18001-23-33-000-2016-00065-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Amílcar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Tema: Sanción disciplinaria - retiro del servicio – inasistencia al servicio.

Defensa técnica y material. Ilicitud sustancia. Tipicidad. Acta número 41. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Ángel Amílcar Hernández Silva contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

ANTECEDENTES I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. Ángel Amílcar Hernández Silva, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: i. Se declare la nulidad del fallo disciplinario proferido el 17 de julio de 2015 y la Resolución 1995 del 2 de septiembre de 2015 «por vulnerar las normas en que deberían fundarse, y vulnerar los derechos de audiencia y de defensa». 1 Archivo 01, pág. 188.

Se indexen las sumas reconocidas; se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. I.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional desde el 10 de enero de 2013. Estuvo asignado al Batallón de Combate Terrestre BACOT 155, unidad adscrita a la Brigada Móvil 36 del Ejército Nacional. ii.

El 11 de octubre de 2014, los integrantes de la compañía «Babilonia» salieron a disfrutar sus vacaciones, las cuales fueron otorgadas por 37 días y finalizarían el 18 de noviembre de esa anualidad. iii. El 22 de octubre de 2014, mientras se encontraba disfrutando sus vacaciones, su primo, José Tiberio Vargas Hernández (también soldado profesional), murió en un combate sostenido contra grupos al margen de la ley. iv.

Dada su condición de miembro de las Fuerzas Militares, ofreció a sus familiares toda la colaboración que pudiera prestar en la realización de los trámites relacionados con dicho fallecimiento. Es así como firmó todos los documentos para la entrega del cadáver y por eso fue citado para el 19 de noviembre de 2014 en la brigada de Villavicencio para que declarara y reconociera a su familiar. v. Comoquiera que asistir a la mentada diligencia implicaba retrasarse a la presentación por finalización de sus vacaciones, el 18 de noviembre a las 4:32 p.m. se comunicó con el CS.

Javier Mahecha, comandante de la 3ª escuadra y el ST. Ángel Andrés Higuera Uribe, comandante del segundo pelotón, a quienes les puso en conocimiento la situación y solicitó que le concedieran 10 días adicionales de permiso; sin embargo, sus superiores se lo negaron. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 vi.

Durante el lapso comprendido desde el fallecimiento de su primo hasta la fecha en que compareció a su unidad familiar, se dedicó a colaborarle a sus familiares con los trámites necesarios requeridos para reclamar el cadáver, reconocimiento en diligencia judicial y realizar gestiones para solicitar la indemnización y los seguros generados.

Luego, hizo su presentación ante su unidad el 29 de noviembre de 2014 a las 5:30 p.m., es decir, pasados 11 días desde la finalización de sus vacaciones. vii. Por los hechos anteriores, se inició la investigación disciplinaria 02-2014 por la comisión de la falta disciplinaria establecida en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 denominada «inasistencia al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio». viii.

Dicho proceso culminó con el fallo proferido el 17 de julio de 2015, en el cual fue sancionado con la separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 10 años. Esta decisión fue notificada personalmente el mismo día. ix. Según el concepto psicológico del 29 de julio de 2015, desde octubre y noviembre de 2014 sufre de estrés postraumático con síntomas como imposibilidad de conciliar el sueño, sueños interrumpidos por pesadillas, temor cuando mira personal armado, aceleración de la frecuencia cardiaca, sudoración, sensación de ahogo, miedo a perder el control o «volverse loco». x. El 7 de septiembre de 2015 fue notificado de la Resolución 1995 del 2 de septiembre de esa anualidad, por la cual fue retirado de las fuerzas militares, en ejecución de la sanción disciplinaria impuesta a través del fallo.

I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró trasgredidos los artículos 29 de la Constitución Política; 4, 58.25, 62 a 65 de la Ley 836 de 2003; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 108, 627 y 628 de la Ley 1407 de 2010; 127 de la Ley 522 de 1999; y 5 de la Ley 734 de 2002; asimismo, los Decretos 4977 de 2011, 2787 de 2012 y 314 de 2014.

Planteó las siguientes causales de nulidad: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Violación del derecho de audiencia y de defensa. Manifestó que se ha sostenido que el derecho a la defensa técnica es potestativa en el proceso disciplinario, pues el investigado está en la libertad de representar directamente sus derechos o de nombrar un defensor de confianza, luego es obligatoria la designación de un apoderado de oficio únicamente en los casos en que el disciplinado ha sido declarado persona ausente; sin embargo, esta posición es contraria a los artículos 29 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que en ese tipo de procesos se comprometen derechos como el buen nombre, trabajo, dignidad humana y mínimo vital, además, es necesario que se garantice la defensa técnica porque, de lo contrario, se cercenaría el derecho a la defensa y contradicción, en tanto no en pocos casos «los investigados son personas en condiciones de analfabetismo y/o de escasos recursos quienes no podrían nombrar un defensor de confianza y como la autoridad competente, según la anterior tesis, no está obligada a nombrarles un defensor de oficio, los disciplinados en las señaladas situaciones no contarían con asistencia técnica, quedando supeditados al devenir de la causa adelantada en su contra».

