TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada Ponente: GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, quince (15) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: William Cruz Libreros Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Providencia: Sentencia de segunda instancia Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, el día 25 de marzo de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La Demanda A través de apoderado, el señor William Cruz Libreros, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, peticionando la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 015 del 03 de enero de 2017, por medio de la cual se negó el derecho a la asignación de retiro. 1.1.
Pretensiones: En el libelo se solicitan de la siguiente manera: “PRIMERA: Que se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. SEGUNDA: Que se declare que es NULO, por INCONSTITUCIONALIDAD O ILEGALIDAD, la Resolución 015 del 03 de enero de 2017 por medio de la cual se niega el derecho a la asignación de retiro al señor Soldado Profesional (R) del Ejército Nacional WILLIAM CRUZ LIBREROS.
TERCERA: Como consecuencia de la declaración anterior y para RESTABLECER EL DERECHO DEL DEMANDANTE se disponga que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, RECONOZCAN al señor Soldado Profesional (R) del Ejército Nacional WILLIAM CRUZ LIBREROS, la asignación de retiro desde la época en que se produjo el retiro, 16 de febrero de 2010, conforme las partidas y porcentajes que le correspondan de acuerdo con el artículo 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 ante la falta o deficiencia de su regulación normativa.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: En caso de no acceder a la tercera pretensión principal, en subsidio y como consecuencia de la declaración segunda, para RESTABLECER EL DERECHO DEL DEMANDANTE se disponga que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares RECONOZCAN al señor Soldado Profesional (R) del Ejército Nacional WILLIAM CRUZ LIBREROS, la asignación de retiro desde la época en que se produjo el retiro, 16 de febrero de 2010, en una cuantía no inferior a 1.2 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes contemplados en el numeral 3.8 del artículo 3º de la Ley marco 923 de 2004.
CUARTA: Se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, PAGAR A LA PARTE DEMANDANTE Soldado Profesional (R) del Ejército Nacional WILLIAM CRUZ LIBREROS, o a quien represente sus derechos, LA TOTALIDAD DE LAS ASIGNACIONES (sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones, etc.) QUE HUBIERE DEJADO DE PERCIBIR POR CAUSA DEL ACTO ACUSADO, A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE HIZO EFECTIVA SU DESVINCULACION (16 DE FEBRERO DE 2010) HASTA LA FECHA DE SU RECONOCIMIENTO Y DE AHÍ EN FORMA PERIÓDICA.
QUINTA: Se ordene el ajuste del pago de la asignación y prestaciones que resulten a favor de la parte actora, mes por mes por tratarse de pagos sucesivos, de conformidad con el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo y, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que decrete la nulidad y el restablecimiento del derecho del demandante.
SEXTA: Al declararse la NULIDAD Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoada por el señor Soldado Profesional (R) del Ejército Nacional WILLIAM CRUZ LIBREROS, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, estarán obligadas a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo.
SÉPTIMA: Al declararse la NULIDAD Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por el señor WILLIAM CRUZ LIBREROS, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, estarán obligadas a pagarle a la parte demandante o a quien represente sus derechos, las costas y los gastos ocasionados en virtud de la acción que se promueve en la cuantía que previamente se determine.” 1.2.
Fundamentos fácticos: Como fundamentos de hecho de las pretensiones, se tiene que éstos en la audiencia inicial, se sintetizaron de la siguiente manera: - Que William Cruz Libreros ingresó al Ejército Nacional, fungiendo como soldado regular, luego soldado voluntario y finalmente como soldado profesional con más de 16 años de servicio en la institución. - Que William Cruz Libreros fue retirado del servicio activo el 15 de febrero de 2010, por la causal prisión o condena. - Que William Cruz Libreros, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, a la que alude tiene derecho. - Que Mediante Resolución No. 015 del 03 de enero de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares respondió de forma desfavorable la Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares petición, argumentando que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación: En la demanda, se consideran quebrantados los contenidos normativos correspondientes a los artículos 13, 48, 49, 53, 150 y 217 de la Constitución Política; los artículos 1, 7, 8, 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 3º de la Ley 131 de 1985; los artículos 158 y 163 del Decreto Ley 1211 de 1990; los artículos 1º y 10 de la Ley 4 de 1992; el artículo 1º de la Ley 100 de 1993; y, los artículos 2, 3 y 5 de la Ley 923 de 2004.
Seguidamente, se argumenta el cargo de desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse del acto administrativo demandado, aduciendo que desconoce las normas que protegen los derechos humanos a la seguridad social, mínimo vital e igualdad, en la medida que las normas que regulan la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública, excluyen sin justificación algunas a los soldados e infantes, quienes son los más vulnerables por su condición socioeconómica.
Lo anterior, en la medida que todos los demás miembros de la institución tienen derecho a la asignación de retiro con un tiempo de servicio mínimo de 15 años y a ellos sólo se les reconoce ese derecho con mínimo 20 años de servicio. Señala que sólo hasta el 2004, con la expedición de la Ley 923 de ese año, se estableció una cláusula de reserva legal a favor de todos los miembros de la fuerza pública y además se fijó un régimen de transición, para el personal activo al 31 de diciembre de 2004 a efectos de obtener su asignación de retiro con mínimo 15 años y por cualquier causa, adicionando que para el caso de los soldados, no podría ser inferior a 1.2 salarios mínimos mensuales vigentes.
Indica, que pese a lo anterior, el Gobierno Nacional desatendió los principios de equidad, igualdad, respeto de los tiempos mínimos y máximos, así como el régimen de transición al momento de expedir el Decreto reglamentario 4433 de 2004, lo que ha llevado a que se emitan los pronunciamientos que señala por parte del Consejo de Estado, de los que deduce que con 15 años de servicio, sin importar la causa del retiro, se tiene derecho a percibir la asignación de retiro, siempre que se hubiere estado en servicio activo para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.
Seguidamente expone que se viola el derecho a la igualdad y el principio de equidad, dado que está consagrado legalmente que todos los demás miembros de la fuerza pública tienen derecho a la asignación en reclamo con 15 años de servicio, mientras que para los soldados e infantes de marina se prevé que dicho derecho se adquiere con 20 años de servicio, pese a que los soldados y suboficiales se encuentran en las mismas condiciones, de allí que Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al no haber justificación alguna sobre este particular, concluye, se rompe con el principio de igualdad.
Finaliza expresando que en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, ante la ausencia de regulación, debió acudirse por la administración a la aplicación del Decreto 1211 de 1990, o por lo menos acudir al monto de 1.2 smlmv fijados en la Ley 923 de 2004, cuando el retiro se produzca pasados 15 años de servicio. 2. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones, argumentando como razones de su defensa que el reconocimiento de la asignación de retiro se realiza conforme a la normatividad vigente a la fecha del mismo, explica que para el caso particular, se dio aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en armonía con lo consignado en la hoja de servicios del demandante, de allí que como quiera que el señor Cruz Libreros sólo contaba con 16 años, 2 meses y 15 días, es claro que no cumplía con el tiempo requerido en la norma para acceder al derecho reclamado.
Adicionalmente, planteó como excepciones de fondo la que denominó: No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3. La sentencia apelada El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del día 25 de marzo de 2021, dispuso en su parte resolutiva, negar las pretensiones de la demanda.
Como sustento, argumentó lo siguiente: (i) “A los soldados profesionales no se les puede aplicar, para efectos reglamentarios los límites establecidos en la ley estatutaria en el inciso 2 del artículo 3.1, por cuanto allí se estableció un régimen de transición que buscaba mantener las condiciones preexistentes a la vigencia de la ley para acceder a la prestación de quienes estaban activos.
Como los soldados profesionales no tenían reconocida esa prestación en las normas preexistentes, no era del caso sujetarlos al régimen de transición. Nunca se podría presentar frente a los soldados un desmejoramiento. Por el contrario, la nueva regulación constituye un avance sujeto al principio de progresividad y no regresividad en seguridad social, que en definitiva mejora las condiciones de esta población militar a partir del año 2004.” (ii) No es jurídicamente viable la aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, dado que “La asignación de retiro para los soldados profesionales se positiviza en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares norma que irradia plenos efectos para estudiar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta la fecha de su retiro, esto es, el 16 de febrero de 2010 …Sin embargo, los soldados profesionales forman parte de un grupo poblacional diferente a los oficiales y suboficiales.
Su modo de ingresar, de escalafonarse y de percibir una contraprestación es especial dentro de la misma fuerza militar. Ellos no se encuentran en la misma situación jurídica de hecho ni de derecho que los oficiales y suboficiales. Estos tienen niveles de formación académicos, estudios estratégicos de mando y dirección, rango y jerarquía que les imprime mayor grado de responsabilidad y rigor en sus funciones que a los soldados profesionales.
En conclusión, frente al presunto trato desigual entre soldados y militares de mando, no se vislumbra una configuración de trasgresión al principio de igualdad entre sujetos jurídicamente desemejantes…” 4. El Recurso de Apelación1 La parte demandante interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, argumentando que los soldados e infantes de marina, hasta antes de la expedición de la Ley 923 de 2004, no tenían régimen definido en materia pensional, pese a que la seguridad social es un derecho constitucional fundamental.
Explica que, si bien el juzgador de primera instancia reconoce la omisión legislativa en la materia, al centrarse en analizar el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, llegó a la conclusión que la norma aplicable era el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pasando por alto que dicho precepto desborda el límite temporal consagrado en la precitada ley, que lo establece en 15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, sin importar la causal de retiro.
Pone de presente que la Ley 923 de 2004 trae los precisos límites que deben regir el derecho reclamado, a saber: (i) respeto por los derechos adquiridos; (ii) marco o límite mínimo y máximo para acceder a la asignación de retiro a quienes ingresen en el futuro a la fuerza pública; régimen de transición aplicable a todo miembro de la fuerza pública que estuviere activo cuando entró en vigencia la Ley, criterios que estiman son aplicables al demandante, en la medida a que para la fecha de entrada en vigencia de la norma, éste se encontraba en servicio activo, de allí que al aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se desconoce el marco fijado por la Ley en comento.
Recalca que la norma vigente a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, aplicable a los soldados profesionales era el Decreto 1211 de 1990, la que reconocía el derecho a la asignación de retiro con un mínimo de 15 años de 1Archivo No. 23 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares servicio, de allí que la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, desconoce el régimen de transición, razón por la que estima, el acto demandado debe ser declarado nulo. 5.
Actuación procesal en segunda instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante proveído del 13 de agosto de 2021, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, precisando que en su trámite se aplicarían los numerales 4-6 del artículo 247 del C.P.A.C.A. 6.
Alegatos de conclusión Las partes y el representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, guardaron silencio en esta fase procesal. CONSIDERACIONES Siendo competente la Sala, según lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, precepto que le asignó al Tribunal el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, una vez cumplidos los trámites respectivos, procede a emitir el respectivo pronunciamiento. 1.
Problema jurídico a resolver Atendiendo el recurso de apelación, corresponde dilucidar el siguiente interrogante: ¿Procede revocar la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en atención a que al demandante le asiste el derecho a percibir asignación de retiro en virtud del Decreto 1211 de 1990 y el régimen de transición establecido en la Ley 923 de 2004; o si, por el contrario, la norma que rige la situación fáctica es el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto de la cual no cumple el requisito de tiempo mínimo de servicio, conforme lo consideró el a quo? Para resolver el interrogante planteado, la Sala inicialmente verificará los hechos probados, seguidamente presentará el marco normativo que rige el asunto, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 2.
Fundamentos fácticos Para resolver el interrogante planteado, se tendrá en consideración los siguientes hechos probados: 2.1. Que de acuerdo con la hoja de servicios de la Dirección de Prestaciones Sociales No. 3-14892861 del 15 de febrero de 2010, el señor William Cruz Libreros, registra un total de 16 años, 2 meses y 15 días como tiempo Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares computable para pensión o asignación de retiro.
(Págs. 4 del archivo 01Demanda) 2.2. Que el citado señor Cruz Libreros, prestó sus servicios, de acuerdo con la relación detallada de tiempos, como: Soldado regular (19920625 al 19931130), soldado voluntario (19940101 al 20031031) y soldado profesional (20031101 al 20100215), siendo retirado del servicio por la causal condena a prisión, tal y como se desprende de la hoja de servicios No. 3-14892861 del 15 de febrero de 2010.
(Págs. 4 del archivo 01Demanda) 2.3. Que mediante petición radicada el 31 de octubre de 2016 con número consecutivo 20160093780, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el actor, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. (Pág. 5 del archivo 01Demanda) 2.4. Que por medio de acto administrativo contenido en la Resolución No. 015 del 03 de enero de 2017, la entidad demandada, niega el reconocimiento de la asignación de retiro peticionada por el demandante, para lo cual argumentó: “4.
Que de acuerdo a la información contenida en la hoja de servicios arriba citada, es evidente que no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de la Asignación de Retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el Señor Soldado Profesional (r) del Ejército WILLIAM CRUZ LIBREROS, fue retirado de la actividad militar por la causal de CONDENA A PRISION O CONDENA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es inferior a 20 años, contraviniendo lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004… 5.
Que por los hechos anteriormente señalados, es procedente negar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al Señor Soldado Profesional (r) del Ejército WILLIAM CRUZ LIBREROS, toda vez que retirado de la actividad militar por la causal de CONDENA A PRISION O CONDENA y el tiempo para asignación de retiro señalado en la hoja de servicios de fecha 15 de febrero de 2010, es de 16 años, 2 meses y 15 días, con lo cual queda claro que el militar cuenta con menos de 20 años de servicio, situación que impide a esta Entidad reconocer asignación de retiro a su favor.” (Págs. 10-11 del archivo 01Demanda) 3.
Fundamentos Normativos Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. Sea lo primero precisar, que es sólo con la expedición del Decreto 4433 de 2004, que se regula el derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, dentro del régimen especial de las fuerzas militares, dado que Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares antes de su entrada en vigencia, las normas que regularon las prestaciones de este personal, remitían a las disposiciones generales sobre la materia.
Al respecto ha de recordarse que la categoría de soldados profesionales, es creada a partir de la vigencia del decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, a través del cual se adoptó el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en cuyo artículo 1º los define como aquel “varón entrenado y capacitado con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”; dado que con anterioridad sólo existía la categoría de soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 1985, frente a quienes se consagró, en su artículo 6º, que cuando fueran dados de baja tendrían derecho a un único pago equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.
Es de precisar que el mentado Decreto 1793 de 2000, sólo previó una pensión de vejez, respecto de la cual se indicó, se regiría por el sistema de capitalización de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó establecido en su artículo 39. Adicionalmente, dicho decreto previó en el parágrafo del artículo 5 ídem, la posibilidad de que los soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000 pudieran incorporarse a la planta de personal de la fuerza pública como soldados profesionales, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho.
Por su parte, la ley 923 de 2004 fijó los parámetros para que el Gobierno Nacional estableciera las directrices sobre el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como lo concerniente a la pensión de sobrevivientes y sus reajustes, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública; por lo que, se profirió el decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004 “Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, siendo esta la primera norma en contemplar, expresamente, los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Es así como en el artículo 16 del referido decreto 4433, se dispuso: “ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Se tiene, entonces, conforme al contenido de la citada norma, que el reconocimiento de la asignación de retiro a un soldado profesional depende del cumplimiento del requisito único de haber prestado servicio activo durante, por lo menos, 20 años, lo que le dará derecho a percibir una mensualidad equivalente al 70% del salario mensual de que trata el artículo 13.2.1. del decreto 4433 del 2004, más un 38.5% de lo percibido por concepto de la prima de antigüedad.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 1793 del 2000, consagra los eventos en los cuales un militar puede ser retirado del cargo, ya sea de forma temporal o permanente, así: “ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1.
Por solicitud propia. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad psicofísica. Jurisprudencia Vigencia 3. <Numeral INEXEQUIBLE> b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones” En este orden, es el mismo Decreto 4433 del 2004, en su artículo 7° el que norma los parámetros a tener en cuenta para efectos de realizar el cómputo del tiempo de servicio, para acceder a la asignación de retiro del personal militar, así: “ARTICULO 7.
Computo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidaran el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley.
Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 7.4 El tiempo como soldado voluntario. 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el uniformado policial realice el aporte correspondiente a dicho periodo a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto. 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio.
(…)”. Así las cosas, se tiene que respecto a los soldados profesionales se deben computar los tiempos de servicio correspondiente al permanecido en la escuela de formación - el cual será de máximo 6 meses-; el relativo a servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades; el de soldado voluntario; los 3 meses de alta que se entienden como de servicio activo; y el tiempo prestado como soldado profesional, el cual será contabilizado en cuantía de 365 días por año. Lo anterior guarda armonía con lo definido en sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701- 16) CE-SUJ2-015-19, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que fijó las reglas para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a los soldados profesionales, así: “…[L]a asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales.
De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. […] [S]olo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia…” (subrayas fuera de texto) 4.
Caso concreto En el asunto de la referencia, corresponde a la Sala resolver sobre los reparos formulados por el demandante frente al fallo de primera instancia, en el que se negaron las pretensiones de la demanda, en la que reclama la liquidación y pago de la asignación de retiro, en aplicación de las normas del Decreto 1211 de 1990 en armonía con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.
Revisado el texto del recurso, se constata que la inconformidad del apelante radica en que en su criterio la Resolución demandada es nula, en tanto, para su expedición se aplicó de manera indebida el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuando la misma debió sustentarse en los contenidos normativos Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares derivados de los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, aplicables en virtud del régimen de transición que trae la Ley 923 de 2004.
Sobre el particular, está acreditado que la resolución No. 015 del 03 de enero de 2017, en efecto niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, tomando en consideración lo reglado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en específico consideró la administración, no se cumplía con el requisito relativo al tiempo de servicio, el cual la norma establece en 20 de años, en razón a que la hoja de servicios del soldado profesional demandante, sólo acredita un tiempo de 16 años, 2 meses y 15 días, aspecto sobre el cual no hay discusión. En este orden, es claro que el motivo de desacuerdo planteado, se refiere única y exclusivamente a un punto jurídico, el cual se contrae a determinar la norma aplicable al caso; pues en sentir de la parte actora, el asunto ha debido regirse por el régimen de transición establecido en la Ley 923 de 2004, según el cual la asignación de retiro se reconoce con 15 años de servicio, en aplicación de las normas que regían este derecho con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley, que para el caso, dice, se corresponde con los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.
Al respecto, valga recordar lo esbozado en el acápite de fundamentos normativos, en el que se dejó sentado que antes de la expedición del Decreto 4433 de 2004, no existía norma en el régimen especial de las fuerzas militares que regulara lo relativo a la asignación de retiro para los soldados profesionales, de allí que es sólo a partir de la vigencia de dicho texto normativo que se puede hablar de este derecho en cabeza de dicho personal.
En asunto similar al estudiado en esta oportunidad, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida en el proceso con radicado No. 24000-23-42-000-2017-01435-01, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, precisó que para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados profesionales, el militar debe contar con 20 años de servicio, conforme se norma en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Con anterioridad a la providencia mencionada, ya la alta Corporación había tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el tema en un caso similar al presente, en los siguientes términos: “Como corolario de lo expuesto, cabe precisar que el derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los soldados profesionales, se predica a partir de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, por lo que no es factible señalar que el Decreto 4433 de 2004 haya modificado o desmejorado la situación pensional de aquellos, sino que se limitó a regularla y, a la fecha, es la norma aplicable por cuanto se encuentra vigente, pues no ha sido anulado, suspendido, modificado o derogado.
En tal sentido, para tener derecho a la asignación de retiro, quienes en calidad de soldados profesionales se retiren o sean Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desvinculados del servicio activo, deben contar con mínimo 20 años de servicio (…) Conforme a la normativa citada en precedencia, la Ley 923 de 2004 fue la norma que, para el caso de los soldados profesionales, generó el derecho de acceder a una asignación de retiro, y esa disposición fue reglamentada por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual se halla vigente y establece como requisito que al momento del retiro definitivo del servicio se cuente con un mínimo de «veinte (20) años de servicio».”2 En el proveído en comento, se dejó también claro que en el “caso no se avizora una contradicción entre una norma de rango legal y otra de naturaleza constitucional, no encuentra la Sala razón para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, instrumento previsto por el artículo 4° de la Constitución Política, por lo que la decisión contenida en el acto administrativo demandado se ajustó a la legalidad y, por ende, debe mantenerse incólume”, argumento que esta Sala acoge en esta oportunidad al ser aplicable al asunto en estudio.
De otra parte, ha de precisarse que si bien, como lo indica el recurrente, la Ley 923 de 2004, estableció un régimen de transición para los miembros de la fuerza pública que estuvieran activos a 31 de diciembre de 2.004 -artículo 2, numeral 2.7., parágrafo 2-, a efectos de obtener su asignación de retiro con un mínimo de 15 años y por cualquier causa que produzca el retiro, el mismo no aplica a los soldados profesionales, en razón a que estos no contaban con dicha prestación con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo.
En este orden, como quiera que el actor no cumple con los 20 años de servicio, de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en tanto el tiempo computado para esos precisos efectos solo asciende a 16 años, 1 mes y 25 días; ello impide que se acceda a las pretensiones de la demanda, conclusión que armoniza con lo decidido por el a quo.
En consecuencia, conforme a lo expuesto, la decisión objeto de alzada será confirmada. 5. Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas3 a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta de su pretensión, dilación sistemática del trámite o deslealtad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00204-01(2586-17) 3 Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-33-31-001-2017-00254-01 Demandante: WILLIAM CRUZ LIBREROS Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada