70001333300320190033201 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor José Luis Baldovino Contreras, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 8 de septiembre de 2018 que resolvió negativamente la petición presentada el día 8 de junio de 2018 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, a que se le NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 2 reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE SINCELEJO–SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 25 de noviembre de 2015 el señor José Luis Baldovino Contreras, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”. - En Resolución No. 0015 de 4 de enero de 2016, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el día 6 de mayo de 2016, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 3 - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 25 DE NOVIEMBRE DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el 8 DE MARZO DE 2016, pero se realizó el día 6 DE MAYO DE 2016, por lo que transcurrieron más de 69 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 8 de junio de 2018, el demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 4 conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

En Auto del 15 de octubre de 2019 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 1º de noviembre de esa anualidad. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, contestó la demanda extemporáneamente1. -El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que por mandato legal no está llamado a responder por la mora alegada en la demanda respecto del pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante; responsabilidad que recae exclusivamente en la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.

Consecuente con lo anterior, propuso las excepciones de mérito denominadas Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva e Improcedencia de los Ajustes de Valor de acuerdo con el IPC frente a la Sanción Moratoria por el pago tardío de las Cesantías. 2.2.2. Alegatos. En Auto de 17 de julio de 2020 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Actora para reiterar los argumentos expuestos en la demanda e insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda, ya que a su juicio, se encuentra demostrada la mora solicitada por el señor Baldovino Contreras.

A su turno, el Municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación sostuvo que solo tiene injerencia en el procedimiento para el reconocimiento de y liquidación de la cesantías y que su pago corresponde al FOMAG, por lo que el Municipio sólo debía expedir el acto administrativo, pero el pago dentro de los 70 días siguientes está por fuera del dominio del Municipio, siendo exclusiva responsabilidad del FOMAG que se encuentra adscrita al Ministerio de Educación Nacional, por lo que es dicha entidad 1 Así se indicó en la Sentencia de Primera Instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 6 quien debe responder por el pago de las pretensiones reclamadas en la presente demanda La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG no alegó de conclusión y, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 4 de septiembre de 20202, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Sincelejo - Sucre.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo Ficto o presunto producto del silencio administrativo de la solicitud del 8 de junio de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria originado, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la entidad demandada -NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM- a pagar al señor JOSÉ LUIS BALDOVINO CONTRERAS, un día de salario por cada día de retardo comprendido entre el 9 de marzo de 2016 (inclusive) al 6 de mayo de 2016, para un total de 59 días, tomando para el efecto el valor el salario percibido de manera mensual por la parte solicitante, correspondiente al año 2015 23 por ser el año en que solicitó el retiro de las cesantías parciales, por lo que el retardo da lugar a la sanción moratoria que por esta sentencia se ordena reconocer y pagar.

CUARTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada, por Secretaría tásense. Agencias en derecho en un porcentaje del 3% de las pretensiones reconocidas QUINTO: La parte demandada DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

SEXTO: Ejecutoriado este fallo, DEVUÉLVASE a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación, ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático del Juzgado. Como fundamento de lo anterior, expuso el Juez: “(… ) LO PROBADO EN EL PROCESO: En el proceso se encuentra demostrado documentalmente que el señor JOSÉ LUIS BALDOVINO CONTRERAS, es docente afiliado al FNPSM y que el 25 de noviembre de 2015, solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, a la cual se accede por parte de la Secretaría de Educación Municipal Sincelejo - Sucre - FNPSM, expide la Resolución N° 0015 del 4 de enero de 2016. 2 Notificada electrónicamente el 10 de septiembre de 2020 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 7 Asimismo, está acreditado que, el pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución N° 0015 del 4 de enero de 2016, se puso a disposición del hoy actor, desde el 6 de mayo de 2016, según constancia de pago del FNPSM (folio 19), documento que no fue objeto de reproche probatorio o refutación por la parte contra la cual se aduce.

El demandante, el 8 de junio de 2018 solicitó en sede administrativa (folios 20 - 21) el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales con fundamento en la Ley 1071 de 2006. La entidad demandada, no dio respuesta a la petición formulada por la demandante, situación que configura un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, decisión administrativa que se demanda.  CONCLUSIONES: Al tenor de las reglas para calcular la sanción moratoria contenidas en la sentencia del Consejo de Estado SE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, se tiene que la parte actora solicitó sus cesantías parciales el 25 de noviembre de 2015, por lo que el FNPSM a través de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo - Sucre, tenía hasta el 17 de diciembre de 2015, para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías parciales del demandante, situación que no ocurrió, pues fue sólo hasta el 4 de enero de 2016, que se profirió la Resolución N° 0015 del 4 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales al demandante.

Como quiera que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria corre desde los 70 días hábiles posteriores a la petición, los cuales se cumplieron el 8 de marzo de 2016 y el pago efectivo de las cesantías parciales reconocidas se realizó el 6 de mayo de 2016. En tal orden, se evidencia que desde el 9 de marzo de 2016 al 6 de mayo de 2016, según consta a folio 19 del expediente con desprendible de pago del FNPSM, transcurrieron 59 días de retardo, que generan el supuesto de hecho que da lugar en este caso, a la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo transcurrido, luego del plazo límite para que el FNPSM cumpliera con el pago de las cesantías parciales que le fueron peticionadas.

Lo anterior, permite concluir que con el acto ficto demandado se desconocieron las normas relativas al pago de las cesantías de los docentes y la sanción moratoria, normas citadas por la parte actora en el acápite de normas violadas y concepto de violación, lo cual afecta de nulidad el acto traído a control judicial y así se declarara, máxime cuando el derecho pretendido no se encuentra afectado por la prescripción.  RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Como se señaló, la entidad demandada incurrió en 59 días de mora, lo cual indica que hay lugar a condenarla a pagar un día de salario por cada día de retardo, tomando para el efecto el valor el salario percibido de manera mensual por la parte solicitante, correspondiente al año 2015 por ser el año en que se solicitó el pago de las cesantías y se tuvo en cuenta para liquidar la respectiva cesantías parciales, cuyo retardo en el pago genera la sanción moratoria que por esta sentencia se ordena reconocer y pagar.

Es preciso advertir que, frente al caso concreto no es posible la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” normatividad que rige a partir de su fecha de publicación que corresponde al 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 8 de mayo de 2019, bajo el entendido que la controversia objeto de examen gira en torno a la mora en el pago de las cesantías parciales del actor causadas el 9 de marzo de 2016 (inclusive) al 6 de mayo de 2016, por lo que el contenido de la norma citada no es aplicable so pena de incurrir en desconocimiento del principio de legalidad.

No hay lugar a indexación por ser incompatible con la sanción moratoria, tal como lo expone la H. Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, y el Honorable Consejo de Estado en sentencia SE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, asimismo, porque “debido a que siendo la indemnización moratoria una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.

La sanción se hizo exigible el 9 de marzo de 2016 y la reclamación en sede administrativa se formuló el 8 de junio de 2018, por lo que no hay lugar a declarar prescripción trienal. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adoptando criterio objetivo valorativo, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso, no siendo menester auscultar la conducta de las partes, para su imposición, razón por la cual, se condena en costas a la parte demandada que serán tasadas por Secretaría conforme las previsiones del artículo 365 y 366 del C.G.P., y los parámetros establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003 y a la duración del proceso.

Agencias en derecho en porcentaje del 3% de las pretensiones reconocidas”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Actora interpuso Recurso de Apelación en el cual sostuvo: “Como bien lo manifestamos en los alegatos de conclusión, y nos ratificamos en este recurso de apelación, durante la suspensión de términos debido a la pandemia, el señor José Luis Baldovino Contreras me entregó un documento con el sello de recibido de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo de fecha 06/04/2015, donde consta que la solicitud de cesantías fue hecha en esa fecha y no en la indicada en la Resolución No. 0015 del 4 de enero de 2016.

Así mismo, manifiesto que la entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le hizo un pago parcial por concepto de sanción moratoria originada en virtud de esa resolución por valor de $10.535.825. Así las cosas, queda probado la fecha en que solicitó sus cesantías fue el 6 de abril del 2015 y no el 25 de noviembre de 2015 como se mencionó en la respectiva sentencia, por lo anterior su señoría PETICION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 9 • Solicito que conceda el Recurso Apelación para que sea el Honorable Tribunal Administrativo de Sincelejo, quien revoque la Sentencia 04 de septiembre de 2020 y se ordene seguir con el trámite en la demanda.

(…)”

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 6 de julio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020; decisión que fue notificada electrónicamente el día 10 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación interpuesto que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si el señor José Luis Baldovino Contreras tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria en la forma que fue ordenada por el Juez de Primera Instancia. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 10 I) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 11 Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19894 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio6.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200610 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes11, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa12, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). 4 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580- 01, número interno 4961-2015. 6 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016-00094- 01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Artículo 150 de la Constitución Política. 12 Artículo 189 ibídem.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 12 (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200513 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200614 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código 13 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 13 Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del 17 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 18 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 14 notificado el acto que lo resuelve acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que en Resolución No. 0015 del 4 de enero de 2016, se ordenó el reconocimiento y pago de cesantías parcial con destino a Compra de Vivienda a favor del señor José Luis Baldovino Contreras “que le corresponde por sus servicios prestados como docente de vinculación NACIONAL- situado fiscal, por el tiempo laborado en la Institución Educativa San Isidro de Chocho del municipio de Sincelejo”; acto administrativo en el cual se consideró y decidió: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 15 (…) Así mismo, que conforme certificación expedida por el FOMAG los dineros reconocidos quedaron a disposición del interesado el 6 de mayo de 2016, como a continuación se lee: Y que el 8 de junio de 2018, el señor Baldovino Contreras elevó Petición ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, con el siguiente objeto: Como se observa, conforme el contenido de la Resolución No. 0015 del 4 de enero de 2016, el señor Baldovino Contreras elevó la solicitud de reconocimiento prestacional el día 25 de noviembre de 2015; afirmación con la cual se encuentra en desacuerdo la Parte Actora –recurrente- quien, en el escrito de alzada afirma que dicha petición se elevó el 6 de abril de 2015.

Manifestación que apuntala con documento con el siguiente contenido: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 16 Lo afirmado, ya había sido esbozado en forma previa en el alegato de conclusión de primera instancia, sin soporte probatorio alguno. De cara a lo anterior, advierte la Sala que el documento aportado con el escrito de Alzada no puede ser valorado para resolver de fondo el presente litigio habida consideración que fue traído al proceso20 por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-; situación que impidió su conocimiento a la parte contraria, quien no pudo ejercer frente a este su derecho de defensa y contradicción, como integrantes del Debido Proceso que debe ser garantizado por el Juez como director del mismo.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia, afirmando que ello está sometido “a un 20 Por primera vez con el alegato de conclusión de primera instancia y por segunda vez con el recurso de apelación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 17 doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, norma que al tenor literal establece:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. (Resaltado propio) 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Hipótesis que no se estructuran en el presente asunto, puesto que no fueron alegadas por la parte interesada. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 18 De manera que, al no traerse al expediente, en forma oportuna, documento que permita desvirtuar el contenido de la Resolución No. 0015 del 4 de enero de 2016, en el sentido de que el interesado haya elevado la solicitud en fecha diferente al 25 de noviembre de 2015; será esta la que se tendrá en cuenta para efectos de contabilizar la sanción moratoria objeto del presente litigio.

Circunstancia que fue reconocida por la misma parte demandante –ahora recurrente- en el hecho OCTAVO de la demanda, cuando textualmente narró: “Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 25 DE NOVIEMBRE DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el 8 DE MARZO DE 2016, pero se realizó el día 6 DE MAYO DE 2016, por lo que transcurrieron más de 69 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago”.

(Resaltado para destacar) Dicho lo anterior, tenemos, entonces, que a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -26 de noviembre de 2015- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 17 de diciembre de 2015.

Ahora, el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 4 de enero de 2016, esto es, por fuera de los quince (15) días previstos por el legislador. Así para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación21 proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORA NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Así, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 70 días posteriores a la petición, término que corrió entre el 26 de noviembre de 2015 y el 8 de marzo de 2016; es decir, que a partir del 9 de marzo de 2016 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 5 de mayo de la misma anualidad, día anterior a aquel en que, conforme lo probado en el proceso, el dinero correspondiente a las Cesantías Parciales solicitadas fue puesto a disposición del interesado. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 19 Configurándose, per se, los 59 días de mora que concluyó el A quo, como a continuación se resume: Presentación Solicitud 25 de noviembre de 2015 15 días para expedir Acto Administrativo 17 de diciembre de 2015 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 4 de enero de 2016 70 días a partir de la expedición del acto 8 de marzo de 2016 Inicia Sanción Moratoria 9 de marzo de 2016 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 6 de mayo de 2016 Días de mora 59 Así las cosas, el señor José Luis Baldovino Contreras tiene derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria deprecada en la forma en que fue reconocida por el Juez de Primera Instancia, lo que conlleva a la CONFIRMACIÓN de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020.

Lo anterior, no sin antes advertir que en caso de que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” haya realizado el pago -total o parcial - de la sanción en cuestión a favor del demandante, por la vía administrativa, la suma reconocida y pagada se descontará de la suma de dinero que resulte de la liquidación que debe realizarse según los parámetros establecidos en esta sede judicial, teniendo en cuenta para ello el salario diario devengado al momento en que se causó el derecho de cesantías.

Tal conclusión tiene por asidero, lo afirmado en el Recurso de Apelación por el extremo demandante, quien insiste –como ya lo había anunciado en el alegato de conclusión- en “que la entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le hizo un pago parcial por concepto de sanción moratoria originada en virtud de esa resolución por valor de $10.535.825”; no obstante no encontrase soporte alguno de lo afirmado. 6.3.

De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00332-01 Demandante: José Luis Baldovino Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 20 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY