaba descontado del propio sueldo de nosotros, era un porcentaje que ellos tomaban.

PREGUNTADO: Cuéntenos como eran las actividades que cumplía la demandante en el hospital, que le correspondía hacer, y cuál era su horario. CONTESTADO: Nosotros teníamos cuadro de turnos programados con unas horas a cumplir, los horarios establecidos eran de 7 de la mañana a 7 de la noche, o de 7 de la noche a 7 de la mañana, había turnos en la mañana y tarde, que entonces irían de 7 de la mañana a 1 de la tarde.

De 1 de la tarde a 7 de la noche, teníamos que llegar a recibir turno, a hacer toda la atención propia de enfermería, curaciones, pasar rondas con los especialistas, teníamos que asistir a las reuniones programadas por parte del Departamento de enfermería en el momento en que la coordinadora nos indicara, así no estuviese dentro de nuestra jornada laboral, adicional a eso, también tuvimos que participar en algún momento en análisis de eventos adversos que se presentaban dentro del servicio como caídas, ulceras por presión, hacer reportes de los mismos reportes adversos por la plataforma, actualización de los planes de atención de los pacientes acorde al plan médico, también tuvimos que empezar a fortalecer el tema de capacitaciones a los usuarios en las jornadas que nos programaban a nosotros desde la coordinación de enfermería, y pues ese sería como el resumen de las actividades.

PREGUNTADO: Quien hacía ese cuadro de turnos. CONTESTADO: El cuadro de turnos en el momento en que estaba con la temporal, lo hacían ellos, nos lo entregaban y estaba con el sello de la temporal de Soluciones Efectivas, y cuando ya empezamos con el hospital pues con la OPS era entregado con el Departamento de Enfermería. PREGUNTADO: En ese Departamento de Enfermería existía alguna coordinadora.

CONTESTADO: Sí era como la coordinadora general y ya había coordinadores por piso, entonces digamos nosotros tuvimos en algún momento a la coordinadora que era la jefa María Fernanda, también tuvimos a la coordinadora Emilia, que fue la última 39 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas.

Minuto: 0:06:16 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 33 con la que estuvimos, ella estaba en el Departamento, también estaba la jefa Nancy García y la jefa Liliana Giraldo.

PREGUNTADO: Quien hacía el control al horario que se establecía a través de los cuadros de turno. CONTESTADO: Ese control lo hacían desde el Departamento de Enfermería, muchas veces llegaban a pasar la ronda de la entrega y recibo de turnos del servicio directamente del Departamento de Enfermería, entonces llegaban y verificaban que el personal estuviese completo, tanto auxiliares y que pues la enfermera que iba a entregar el turno estuviese con la enfermera que iba a recibir el turno. PREGUNTADO: Las labores desarrolladas por la señora Luz Mary Montoya Arroyave las efectuaba con autonomía, con independencia o recibía instrucciones de alguien de la institución. CONTESTADO: Pues nosotros recibíamos las indicaciones obviamente había protocolos institucionales, entonces parte del proceso en las reuniones que a nosotros nos programaban también eran tema de socialización de los protocolos, no era tanto de autonomía sino parte del cumplimiento de los protocolos de la institución. PREGUNTADO: Quien daba esas indicaciones.

CONTESTADO: La coordinadora a cargo en ese momento del servicio o a quien le correspondía socializarnos, nos socializaba y nosotros procedíamos a dar cumplimiento al protocolo que ellos nos indicaran. PREGUNTADO: Sabe usted cual era la jornada de trabajo que tenía la señora Luz Mary Montoya, o sea que días de la semana trabajaba ella.

CONTESTADO: Eran turnos rotativos, entonces como hoy podía estar haciendo un corrido que era de 6 de la mañana a 7 de la noche, mañana podía estar haciendo noche, eran turnos rotativos programados por cuadros de turnos. PREGUNTADO: Laboró también Daniela sábados, domingos y lunes festivos en jornada nocturna. CONTESTADO: Sí nosotros hacíamos jornada nocturna los sábados, domingos en la noche y festivos.

PREGUNTADO: Los dominicales y festivos le fueron reconocidos con algún recargo. CONTESTADO: Para nada. PREGUNTADO: Las labores de enfermería en el Hospital San Juan de Dios son continuas o no son permanentes. CONTESTADO: Son continuas. PREGUNTADO: Cuando la señora Luz Mary Montoya requería ausentarse de su sitio de trabajo lo podía hacer con autonomía o tenía que pedir permiso.

CONTESTADO: Se debía pedir un permiso, cuando era una ausencia por ejemplo por periodos cortos nosotros debíamos dirigirnos al Departamento de Enfermería y solicitar como un papel para una ausencia, para que quedara entonces registrada la salida de nosotros del servicio y pues cuando volvíamos, y ya digamos cuando era con cambios de turnos nos tocaba con la coordinadora generar todo el tema del cambio en el cuadro de turnos, no teníamos autonomía para hacerlo.

PREGUNTADO: En sus labores diarias, Luz Mary Montoya utilizaba uniforme. CONTESTADO: Si, pero no dotado por la institución. PREGUNTADO: Y carnet que la identificara como contratista de la institución. CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: Vacaciones le fueron conferidas en alguna oportunidad a Luz Mary Montoya. CONTESTADO: No. PREGUNTADO: Tiene el Hospital San Juan de Dios en su planta de personal enfermeras.

CONTESTADO: En el momento en el que nosotras estuvimos solo había una cantidad mínima de enfermeras de planta, contratadas directamente con el hospital y ellas estaban en unos cargos administrativos, en ese momento todas las enfermeras profesionales éramos contratadas por OPS, auxiliares de enfermería si había por planta y contratistas.

PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si lo sabe si la demandante podía prestar servicios de otras instituciones mientras se desempeñaba como contratista del hospital. CONTESTADO: De poder hacerlo, sí. PREGUNTADO: Prestó servicio esta persona en favor de otras instituciones privadas o públicas. CONTESTADO: A una entidad privada. PREGUNTADO: Cuál. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 34 CONTESTADO: Clínica Central del Quindío. PREGUNTADO: Sabe usted que actividades desarrollaba allí Luz Mary.

CONTESTADO: Enfermera Profesional. PREGUNTADO: Tuvo conocimiento si la señora Luz Mary Montoya Arroyave tuvo algún llamado de atención o sanción con ocasión de sus servicios a favor del hospital. CONTESTADO: Que tenga presente no. -Declaración testimonial del señor Javier Andrés Vanegas Cifuentes40: «(…) PREGUNTADO: Que profesión tiene.

CONTESTADO: Yo soy Enfermero Profesional. PREGUNTADO: Cuantos años tiene de egresado: CONTESTADO: Aproximadamente 12 o 13 años… (…) PREGUNTADO: Trabaja de manera independiente o con alguna institución. CONTESTADO: Actualmente trabajo con la Clínica Central del Quindío. PREGUNTADO: Cuénteme si usted conoció a la señora Luz Mary Montoya Arroyave, o si la conoce, cuanto hace, en donde y porqué. CONTESTADO: Yo empecé a laborar en el 2013 aproximadamente en el Hospital San Juan de Dios y pues allá éramos compañeros en ese entonces, trabajábamos en los diferentes servicios, cuando yo iba a hacer turnos en el 4 piso con maternidad, a nosotros nos rotaban por varios servicios, cuando le tocaba hacer turnos a ella, era que recibía el turno. PREGUNTADO: Cuénteme si sabe hasta qué fecha estuvo vinculada la señora a la señora Luz Mary Montoya con el hospital.

CONTESTADO: Más o menos hasta el 2018, que es como el tiempo que yo también estuve vinculado. PREGUNTADO: Que funciones cumplía ella en el hospital. CONTESTADO: Las funciones en general eran las funciones de enfermera jefe normal, recibir turnos, estar pendiente de la historia clínica del paciente, de las ordenes médicas, de llevar a cabo los implementos como por ejemplo paso de sondas, curaciones, procedimientos invasivos.

PREGUNTADO: Esas funciones asistenciales que usted describe, eso no es propio de las auxiliares de enfermería. CONTESTADO: No señor, depende, porque cuando son invasivos, como catéteres, pasos de sondas le corresponde a la enfermera profesional. PREGUNTADO: La señora Luz Mary por su cargo de jefe tenía auxiliares de enfermería, ella coordinaba a esas auxiliares.

CONTESTADO: Nosotros teníamos siempre un coordinador y una Jefe del Departamento, cuando llegábamos al turno y hacíamos turno rotativo, en ese tiempo nosotros asignábamos unas funciones, por ejemplo, había asignaciones 1,2,3, 4, 5 y eso es dependiendo del perfil que tuviéramos, entonces nosotros dentro de ese turno estábamos pendientes de las actividades que realizaban ellos.

PREGUNTADO: En el caso de Luz Mary como enfermera jefa que horario cumplía ella. CONTESTADO: Nosotros teníamos turnos rotativos, por lo general casi siempre hacíamos 12 horas, de 7 de la mañana a 7 de la noche, o 7 de la noche a 7 de la mañana, muy esporádicamente hacíamos un turno de 7 a 1 o de 1 a 7. PREGUNTADO: Usted sabe si a la señora Luz Mary además de trabajar en el hospital de zona, trabajaba también con otras entidades de salud.

CONTESTADO: No no sé. PREGUNTADO: Pero es posible que dado el horario ustedes tuvieran en los tiempos libres, lo pueden hacer. CONTESTADO: Pues realmente a mí en lo personal no me quedaba tiempo, porqué es dependiendo del número de turnos que tuviéramos. PREGUNTADO: Usted sabe si el cuadro de turnos de la señora Luz Mary era amplio o restringido.

CONTESTADO: Pues por lo general todos teníamos un cuadro de turnos amplio en cuanto a horas. PREGUNTADO: Se acuerda como era el tiempo de vinculación. CONTESTADO: Era a través de contrato de prestación de 40 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:21:40 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 35 servicios, nosotros no teníamos contrato con todas las prestaciones.

PREGUNTADO: Recuerda cual era la asignación que les pagaban CONTESTADO: No recuerdo, lo que recuerdo es que a nosotros nos tocaba pagar la seguridad social. PREGUNTADO: El hospital les daba alguna dotación o uniforme. CONTESTADO: Nos tocaba a nosotros comprar uniformes para nosotros. PREGUNTADO: Sabe usted además del servicio de hospitalización, donde más prestó sus servicios la señora Luz Mary Montoya.

CONTESTADO: Eso dependía de donde nos ubicaran, nos podían enviar al 5 piso que era el área de quirófanos, maternidad, 3 piso era sala de partos y pediatría, y urgencias que era en el sótano en ese entonces. Pero pues por lo general nosotros ya teníamos un cuadro de turno establecido mes a mes. PREGUNTADO: Los servicios de enfermería en el hospital san juan de dios son ocasionales, transitorios o son permanentes.

CONTESTADO: No son permanentes, todo el tiempo teníamos que llegar a hacer las actividades diarias. PREGUNTADO: Las labores que desarrolló como enfermera la señora Luz Mary Montoya, las realizó de manera autónoma, de manera independiente, o las ejercía bajo unas ordenes e instrucciones. CONTESTADO: No nosotros siempre recibíamos ordenes cuando pasábamos rondas con los pacientes entonces pasábamos por ejemplo con el especialista, y este generaba unas ordenes médicas, que luego se llevaban a cabo, todo dependía del especialista.

PREGUNTADO: Recuerda usted los nombres de las personas que le daban órdenes a la señora Luz Mary Montoya. CONTESTADO: Nosotros tuvimos varios coordinadores y varios jefes de departamento, estaba por ejemplo la jefa Diana Giraldo, Adriana Cardona, en ocasiones Maribel, eran varias. PREGUNTADO: La señora Luz Mary Montoya laboró jornadas nocturnas en domingos y festivos.

CONTESTADO: Claro, eran turnos rotativos de lunes a domingos. PREGUNTADO: Cuando Luz Mary Montoya requería ausentarse del servicio, ella lo hacía autónomamente o tenía que pedir permiso. CONTESTADO: No. Nosotros teníamos que pedir algún permiso, pero por lo general si ya estaba el cuadro de turnos, si teníamos turno ese día realmente los permisos no los daban, no se podía dejar el turno tirado.

PREGUNTADO: La señora Luz Mary Montoya portaba carnet para identificarse como contratista del hospital. CONTESTADO: Si señor. PREGUNTADO: Y uniforme. CONTESTADO: Teníamos que tener uniforme blanco. PREGUNTADO: Cuéntele al despacho si Luz Mary era orientada, era guiada de alguna manera en la forma en que debía realizar las funciones por las cuales fue contratada en la institución. CONTESTADO: Uno para realizar los procedimientos debía proceder previamente de acuerdo a los protocolos del hospital, cuando nosotros realizamos todas las actividades lo hacíamos bajo los protocolos de la institución. -Declaración testimonial de la señora Alexander Varona Álzate41. «… (…) PREGUNTADO: Estudios realizados.

CONTESTADO: Profesional. Soy médico de la Universidad Libre seccional Barranquilla y estoy terminando una especialización en epidemiología en la Universidad del Área Andina de Pereira. PREGUNTADO: Labora de manera independiente o tiene vínculos con alguna institución. CONTESTADO: Con vínculo laboral, en este momento trabajo en la Clínica Central del Quindío. PREGUNTADO: Cuéntenos si usted conoce a la señora Luz Mary Montoya Arroyave, y en caso afirmativo, donde la conoció, hace cuánto y por qué motivos.

CONTESTADO: Si la conozco, la 41 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:41:27 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 36 conocí en el año 2012 que yo hice el año de internado en el Hospital San Juan de Dios y en este momento somos compañeros de trabajo, ella trabaja en la Clínica Central del Quindío. PREGUNTADO: Que actividades realizaba Luz Mary en el hospital en la época que laboró con ella.

CONTESTADO: Ella era Jefe de Enfermería en el servicio de hospitalización, las funciones eran coordinar al personal de enfermería, administración de medicamentos, verificar que se cumplan las ordenes médicas. PREGUNTADO: Usted recuerda en qué periodo fue que laboró Luz Mary en el Hospital. CONTESTADO: No, no señora, eso si no sé, cuanto tiempo trabajó ella.

PREGUNTADO: Que tipo de órdenes le daban a la señora Luz Mary Montoya Arroyave. CONTESTADO: Por ejemplo, a la hora de medicamentos si se hacen ajustes en las dosis, si se suspende un medicamento, o se inicia un medicamento nuevo, la enfermera jefa es la que acata esas indicaciones, si hay que iniciar un medicamento o hay que suspenderlo, de la lista de los medicamentos que debe recibir el paciente, también se indica, exámenes de laboratorio, muestras médicas y aunque en ocasiones los toman las auxiliares, los cultivos en sangre son algunos de los exámenes más especializados, la jefe se encarga de eso, las sondas, si es más o menos como esas las indicaciones.

PREGUNTADO: Sabe usted en que área o en qué servicio estuvo laborando la señora Luz Mary Montoya en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: Yo la recuerdo en el área de hospitalización, servicio de medicina interna la conocí yo, sé que era en hospitalización, pero no estoy seguro del servicio. PREGUNTADO: El servicio de enfermería en el hospital san juan de dios es ocasional, transitorio o permanente.

CONTESTADO: No permanente siempre debe haber jefe de turno. PREGUNTADO: Las 24 horas del día. CONTESTADO: Sí señor. PREGUNTADO: Los 365 días del año. CONTESTADO: Si señor. PREGUNTADO: Portaba la señora Luz Mary para sus labores diarias carnet que la identificara como contratista. CONTESTADO: Yo no recuerdo. PREGUNTADO: Portaba uniforme.

CONTESTADO: Uniforme sí, sí señor. PREGUNTADO: De qué color. CONTESTADO: Blanco, las enfermeras tienen uniformes blancos siempre. PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si la señora Luz Mary mientras se desempeñaba como contratista en el hospital san juan de dios tuvo algún tipo de sanción o multa. CONTESTADO: No sé Doctor, la verdad no sé. PREGUNTADO: Recuerda si la señora Luz Mary prestaba sus servicios a otras entidades o IPS del Departamento del Quindío mientras se desempeñaba como enfermera profesional del hospital san juan de dios.

CONTESTADO: No sé doctor, la verdad no sé. PREGUNTADO: Sabe si ella hacía turnos en otras instituciones adicionales. CONTESTADO: No sé Doctor. -Interrogatorio de parte de la señora Luz Mary Montoya Arroyave 42: “… (…) PREGUNTADO: Estudios realizados. CONTESTADO: Estudie enfermería. PREGUNTADO: Donde estudió. CONTESTADO: Estudié en la Universidad Andina.

PREGUNTADO: Actualmente labora de manera independiente o tiene vínculo con alguna entidad. CONTESTADO: En este momento tengo vínculo laboral con la Clínica Central del Quindío. PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho desde cuándo y hasta cuando prestó usted el servicio a favor del Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: Yo empecé en el Hospital San Juan de Dios en enero de 2011 hasta octubre del 2019.

PREGUNTADO: Desde hace cuánto presta usted servicios a favor de la Clínica 42 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:55:14 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 37 Central del Quindío. CONTESTADO: Entré en el 2015, yo diario tuve dos trabajos porqué yo soy madre cabeza de hogar de 2 hijas, una estaba en la universidad y la otra en el colegio, y pues con un solo sueldo no era capaz de sostenerlas.

PREGUNTADO: Mientras usted estuvo vinculada en el Hospital San Juan de Dios usted fue objeto de algún tipo de sanción, amonestación, u otra en relación a los servicios que prestaba allí. CONTESTADO: No. Nunca tuve ningún problema, porque yo cumplía todos mis turnos. PREGUNTADO: No tenía ningún tipo de prohibición para prestar servicios a favor de la Clínica Central mientras trabajaba en el Hospital.

CONTESTADO: No en ninguna parte estaba estipulado que nosotros teníamos que tener exclusividad para trabajar en alguna parte porque eso lo hacemos casi todas las enfermeras y médicos, y aun los auxiliares de enfermería para poder tener otro ingreso, muchos trabajan en dos partes. Uno después de que cumpla los turnos a cabalidad, uno no tiene ningún problema.

PREGUNTADO: Como era posible que usted pudiera cumplir los turnos en un lado y en otro. CONTESTADO: Porque uno tiene turnos de medio turno o 12 horas por decir, yo trabajo de 7 de la mañana a 1 de la tarde, y en el otro sitio podía ir y hacer noche. Yo iba a mi casa y descasaba la tarde y me iba a hacer noche. Uno no tiene turnos todos los días.

Yo trabajé también en una Clínica de Estética, mientras estaba ahí, entonces mientras estaba corrido, en un sitio iba y hacía noche en el otro lado, entonces uno cuadra diario con los compañeros donde va a entregar para llegar a tiempo a la otra institución. PREGUNTADO: Nunca se le cruzaban los turnos de un lugar y otro. CONTESTADO: En la otra institución digamos cuando a mí me dijeron si quería trabajar en la Clínica Central, lo primero que yo dije es yo trabajo en el Hospital San Juan de Dios, entonces lo que hacía la jefe coordinadora de la Clínica Central era que me cuadraba los turnos, ella me decía tráigame el cuadro de turnos que le dan en el San Juan yo te cuadro los turnos para que no se crucen.

Y en el momento que algún turno se cruzaba vosotros podemos cuadrarlos con una compañera, es decir, se me cruzó una noche, entonces tenía a mi compañera Angie Daniela o Silvia, y cuadrábamos para no dejar el servicio desprovisto, eso sí con la aprobación de la enfermera de la Coordinadora encargada, uno iba ante ella y le pedía que le firmara el cambio de turno. Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Luz Mary Montoya Arroyave y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de armenia43, y conforme a la prueba testimonial recepcionada44, que la demandante prestó sus servicios como enfermera jefe al servicio de dicha entidad, pues de acuerdo con su experiencia profesional, ésta era quien organizaba, dirigía y controlaba a todo el personal de enfermería de la unidad hospitalaria, lo cual indudablemente acredita que fue la demandante quien 43 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1. Folios 29-111, y Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 24-90 44Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 18. Acta diligencia y 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 38 prestó el servicio de manera personal y de forma ininterrumpida desde el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de octubre de 201945. ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, conforme con los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Luz Mary Montoya Arroyave y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de armenia (N°180 y 704 del 2016, 130, 985, 1464 del 2017, 291 y 685 del 2018, y 373 y 931 del 2019) 46 se desprende claramente de cada uno de ellos el valor de los honorarios que recibía la parte actora como contraprestación de los servicios prestados en dicha institución en su calidad de enfermera jefe, así: CONTRATO CONTRAPRESTACIÓN N°180 del 22 de mayo del 2016 $ 7.324.044.oo N°704 del 01 de septiembre del 2016 $ 8.853.240.oo N°130 del 01 de enero del 2017 $ 6.438.720.oo N°985 del 01 de abril del 2017 $ 6.438.720.oo N°1464 del 01 de julio del 2017 $ 10.945.824.oo Prorroga del 01 de diciembre del 2017 $2.253. 552.oo N°291 del 01 de enero del 2018 $ 17.911.800.oo N°685 del 01 de septiembre del 2018 $ 9.039.600.oo N°373 del 01 de enero del 2019 $ 7.328.190.oo N°931 del 01 de abril del 2019 $ 7.328.190.oo De la misma forma, se aportaron los registros presupuestales respectivos, que dan cuenta de la existencia de los rubros para cubrir la existencia y ejecución de los contratos47. iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del plenario que la señora Luz Mary Montoya Arroyave en su calidad de enfermera jefe no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, debía cumplir estrictamente con las órdenes que le eran impartidas por la coordinadora general, y coordinadoras de piso del Departamento de Enfermería48, para lo cual se le determinaban a la parte actora los turnos de trabajo conforme al respectivo cuadro de turnos elaborado por el coordinador general en los horarios establecidos de 7 de la mañana a 7 de la noche, o de 7 de la noche a 7 de la mañana, o turnos en la mañana y tarde, de 7 de la mañana a 1 de la tarde, o de 1 de la tarde a 7 de la noche, debiendo aquella cumplir con 45 Archivo digital Samai.

Folios 29-111, y Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 24-90 47 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 39, 47, 48, 59, 60, 68, 69, 74, 81.82, 89, 90 48 Ver Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1.

Folios 96-97, 106-109 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 39 la carga horaria que le era asignada, en el lugar señalado, en este caso en las instalaciones del Hospital San Juan de Dios, pues la misma debía prestar sus servicios en el área de hospitalización. Así mismo, se tiene que la demandante debía cumplir con los lineamientos impartidos por los médicos generales y especialistas, dado que una de sus funciones comprendía la organización, dirección y control del personal de enfermería de la unidad hospitalaria.

Lo anterior se constató entre otros, a través de las manifestaciones efectuadas por el testigo Alexander Varona Álzate49en calidad de médico general de la institución para dicha época, toda vez que indicó que la demandante como enfermera jefe tenía como funciones entre otras, coordinar al personal de enfermería, administrar medicamentos, y verificar que se cumplieran las ordenes médicas, declaración que coincide con aquellas efectuadas por la señora Daniela Mejía Hernández 50 y el señor Javier Andrés Vanegas Cifuentes51en calidad de enfermeros profesionales de la institución, quienes reafirmaron lo expuesto, al señalar que la demandante tenía entre sus funciones realizar curaciones, pasar rondas con los especialistas, recibir turnos, estar pendiente de la historia clínica del paciente, de las ordenes médicas, de llevar a cabo los implementos como por ejemplo paso de sondas, y procedimientos invasivos, entre otras.

De la misma forma, vale la pena resaltar que conforme a las funciones que se desprenden de las diferentes órdenes de prestación de servicios52 y bajo las reglas de la experiencia, las labores que realizó la demandante como jefe de enfermería, estaban encaminadas entre otras, a: «2.- Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas.

Este informe deberá ser entregado al supervisor cada mes, quien tendrá la obligación de avalar la información ante el Ordenador del Gasto para la autorización del respectivo pago. (…)5.- Responder por sus actuaciones y omisiones derivadas de la celebración del presente Acuerdo y de la ejecución del mismo. 6.- Dar adecuado uso de los bienes puestos a su disposición (material de oficina, computadores. impresoras, instalaciones, libros de consulta, material de trabajo. entre otros para la ejecución de los servicios (…): 2.

El contratista se compromete a garantizar la prestación del servicio como enfermera profesional por un total de 684 horas durante la vigencia del contrato. discriminado según las asignaciones de turnos y en las áreas donde la ENFERMERA PROFESIONAL a cargo de la COORDINACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE ENFERMERIA disponga...(….). 6. Asistir a todas las rondas asistenciales de enfermería (entrega y recibo de turno) programadas cada día. según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios en cada jornada durante las 24· horas todos los días del mes, actividades de acuerdo a esta ronda y supervisión del personal.

Deberá recibir y entregar turno paciente por paciente, de modo que se le revise y confronte últimas prescripciones médicas y se verifique estado físico y de conciencia. (…)9. Cada Enfermero 49 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:41:27 50 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:06:16 51 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:21:40 52 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1.

Folios 29-111, y Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 24-90. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 40 (a) Jefe durante su turno y sin excepción alguna, debe portar el uniforme totalmente blanco reglamentario de la institución para ser distinguido según su profesión, como también el Carné que lo identifique como contratista de la Institución. 10.

Verificarla existencia y funcionamiento de los equipos biomédicos y demás suministros, e informar en la entrega de turno las novedades presentadas con estos equipos. 11. Realizar los procedimientos propios de la Enfermería Profesional, que el cliente según su tratamiento amerite (Administrar las nutriciones parenterales, transfusiones sanguíneas, medicamentos de alto riesgo; realizar curaciones de catéteres centrales, procedimientos de estricta técnica aséptica, cambios de sello de tórax). 12.

Verificar las preparaciones de los pacientes que van a cirugía y procedimientos especiales, recibir los pacientes que vienen de cirugía y procedimientos especiales o traslados de otros pisos de modo que se asegure el cumplimiento de las órdenes médicas y se eviten complicaciones. 13. Velar por la realización oportuna de exámenes de laboratorio y de diagnóstico y Supervisar la administración de medicamentos y goteos especiales. 14.

Mantener comunicación continua y oportuna con sus compañeras para la asignación de camas y el traslado de pacientes en los servicios. 15. Dirigir y controlar el manejo de los pacientes bajo su cuidado, mediante la asignación de tas actividades al personal que tiene a su cargo. (…)18. Participar activamente según su competencia en el proceso de admisión y facturación, según las normas de la institución. 19.

Revisar la evolución, la formulación de cada paciente y efectuar los procedimientos requeridos en los pacientes hospitalizados, de acuerdo a la valoración conjunta que se realice con el equipo asistencial respectivo e informar por escrito cualquier irregularidad. 20. Evaluar al personal a cargo según las instrucciones de la Coordinación de Enfermería para el periodo contratado, en las fechas solicitadas.

(…) 27. Garantizar su asistencia a las diferentes citaciones a capacitación, reuniones y otros de acuerdo a la necesidad de la institución (…). 34. Asistir a todas las capacitaciones o eventos que programe la Institución. 35. El contratista se compromete a cumplir a cabalidad con el objeto contractual del presente contrato. 36. Realizar la actualización diaria del kardex de cada paciente de acuerdo a lo determinado en las rondas, el mismo debe de ser conforme a las órdenes médicas. … (…)» Conforme a lo anterior, se tiene que para la ejecución de las funciones como enfermera jefe, la demandante debía asistir a todas las rondas asistenciales de enfermería (entrega y recibo de turno) programadas cada día, y según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios en cada jornada durante las 24 horas todos los días del mes, para lo cual requería de la utilización de los insumos e instrumentos del Hospital, es decir, la institución era la que le brindaba los insumos necesarios para la prestación de sus servicios, pues lo único que se acreditó que aquella ponía de su propia cuenta era su uniforme53, el cual en razón a las obligaciones asignadas a la contratista debía ser blanco reglamentario de la institución, asimismo, ésta debía portar el carné que la identificara como contratista de la Institución; y asistir a todas las capacitaciones o eventos que programara la demandada, circunstancias fácticas que fueron corroboradas a través de las declaraciones rendidas por los testigos, dado que afirmaron que la demandante debía portar uniforme blanco, carné de la institución, y asistir a todas las capacitaciones o eventos que se programaran, 53 Ver declaración testimonial de la señora Daniela Mejía Hernández Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:06:16 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 41 lo anterior, sumado a que debía solicitar la autorización de cambio de turno para ausentarse de su labor54, condiciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, dado que prestó sus servicios de manera continua, permanente y habitual y no esporádico u ocasional de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

Asimismo, debe aclararse que si bien la demandada indica que la señora Montoya Arroyave gozaba de autonomía para ejercer sus funciones, pues la misma laboraba para otras instituciones como la Clínica Central del Quindío, lo cierto es que aunque dicha circunstancia en efecto fue corroborada por la actora, también se afirmó por parte de la misma que sus labores en dicha institución las realizó fuera del horario establecido en los respectivos cuadros de turno del Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, pues cuadraba los horarios conforme al cumplimiento de la jornada en la institución demandada, lo cual automáticamente no puede llevar a inferir que la demandante contaba con plena autonomía para realizar sus funciones, pues lo cierto es que como bien lo dijo en su declaración, no existía una prohibición y aquella siempre cumplió sus horarios, dado que por lo general le cuadraban los turnos en los horarios que tenía libres en el Hospital San Juan de Dios y si se le cruzaba algún turno, solicitaba a una compañera en el San juan de Dios para cubrir o cambiar el mismo, pero siempre con el consentimiento de la jefe coordinadora.

En tal sentido, no puede obviarse que la actividad de enfermería evidentemente hace parte del objeto social principal de la ESE demandada55, pues la misma tiene como pilar la prestación médica de los servicios de salud, y reviste un carácter de permanencia, no solo frente a la necesidad planteada del servicio de atención de salud, sino también, de manera concreta en relación con las funciones prestadas por la parte actora, las cuales se prolongaron por varios años desde el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de octubre de 201956.

Sobre el particular resulta pertinente citar la decisión de reciente data del Consejo de Estado57, en la cual concluye sobre las funciones desarrolladas por una enfermera, que, “31. Así, probados en suma resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones 54Ver declaración testimonial de la señora Daniela Mejía Hernández Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:06:16. Ver declaración testimonial del señor Javier Andrés Vanegas Cifuentes Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 19. Registro Audiovisual Audiencia de Pruebas. Minuto: 0:21:40. 55Ver misión y visión de la entidad https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/index.php/servicios-y-especialidades/portafolio-de- servicios.

Dentro del portafolio de sus servicios cuenta con transporte asistencial, básico y medicalizado. 56 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 1. Radicación de Proceso. 001DemandayAnexos(.pdf) Nro Actua 1. Folios 29-111, y Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 10. Contestación demanda. Folios 24-90 57 C.E.2 – SUB B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Expediente: 630012333000201700170 01. Número interno: 0897-2018. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Lina María Villa Agudelo. Demandado: E.S.E. Hospital Santa Ana de Pijao – Quindío. Asunto: Contrato Realidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 42 desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de los testimonios y documental aportados, admitiendo que dichas funciones de enfermería no es posible realizarlas con liberalidad, independencia y sin la intervención de un superior médico, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida”.

Dicha posición fue reiterada en forma reciente por la misma Corporación58 al indicar: “Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud59.

A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros cargos en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades”.

En este punto, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el termino estrictamente indispensable, quiere decir lo anterior, que tales contratos no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista necesidad de vincular personal en tales condiciones se debe proceder a la creación de los empleos correspondientes, tal y como así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199760 al indicar“ (…) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Así las cosas, debe precisarse que, aunque de las declaraciones efectuadas por cada uno de los testigos, aquellos manifestaron que para dicha época si bien existía el cargo de enfermera en la institución hospitalaria este correspondía a 58 C.E, 2. SUB “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez. veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiunos (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00010-01(1937-18), Actor: Gladys Ñustes Briñez, Demandado: Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 59 C.E. 2a.

Sub A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 M.P. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 43 un cargo administrativo y no asistencial61, es claro que de acuerdo con las funciones ejecutadas por la demandante no le era dable a la entidad el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, toda vez que solo se autoriza este tipo de contratación en aquellos eventos en que se requiera de conocimientos especializados, o cuando dentro de la planta de personal no exista personal para desarrollar el objeto del contrato, ya que si contrario a ello, la función que se realiza es propia del giro de la entidad y se requiere de manera permanente ha debido crearse el empleo, pues lo cierto es que como se ha expuesto a lo largo del presente proveído, la demandante no solo desarrollaba una actividad inherente al objeto de la demandada, sino que además, se encontraba sujeta al cumplimiento de unos turnos lo cual claramente resta la completa autonomía de que deben gozar los contratos de prestación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que la actividad realizada al servicio de la institución se extendió por más de 2 años de forma ininterrumpida, es decir, tenía una vocación de permanencia ante la disponibilidad continua que debía tenerse para prestar los servicios en favor de la institución demandada, la cual dentro de su misión se itera, tenía la prestación de los servicios de salud complementarios.

De esta manera, considera la Sala que la intemporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Hospital y la demandante, desborda abiertamente los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. Esta desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, conlleva a demostrar la necesidad del Hospital, de contar con personal para la atención en las diferentes áreas que integran el proceso asistencial hospitalario para lograr la eficiencia y eficacia misional, lo cual se ve reflejado en la contratación sucesiva de la contratista, razón que impone que, al contratarse personal para que cumpla funciones propias de giro normal y ordinario de la entidad, que no puede suplir con personal de planta y que no se trata de funciones especializadas o técnicas temporales, demande la contratación de personal que asuma dichas actividades.

En consecuencia, a la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los empleados de planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, aspectos que dan cuenta que la actora estaba sujeta a subordinación y dependencia, por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se impone confirmar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia, por medio de la cual declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ante la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San 61 Archivo digital Samai.

Por otra parte, en lo que respecta a la condena determinada en cabeza de la demandada frente al pago de las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, así como los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos laborados por la demandante en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de octubre de 2019, advierte la Sala que conforme a los apartes jurisprudenciales aquí expuestos, cuando se declara la existencia de un contrato realidad sólo procede el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales62 dejadas de percibir por la demandante en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad, por parte de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, más no procede el pago de pretensiones relacionadas con el trabajo suplementario ejecutado en la jornada ordinaria como los dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo en días festivos, pues se debe precisar que de conformidad con la tesis adoptada por el Consejo de Estado63 no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a favor de la actora, en tanto, estos emolumentos no son prestaciones sociales, sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo de los empleados públicos64 y aplicable a los empleados del nivel territorial65.

Al respecto, nuestro Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha expresado lo siguiente: 62 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249- 2017). 63 Al respecto se puede consultar sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, del 6 de octubre de 2016 SE:107 radicación No. 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15), Actor: JHON GERARDO GIRALDO RUBIO, Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESIÓN; del mismo 6 de octubre de 2016 Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Actor: MIGUEL ÁNGEL CASTAÑO GALLEGO, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, reiteradas en sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15), con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cueter.

Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – LICEO GUSTAVO MATAMOROS LEÓN Y SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU. 64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001- 23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. 65 Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 1 de febrero de 2018 dentro del radicado 25000-2325-000-2012- 00787-01 (2749-14), con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, expresó: “Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.//Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. // El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Lo anterior significa, que la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; lo que quiere decir, que con base en la jornada debe fijarse el horario de trabajo y la jornada del sábado se compensa con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Y dependiendo de la jornada de trabajo que se cumpla, así mismo será el salario devengado. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 45 “En lo atañedero al pago de horas extras de trabajo, esta Sala, en sentencia de 6 de octubre de 2016,66 después de invocar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario,67 determinó que «tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario».

Y, además, conforme a la letra b) del artículo 36 del citado Decreto, «El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse», lo cual no se demuestra en el proceso. En consecuencia, no es viable acceder a esta petición.”68 De manera más reciente, la Alta Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señaló en sentencia proferida el 01 de septiembre de 202269, lo siguiente: “… (…) menester señalar que no obran dentro del plenarios elementos probatorios que demuestren su causación, pues, aunque se adjuntaron los cuadros de turnos, lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que laboró el actor en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a la parte demandante probar.

Ahora, es de advertir que, aunque se hubiese demostrado en el curso del proceso, no es posible su reconocimiento, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.

La Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política58 el cual prevé ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 66 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. 67 Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios». 68 C.E. 2.

SUB “B”. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15). Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León y Soluciones Hernández SJM EU. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Contrato realidad. 69 C.E. 2. SUB “A”. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001- 2333-000-2017-02520-01 (0821-2021). Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales. Demandado: E.S.E Hospital General de Medellín. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 46 Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas En ese sentido se debe tener en cuenta que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que el demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se indicó previamente, no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, estima la Sala que no procede el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos (…)”.

En tal sentido, debe resaltarse que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre la demandante y el Hospital no le otorga a la misma automáticamente la calidad de empleada pública, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la C.P; razón por la cual resulta oportuno aclarar que cuando se declara la existencia de un contrato realidad, no puede ordenarse a título de restablecimiento del derecho el pago del trabajo suplementario, dominicales y festivos dejados de percibir, puesto que se itera, la sentencia no la convierte en empleado público, decisión que además ya ha sido avalada por esta Corporación70.

Aunado a lo anterior, se precisa que dentro del particular no obra prueba idónea y suficiente que acredite los supuestos fácticos que den lugar al reconocimiento solicitado relativo al pago de trabajo suplementario (horas extras diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues ni siquiera se aportaron los respectivos cuadros de turnos, por lo cual no es posible establecer con exactitud si la cantidad de horas diarias que laboró la demandante en la entidad, se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a dicha parte probar71, razón por la cual, se modificará parcialmente la sentencia de instancia y se negará lo relacionado con dichos conceptos. 70 Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, Armenia, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiunos (2021), Magistrado Ponente: Luis Carlos Álzate Ríos.

Sentencia N° 023. medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001-33410-006-2017-00165-00 Demandante: Alicia Gallo Gallón Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios 71C.E.2.SUB B. C.P: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). Actor: Yunived Castro Henao. Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca «… (…) el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.

Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal8 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 47 En este orden de ideas, en atención a los argumentos sustentados en el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, y conforme a los apartes normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, la Sala modificará parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 25 de noviembre del 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), en el sentido de negar la condena impuesta a cargo la demandada respecto de los recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos laborados por la demandante en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2016 y hasta el 31 de octubre de 2019, conforme a las razones aquí expuestas.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva72 a objetiva valorativa73, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado74 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada pues no se acreditó por la parte contraria su causación, aunado a que las pretensiones prosperaron de manera parcial.75.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 25 de noviembre del 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), el cual quedará de la siguiente forma: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSTARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, a reconocer y pagar a la señora LUZ MARY MONTOYA 72 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 73 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 74 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…) 75 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2020-00086-01 Demandante: Luz Mary Montoya Arroyave Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 48 ARROYAVE, un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad; teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, a partir del 22 de mayo de 2016 y el 31 de octubre de 2019».

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 36 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.