Sostuvo que i) cuenta con estudios hasta quinto de primaria, es decir que ni siquiera logró culminar la básica primaria, lo que quiere decir que se sitúa prácticamente en el analfabetismo y no contaba con los conocimientos básicos para ejercer su defensa en el proceso disciplinario adelantado en su contra, pues desconoce los términos jurídicos, los medios probatorios, recursos y demás formas de ejercer el derecho de contradicción; ii) no estaba en condiciones económicas de pagar honorarios a un abogado, habida cuenta de que ganaba la suma de $750.000; y iii) en los meses de octubre y noviembre de 2014, época cercana a los hechos, empezó a padecer de trastornos psicológicos y psiquiátricos, empero no fue tenido en cuenta por la autoridad disciplinaria, que continuó normalmente el proceso sin garantizarle la efectividad del derecho de defensa.

Concluyó que «el fallo disciplinario demandado fue emitido con violación del derecho de audiencia y de defensa, toda vez que los funcionarios encargados de adelantar el proceso disciplinario, lo adelantaron en su totalidad sin que el investigado contara con una defensa técnica, situación que cobra especial relevancia si se trata de personas en condición de analfabetismo y alteraciones psiquiátricas»; en su sentir, el operador debió designarle un apoderado de oficio para garantizarle el verdadero ejercicio del derecho a la defensa y debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que no presentó el recurso de apelación porque «simplemente no tenía conocimiento en qué consistía el trámite del que era objeto ni las consecuencias que ello podía acarrear».

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Infracción a las normas en las que deberían fundarse por el desconocimiento de las disposiciones jurídicas que regulan la entrada de la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar).

Consideró que este cargo de nulidad guarda relación con el análisis de tipicidad que se realizó en el fallo disciplinario, pues en el auto de apertura, el pliego de cargos y el fallo se imputó la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 y, a su vez, se remitió al artículo 107 de la Ley 1407 de 2010, lo cual indicaría que incurrió en una conducta típica al ausentarse del servicio por más de 5 días; sin embargo, la entidad pasó por alto que la ley de 2010 no está vigente, en tanto en el artículo 627 se consagró que su entrada en vigencia dependería del plan de implementación que dispusieran los Ministerios de Defensa y de Hacienda y Crédito Público, además, mediante el Decreto 4977 del 30 de diciembre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso su implementación en el Departamento del Caquetá a partir del año 2017 y, después, mediante el Decreto 314 se ordenó la aplicación a partir del año 2018.

Más adelante indicó: El Tribunal Superior Militar en diversas oportunidades ha manifestado que la ley 1407 de 2010 -Nuevo Código Penal Militar-, no ha cobrado vigencia ni sustancial ni procesalmente y especialmente en cuanto el delito de “abandono del servicio de soldados profesionales al término de un permiso”, ha afirmado vehementemente que es una conducta atípica, por cuanto, en la ley 522 de 1999 – Antiguo Código Penal Militar, estatuto penal aplicable en la actualidad, no contempla esa conducta como típica.

Por lo anterior, expresó que si en el sistema penal militar no es aplicable la Ley 1407 de 2010, igual suerte debe correr el régimen disciplinario, pues sostener lo contrario sería llevar a la inseguridad jurídica a los soldados profesionales porque una misma conducta podría ser considerada como una falta disciplinaria, pero no como delito. Vulneración de las normas en que debería fundarse por incorrecta graduación de la sanción. Expuso que, al margen de la atipicidad de la conducta, el fallo disciplinario desconoció los preceptos contenidos en los artículos 62 a 65 de la Ley 836 de 2003, pues solo tuvo en cuenta como circunstancia de atenuación la contenida en el numeral 7º, es decir, la buena conducta, empero, en el plenario también estaban acreditadas otras circunstancias, tales como las enlistadas en los numerales 4 a 6 del artículo 64.

También aseguró que el fallo disciplinario dio aplicación a la causal de agravación prevista en el numeral 9º del artículo 65 de la Ley 836 de 2003 sin que existiera en el proceso algún elemento de convicción que soportara su utilización, «es más, no se expresó ningún argumento fáctico o jurídico que diera lugar a invocar tal agravante». Luego afirmó: En consecuencia, en el acto administrativo se incurrió en una indebida graduación de la sanción, puesto que 1) tuvo como dolosa una conducta atípica, 2) omitió el empleo de los atenuantes acreditados, 3) aplicó agravantes sin ningún soporte argumentativo o probatorio, lo que conllevó a la sanción de separación absoluta de las Fuerzas Militares del SLP® Hernández Silva Ángel Amílcar, cuando en realidad procedía la suspensión y/o demás figuras sancionatorias contempladas en el artículo 62 de la ley 836 de 2003. Violación de las normas en que debía fundarse por falta de cumplimiento de las categorías de la falta disciplinaria.

Recabó en que la conducta es atípica y, adicionalmente, arguyó que i) no afectó el deber funcional, toda vez que no existe prueba de que su ausencia por el término de 11 días haya perjudicado las funciones asignadas para el término comprendido entre el 18 y el 29 de noviembre de 2014; ii) no se demostró que la ausencia haya impedido o perturbado la ejecución de una orden de operaciones o una misión táctica que tuviera como finalidad la defensa del orden constitucional, la integridad territorial y la independencia; iii) el operador disciplinario debió establecer cuáles funciones estaban asignadas al soldado al momento de su inasistencia; y iv) se dio por probada la afectación funcional sin existir un medio de convicción que acreditara las funciones asignadas durante el lapso de su ausencia. I.2.

Rechazo de la demanda y posterior admisión. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Después de inadmitirse la demanda, el Despacho resolvió rechazarla en proveído del 18 de enero de 2018 por no haber acreditado el agotamiento de la actuación administrativa, pues no se aportó la prueba que diera cuenta de la interposición del recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia.2 Contra esta decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación3 y en el auto proferido el 2 de octubre de 20194 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el auto que rechazó la demanda por las razones que se transcriben a continuación: La descrita alteración del demandante, conocida y abordada por la institución militar, constituye una situación de debilidad manifiesta que impone dar un tratamiento diverso y flexible a las circunstancias que rodearon su sanción disciplinaria y la ejecutoria de la misma, dada su condición de protección constitucional excepcional.

(…) Así las cosas, en el asunto sub judice no se puede desconocer que para la época en que el actor fue sancionado disciplinariamente y notificado de la misma, presentaba un problema de salud que le impedía u obstaculizaba significativamente su desempeño en condiciones normales y, con mayor razón, asumir su defensa con el ejercicio del recurso obligatorio en sede administrativa.

En el auto proferido el 11 de diciembre de 2019 se resolvió admitir la demanda.5 I.3. Contestación de la demanda.6 La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones. Contrargumentó que i) no es obligación de la administración nombrar un abogado de oficio sin que se presente por el interesado una previa solicitud declarando que no cuenta con los medios para acceder a uno, y tampoco se le niega la oportunidad de presentar los recursos, por cuanto le fueron notificadas cada una de las etapas de la investigación y se otorgaron los términos para interponerlos; ii) para el retiro del demandante se cumplieron los requisitos previstos en la Ley 836 de 2003 y el Decreto 1793 de 2000 (artículo 15); y iii) la prueba señalada por el actor, es decir, el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar del 7 de noviembre de 2012, no puede servir de soporte para declarar la nulidad de la decisión en el proceso disciplinario, toda vez que se limitó a hacer una valoración de la norma penal (que la conducta era atípica), además, esto no afecta la decisión que se debate porque se trata de materias distintas. 2 Archivo 03, pág. 33. 3 Archivo 03, pág. 40. 4 Archivo 03, pág.90. 5 Archivo 03, pág. 105. 6 Archivo 03, pág. 127.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Propuso las siguientes excepciones: i. «Inepta demanda por no argumentarse suficientemente las razones por las cuales los actos administrativos demandados carecen de legalidad».

Expuso que el apoderado del demandante incumplió con los presupuestos exigidos en el artículo 162 del CPACA, toda vez que se limitó a manifestar que los actos eran ilegales. ii. Caducidad. Sostuvo que el fallo de primera instancia quedó ejecutoriado el 28 de julio de 2015, luego tenía hasta el 29 de noviembre de 2015 para incoar la demanda, sin embargo, fue radicada extemporáneamente en abril de 2016. iii. «Inepta demanda por no agotamiento de los recursos de ley» y «no agotamiento del requisito de procedibilidad».

I.4. Excepciones.7 En el auto proferido el 31 de agosto de 2020 se resolvió declarar no probadas las excepciones de caducidad, inepta demanda y no agotamiento del requisito de procedibilidad propuestas por la entidad demandada; adicionalmente, de oficio se declaró probada la de «falta de jurisdicción, respecto de la Resolución Nro. 1995 del dos (2) de septiembre de 2015», por considerar: … que la Resolución nro. 1995 del 2 de septiembre de 2015, es en su esencia un acto de ejecución de una sanción disciplinaria impuesta mediante fallo disciplinario del 17 de julio de 2015, con lo cual, emana con claridad que “(…) efectivamente este tipo de actos administrativos no son controvertibles ante esta jurisdicción, pero como se advirtió, resultan indispensables para el cómputo del término de caducidad.

I.5. Audiencia inicial, etapa probatoria y alegatos de conclusión. La audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA se realizó el 11 de marzo de 2021.8 En la etapa de fijación del litigio, se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo disciplinario del 17 de julio de 2015 y la resolución No. 1995 del 2 de septiembre de 2015 emitida por la Nación-Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, mediante los cuales se sancionó y retiró del cargo de Soldado profesional Ángel Amílcar Hernández Silva? 7 Archivo 05. 8 Archivo 09.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Como consecuencia de lo anterior y, ¿A título de restablecimiento del derecho, se debe ordenar a la accionada el reintegro del demandante en el cargo de Soldado Profesional, y al pago de todos los emolumentos salariales dejados de percibir desde la fecha del retiro del cargo y cuando se produzca su reintegro efectivo sin solución de continuidad, más el pago de los intereses moratorios y las sumas de dinero a pagar deben ser debidamente indexadas? La audiencia de que trata el artículo 181 ibidem se desarrolló el 24 de agosto de 2021.9 En auto del 24 de agosto de 2021 se pusieron en conocimiento de las partes las pruebas aportadas y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento; en su lugar, se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.10 I.5.1.

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.11 Alegó que i) con la expedición del acto administrativo acusado no se vulneró ninguna norma constitucional o legal, además, que se debe preservar la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 del CPACA; y ii) en el proceso disciplinario se garantizaron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

I.5.2. Parte demandante.12 Volvió sobre los argumentos de la demanda. I.5.3. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Ángel Almicar Hernández Silva contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011.

II.2. Problema jurídico. 9 Archivo 96. 10 Archivo 107. 11 Archivo 109. 12 Archivo 110. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Consiste en determinar si el señor Ángel Amílcar Hernández Silva tiene derecho al reintegro como soldado profesional del Ejército Nacional porque el fallo disciplinario que lo declaró responsable fue expedido con violación de las normas en que debería fundarse y porque desconoció su situación de analfabetismo y salud, así como que la conducta endilgada era atípica.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre la competencia del juez frente a decisiones de naturaleza disciplinaria; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este último se resolverán los cargos de nulidad en el orden propuesto en la demanda.

II.3. El control de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias. Marco normativo y jurisprudencial. La potestad sancionadora del Estado en el ámbito disciplinario tiene razón de ser en el cumplimiento de sus fines esenciales13 al operar ante la infracción de la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos14 o particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales, que ejerzan funciones públicas, presten servicios públicos y administren recursos del Estado; todo lo anterior, en el ámbito de lo establecido por el legislador como falta disciplinaria15.

El Consejo de Estado, en la sentencia del 20 de marzo de 2014 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (radicación 11001-03-25-000-2012-00902- 00), sobre la noción del derecho disciplinario, expresó: La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades.16 El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración 13 Artículo 2º Constitución Política.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 14 Artículo 6º Constitución Política.

Principio de responsabilidad de los servidores públicos 15 Artículo 23 de la Ley 734 de 2002: La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘(…) a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’17.

Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘( ) está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’18.”19 (…)” Esta facultad se materializa en la imposición de sanciones con consecuencias jurídicas que afectan o limitan de manera ostensible los derechos del investigado en relación con su vinculación al servicio público y el ejercicio de funciones estatales o su patrimonio, en tanto el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé como sanciones disciplinarias la destitución, inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad especial y multas.

Por ello, como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, el derecho disciplinario está sujeto a los principios constitucionales de legalidad20, tipicidad, reserva de ley, al debido proceso, el reconocimiento de la dignidad humana21 y a la presunción de inocencia22. Además, las decisiones así adoptadas, al constituir el ejercicio de la función administrativa y gozar de las características de los actos administrativos, están sujetas al control jurisdiccional, de tal suerte que a través de la nulidad y restablecimiento de derecho se refuerza la protección de los derechos fundamentales del investigado y se evita un desequilibrio frente a los excesos en los que pueda incurrir el Estado.

La evolución jurisprudencial de lo contencioso administrativo sobre los límites de ese control jurisdiccional ha sido coherente con el reconocimiento de los principios rectores 16 En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas.” 17 Sentencia C-417 de 1993 18 Sentencia C-417 de 1993 19 Sentencia C-155 de 2002 20 Artículo 4 Ley 734 de 2002.

Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Artículo 3° Ley 1015 de 2006. Legalidad. El personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que estén descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización. 21 Artículo 8º Ley 734 de 2002.

Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Artículo 15 Ley 1015 de 2006. Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 22 Artículo 9º Ley 734 de 2006.

Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. Artículo 7°. Presunción de inocencia. Ley 1015 de 2006. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 del Estado Social de Derecho establecidos en la Constitución Política de 1991 y con los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos. En efecto, en una primera etapa llamada por la Alta Corporación como «Periodo de intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa fundada en el principio de justicia rogada y deferencia especial»23 presentada antes de la vigencia de la Constitución Política, la labor judicial se limitaba al estudio del acto administrativo sancionador frente a las normas violadas y el concepto de violación, sin que fuera posible extender el examen a otras disposiciones que no fueran traídas en el libelo introductorio, reconociendo autonomía en la labor del ente investigador.

Posteriormente, se admitió que los jueces podían proteger derechos no invocados en la demanda siempre y cuando tuvieran el carácter de fundamentales. En este sentido, la jurisdicción no se extendía al debate probatorio de la instancia disciplinaria por ser este, un ejercicio de la autonomía funcional del investigador, a menos que se verificara la violación de derechos como el debido proceso y de sus garantías inherentes.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación: 11001-03-25-000-2011-00316-00), unificó jurisprudencia para admitir que el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, es integral y constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta oportunidad se indicó: En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios 23 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 9 de agosto de 2016.

CP. Dr. William Hernández Gómez. Radicación: 11001032500020110031600 promovido por Piedad Esneda Córdoba Ruíz contra la Procuraduría General de la Nación Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Bajo ese entendido, el juez de lo contencioso administrativo debe hacer un análisis integral al verificar las causales de nulidad de los actos administrativos que se endilgan ilegales, en tanto deberá examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, a fin de optimizar la tutela judicial efectiva24. II.4. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Hernánez Silva se desempeñó como soldado profesional desde el 3 de mayo de 2013 hasta el 2 de septiembre de 2015;25 según la certificación expedida el 26 de noviembre de 2014, el nivel cultural era «bachiller».26 Según el Formato A-2, el nivel de estudios era «5 primaria».27  Proceso disciplinario. ii.

En contra del señor Ángel Amílcar Hernández Silva se adelantó la investigación disciplinaria 02-2014.28 iii. El 2 de diciembre de 201429 se ordenó la apertura de la investigación en su contra porque «presuntamente incurrió en la comisión de falta gravísima» y se ordenó la notificación personal, la cual se materializó el 5 de diciembre siguiente30. iv.

En cumplimiento de la anterior decisión, el demandante rindió versión libre y espontánea el 5 de diciembre de 2014. En esta oportunidad se le precisó que podía «estar asistido por un apoderado o defensor, ante lo cual expresa que renuncia a este derecho para la presente diligencia».31 También se practicaron las 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de agosto de 2021, radicación 17001-12-33-000-2014-00240-01, C.P. César Palomino Cortés. 25 Archivo 60. 26 Archivo 01, pág. 20. 27 Archivo 01, pág. 22. 28 Archivo 01, pág. 11. 29 Archivo 01, pág. 24. 30 Archivo 01, pág. 29. 31 Archivo 01, pág. 30.

En esta oportunidad manifestó: «PREGUNTADO. Sírvase manifestar cuando salió de permiso y cuando debía hacer presentación en la unidad CONTESTO: Salí de permiso el 10 de octubre y debía hacer presentación el 18 de noviembre a las 16:00 horas. PREGUNTADO: Sírvase manifestar cuándo hace usted presentación en la unidad y explique los motivos CONTESTO: El día 29 de noviembre a las 05:30 de la mañana por el caso dicho anteriormente (muerte de su primo).

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted llamó a su Comandante a informarle el motivo del retardo CONTESTO: Si yo llamé al CS MAHECHA y al ST. HIGUERA y mi Mayor AVENDAÑO, informando lo ocurrido y solicitando más permiso. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted fue autorizado para quedarse unos días más por fuera de la unidad CONTESTO: NO. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cuántos días estuvo en Villavicencio en la diligencia que menciona en su relato CONTESTO: Dos días y de ahí regresé a Bogotá Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 declaraciones de: ST.

Ángel Andrés Higuera Uribe;32 CS. Javier Mahecha Mahecha;33 SLP. Anderson Botache Poloche;34 SLP. Yeferson Lombardo;35 SLP. Yieson Lievano Mahecha;36 y la ratificación del informe del señor CT. Cristian Hilarión Arango.37 v. El 3 de febrero de 2015 fue valorado por la especialidad de psiquiatría y se anotó:38 Paciente que ingresa a urgencias por (ilegible) de SPA, pero al entrevistarlo muestra características de alucinaciones visuales y auditivas, como también delirio de persecución que se (ilegible) salir de un trance de drogas.

DIAGNÓSTICOS PRESUNTIVOS / CIE 10 ¿F20x psicosis? ( ) Consumo de sustancias psicoactivas. Ese día también se dio incapacidad por 15 días39 y en la historia clínica, la profesional en psicología documentó: 03/Feb/15 Paciente que ingresa en la noche del día lunes 02 de febrero/15 al dispensario por “urgencias” por intoxicación de SPA. Se remite al área de psicología para detectar el nivel de consumo.

En esta entrevista el SLP se encuentra muy prevenido preguntando: “que le han dicho de mi”. El joven se orienta en tiempo y espacio su mirada no es sostenida, en el transcurso de la entrevista esta era constancia hacia arriba mostrando con ella un grado alto de “imaginación” o sea posibilidades de MENTIR. En relación a la memoria se observa en términos generales normal, sin embargo en relación a los hechos en cuestión está no es muy clara.

Su lenguaje es coherente para su edad y claro pero en lo relatos hay inconsistencias. Según lo entrevistado y lo observado se logra concluir que el SLP se puede encontrar en un nivel 3 del consumo de SPA, dado que ya se ha creado dependencia psicológica o emocional. Cabe “resaltar” que fue complicado poder determinar el nivel de consumo porque el soldado se encuentra muy PREDISPUESTO en la entrevista en lo que dice dado que él conoce las posibles consecuencias para su profesión de soldado.

Hay muchas dudas en sus relatos e incoherencias demostrado con su lenguaje corporal y verbal. No se encuentra relación entre el Dx médico de urgencias, el nivel de consumo y los hecho, dado que para él experimentar las alucinaciones visuales y auditivas tan hacer otros papeles. (…)». 32 Archivo 01, pág. 52. 33 Archivo 01, pág. 49. 34 Archivo 01, pág. 43. 35 Archivo 01, pág. 46. 36 Archivo 01, pág. 40. 37 Archivo 01, pág. 55. 38 Archivo 01, pág. 134. 39 Archivo 01, pág. 136.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 fuertes como las que él relata tuvo q’ consumir gran cantidad de alguna droga muy fuerte y NO como el SLP relata, que solo marihuana y una dosis muy mínima.

Sin embargo al escuchar los hechos se debe descartar una posible psicosis por ello se debe remitir al paciente al especialista en psiquiatría para una valoración mental profunda y mientras tanto, no debe portar armamento y tenerlo en observación por su enlace y/o compañeros. Fue atendido por la misma razón el 8 de febrero de 2015.40 El 9 de febrero de 2015,41 se anotó: «paciente que fue remitido con anterioridad a valoración por el especialista en psiquiatría por presentar “alucinaciones visuales y auditivas y delirio de persecución” sumando el Dx médico de “intoxicación por SPA”.

Llega nuevamente por urgencias con los mismos síntomas pero en aumento, por ello se toma la decisión de remitirlo nuevamente pero PRIORITARIA, para descartar una psicosis». vi. El 17 de abril de 2015 se resolvió declarar cerrada la investigación disciplinaria y continuar con la etapa de evaluación; igualmente se dejó el expediente a disposición del investigado por el término de 10 días para que presentara los alegatos precalificatorios que considerara pertinentes, de conformidad con la Ley 836 de 2003.42 La notificación personal se surtió el 24 de abril de 201543 y el aquí demandante guardó silencio44. vii.

El 28 de mayo de 2015, se resolvió formular cargos en contra del actor en su condición de soldado profesional por «la presunta comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2033 (sic.)»; para tal efecto, se expusieron las siguientes consideraciones:45 (…) Se configura entonces tanto la falta disciplinaria de inasistencia al servicio como el delito de abandono del servicio, toda vez que del material probatorio se evidencia que el Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR se ausenta por más de los 05 días que contemplan las normas antes citadas [numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 y la ley penal militar, según se documentó] (…) TIPICIDAD (…) 40 Archivo 01, pág. 61. 41 Archivo 01, pág. 65. 42 Archivo 01, pág. 64. 43 Archivo 01, pág. 66. 44 Archivo 01, pág. 67. 45 Archivo 01, pág. 68.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Para el caso, la no presentación del Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL ALMICAR al término de su permiso, se presume un claro ABANDONO AL SERVICIO, y en consecuencia una INASISTENCIA AL SERVICIO, en razón a que la normatividad disciplinaria luga estrechamente la comisión de la falta establecida en el numeral 25 artículo 58 con el delito penal militar de Abandono al servicio, (…), obsérvese cómo la situación típica se configura, pues el señor Soldado Profesional (…) al terminar el tiempo otorgado de permiso, no regresa a trabajar a seguir cumpliendo sus funciones, conociendo su estatus de miembro activo del Ejército Nacional y por ende encontrarse en campaña. ( ) FORMA DE CULPABILIDAD De acuerdo a las pruebas allegadas al proceso y a las apreciaciones anteriores, se tiene que el Soldado HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR, cometió la falta disciplinaria por la que aquí se formulan cargos a título de DOLO, de la conducta contemplada como gravísima, configurándose por el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento.

( ) Es igualmente claro que este servidor militar comprendía perfectamente la irregularidad de su proceder, por lo que su actuación pudo determinarse de acuerdo con esa comprensión al momento de ejecutar el hecho investigado, encontrándose por tal razón en pleno uso de sus facultades mentales. Por otra parte, no existe en el proceso prueba alguna de que hubiese obrado bajo causales de justificación, por lo que es indudable que se trata de persona plenamente capas (sic) e imputable frente al hecho disciplinario.

Es así como se encuentra INJUSTIFICADA la ausencia del señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL ALMICAR de esta Unidad Militar ya que no ha presentado excusa a su abandono, permitiendo que este operador disciplinario califique su conducta a título de DOLO, teniendo en cuenta que el implicado sabe la consecuencia jurídica y aun así continúa voluntariamente con dicho comportamiento.

La decisión fue notificada personalmente el 5 de junio de 2015 y en esta se consignó que «se le advirtió del derecho que tiene de nombrar un apoderado a su cargo, si lo considera necesario para que lo asista en el proceso».46 El aquí demandante guardó silencio.47 viii. Mediante auto del 24 de junio de 2015 se corrió traslado por el término de 10 días para que se presentaran los alegatos de conclusión.48 Se notificó por estado el día siguiente49 y el actor guardó silencio50. ix.

El 17 de julio de 2015 se profirió el fallo de primera instancia, en el cual se resolvió:51 46 Archivo 01, pág. 89. 47 Archivo 01, pág. 93. 48 Archivo 01, pág. 94. 49 Archivo 01, pág. 95. 50 Archivo 01, pág. 96. 51 Archivo 01, pág. 97. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 PRIMERO. Sancionar al señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL ALMICAR ( ), por la comisión de Falta Gravísima consagrada en el artículo 58 numeral 25 de la Ley 836 de 2003, con la SEPARACIÓN ABSOLUTA DE LAS FUERZAS MILITARES E INHABILIDAD GENERAL PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS POR DIEZ (10) AÑOS, de acuerdo con la parte motiva del presente fallo.

En las consideraciones se consignó:

HECHOS De acuerdo al informe presentado por el señor CT. HILARION ARANGO CRISTIAN en calidad de Comandante de la Compañía Babilonia del Bactot 155, donde pone en conocimiento los hechos ocurridos con el SLP. HERNANDEZ SILVA ANGEL, orgánico de la Compañía Babilonia del segundo pelotón, el cual tenía que realizar presentación de término de permiso el día 18 de noviembre de 2014 a las 16:00 horas por orden del Comando de la Brigada Móvil No. 36 y el mencionado soldado hace presentación el día 29 de noviembre de 2014, retardándose 11 días de permiso del segundo semestre.

Del informe allegado para la apertura de la investigación disciplinaria, se infiere la posible comisión de una falta disciplinaria GRAVISIMA (Artículo 58, numeral 25), «Inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio [ ]», y en la aplicación de lo establecido en el artículo 177 de la Ley 836 de 2003, ( ).

( ) ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS Y LOS DESCARGOS ( ) Considera este despacho que en el momento en que el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR ingresa a formar parte de las Fuerzas Militares como Soldado Profesional, tiene el conocimiento y se le ha capacitado de manera tal que conoce perfectamente que si no efectúa presentación en la fecha y hora establecidas al término de un permiso y adicionalmente no informa las razones de su inasistencia estaría incurriendo en una falta disciplinaria, por lo tanto resulta reprochable que pese al conocimiento y orientación brindada a dicho personal militar, decidan abandonar las labores propias de su servicio sin justificación alguna o bajo argumentos infundados o falsos.

En ese orden de ideas, no observa este funcionario que en las razones manifestadas por el investigado para justificar su ausencia se encuentre configurada una causal de ausencia de responsabilidad, ya que de la conducta del investigado se desprende su clara intención de no presentarse a tiempo a la institución luego de terminado su permiso, pues obra en el plenario ( ) Oficios 0013 y 0220 de fechas 06 de enero de 2015 y 20 de marzo de 2015, respectivamente, dirigidos al Comando de la Brigada Móvil No. 10, por medio del cual se solicita información respecto de si para el día 19 de noviembre de 2014 el Soldado Profesional ANGEL AMILCAR HERNANDEZ SILVA estuvo en esa Unidad Operativa Menos en diligencia relacionada con la muerte del SLP.

VARGAS HERNANDEZ JOSÉ TIBERIO ( ) quien fuera orgánico de esa brigada; lo anterior en virtud de lo manifestado por el investigado en diligencia de versión libre, información que fue solicitada en dos ocasiones sin que se recibiera respuesta por parte de dicha Unidad Militar, de tal suerte que, no se logró establecer con certeza la veracidad de los argumentos expuestos por el disciplinado como motivos (sic) de su retardo de 11 días.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Con todo lo anterior, a este Despacho le asisten razones para fundamentalmente decir que el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL ALMICAR efectivamente cometió la falta disciplinaria por la que se ha adelantado el presente proceso, toda vez que en desarrollo de la misma, se desvirtuó que la excusa presentada por el mismo como razón de su inasistencia permita inferir que cometió la falta bajo alguna causal exonerativa de responsabilidad.

( ) CALIFICACIÓN DE LA FALTA La falta atribuida a señor (sic) Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR es de naturaleza “GRAVISIMA” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 numeral 25 de la Ley 836 de 2003, Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Al señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL ALMICAR se le atribuye la violación de la siguiente norma de carácter disciplinario «Inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio [ ]».

Debido a que el numeral 25 del artículo 58 ibidem realiza una remisión normativa a la ley penal militar, en su delito abandono del servicio, se establece: «Artículo 108. Abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales. El soldado voluntario o profesional que abandone los deberes propios del servicio en campaña, operaciones militares por cualquier tiempo incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

( )» Se configura entonces tanto la falta disciplinaria de inasistencia al servicio como el delito de abandono del servicio, toda vez que del material probatorio se evidencia que el Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR se ausenta por más de los 05 días que contemplan las normas antes citadas. Definiendo el tipo disciplinario en que se enmarca la conducta analizar en el plenario, prevista en la Ley 836 de 2003 se establece que el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR afectó el deber funcional, sin que hasta el momento esté demostrado en el proceso causal de justificación alguna.

En efecto, se tiene que el señor HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR, como miembro de las Fuerzas Militares de Colombia, Soldado Profesional, orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 155, dejó de asistir a sus deberes propios del servicio al no efectuar la respectiva presentación en la Unidad Militar a que pertenecía al termino del permiso otorgado por vacaciones, circunstancias que objetivamente constituyen abandono del servicio, no obstante, tal como lo define la ley, el abandono debe ser injustificado, vale decir, el servidor que deja de concurrir al lugar de trabajo debe hacerlo con la intención clara y deliberada de no llegar a laborar, presumiéndose esa intención de inasistencia por la ley y no justifica esa ausencia o inasistencia, constituye abandono del cargo, siendo el caso del señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR, claro ejemplo de ello, al no existir la justificación de dicha inasistencia. Por lo tanto al no demostrar el inculpado que no cometió la conducta, constituye la figura ya enunciada, siendo preciso indicar que de acuerdo a los principios de la lógica y la sana crítica, la conducta del disciplinado se adecua típicamente a la norma, además es antijurídica y culpable, por lo cual, se debe hablar de punibilidad como represión a su comportamiento.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 ANÁLISIS DE LA CULPABILIDAD En principio resulta de vital importancia manifestar que el Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR, cometió la falta a título de “DOLO”.

( ) De acuerdo a las pruebas allegadas al proceso y a las apreciaciones anteriores, se tiene que el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL ALMICAR, cometió la falta disciplinaria por la que aquí se formularon cargos a título de dolo, de la conducta contemplada como gravísima, configurándose por el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento.

( ) Es así como se encuentra INJUSTIFICADA la ausencia del señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR en esta Unidad Militar, específicamente después del 18 de noviembre de 2014 a las 16:00 horas cuando no efectúa la presentación al término del permiso con sus comandantes para informar la situación, permitiendo que este operador disciplinario califique su conducta a título de DOLO, teniendo en cuenta que el implicado sabe la consecuencia jurídica de su actuar.

Es además importante señalar que el señor HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR en su calidad de Soldado Profesional ha tenido la formación castrense necesaria, ha sido instruido sobre las conductas constitutivas de falta disciplinaria así como de aquellos comportamientos que atentan contra las normas mínimas de disciplina. De la misma forma y en atención a su la mencionada (sic) formación castrense es conocedor de las situaciones que rodean la conducta militar, lo que va de acuerdo a la reglamentación militar y lo que no, más aún cuando para esa fecha se desempeñaba como Soldado Profesional.

Es así como de este análisis se desprende que el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR cometió la falta disciplinaria por la que se ha adelantado el presente proceso a título de dolo, al encontrarse estructurados los elementos constitutivos del mismo, como lo son el conocimiento y voluntad, así como la representación de la consecuencia de su actuar, al saber por su preparación militar, que su conducta constituía falta disciplinaria.

(…)

FUNDAMENTOS DE LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ( ) Este despacho tiene en cuenta que evidentemente el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR cometió una falta disciplinaria gravísima y que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la falta se sancionará a título de dolo, ya que el disciplinado en su condición de profesional de la fuerza, calidad que ostentaba para la época de los hechos, le permitía determinarse de acuerdo a la norma jurídica, estando por lo tanto, frente a una persona con capacidad suficiente para conocer, saber y entender las consecuencias a las que se expone cuando se obra en contravía de los principios que rigen la actividad militar y el fundamento de la misma, como lo es la disciplina, describiéndose como sanción para dicha actuación la Separación absoluta.

Para oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales cuando incurran en falta gravísima dolosa e inhabilidad general para ejercer cargos públicos. ( ) Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Por lo antes expuesto, el Señor Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 155, en uso de las facultades legales y especialmente las conferidas por el artículo 74 y ss de la Ley 836 de 2003, el igualmente las otorgadas por el artículo 78 ibidem, Primer Grado y como quiera que quedó demostrado que existió violación al reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares y leyes preexistentes por parte del Señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR a quien se le endilgó haber cometido falta gravísima a título de dolo. x. La decisión fue notificada personalmente el 17 de julio de 2015.

En esta se «procedió a informarle que contra el presente procede el recurso de apelación el cual debe presentarse dentro de los 05 días siguientes a la presente notificación».52 En la constancia del 28 de julio de 2015 se documentó que «los sujetos procesales no interpusieron recurso alguno contra la citada decisión». Este día quedó ejecutoriada.53 xi.

El 29 de julio de 2015 el área de psicología militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 12 rindió un concepto psicológico ante el Batallón de Combate Terrestre -instructor del proceso disciplinario, Néstor Andrés Cadena Bautista54- así:55 Paciente de 22 años de edad, procedente del municipio de Santa Rosa del Departamento de Bolívar, ( ).

El paciente refiere que en el mes de octubre del año anterior, en labores militares un primo perdió la vida; desde entonces refiere una serie de síntomas persistentes, como:  Imposibilidad para conciliar el sueño, sueños interrumpidos por pesadillas.  Temor cuando mira personal armado; aceleración de la frecuencia cardiaca, sudoración, sensación de ahogo, miedo a perder el control o “volverse loco”.

Además de lo anterior refiere que en el mes de marzo del año en curso, asistió al área de psicología del Batallón Cazadores del Municipio de San Vicente del Caguán, porque los síntomas persistían; de ahí fue remitido al área de psiquiatría en la ciudad de Florencia; en entrevistado refiere “el psiquiatría me formulo (sic) unas pastillas para la depresión y el estrés, no recuerdo el nombre de las pastillas, el tratamiento es por un año y tengo control cada 4 meses”; siendo así el próximo control será en agosto.

El paciente durante la entrevista no presenta documentación que certifique los controles tanto psicológicos como psiquiátricos, por tanto es necesario conocer el concepto de los profesionales mencionados anteriormente a fin de no entorpecer el proceso adelantado por cada uno de ellos. Sin embargo se debe tener en cuenta que el entrevistado, podría presentar dentro de su desempeño comportamientos y/o alteraciones que afectan no solo su salud mental, sino también la disciplina, integridad y el bienestar con su 52 Archivo 01, pág. 114. 53 Archivo 01, pág. 116. 54 Quien avocó conocimiento del proceso disciplinario el 18 de julio de 2015.

Archivo 01, pág. 115. 55 Archivo 01, pág. 133. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 grupo próximo, por lo que no se recomienda la dotación de material de guerra, hasta conocer concepto del profesional en psiquiatría. xii.

Mediante la Resolución 1995 del 2 de septiembre de 2015 fue retirado del servicio, en cumplimiento de la decisión adoptada en el proceso disciplinario.56 La decisión se notificó el 7 de septiembre del mismo año.57  Otras pruebas. xiii. En nota sin fecha suscrita por un psicólogo, se anotó: Paciente de 22 años de edad, proveniente de familiar nuclear refiere dinámica funcional.

A la fecha niega consumo de alcohol o SPA. Se ubica en tiempo y espacio y personal fluidez verbal (sic), memoria a corto y largo plazo conservada. El paciente refiere que en el mes de octubre de 2014, en labores militares un primo perdió la vida, desde entonces refiere (sic) síntomas persistentes como imposibilidad para dar (ilegible), temor hacia las armas y miedo a perder el control en sí mismo, refiere que la profesional en psicología del Batallón Cazadores lleva su historia clínica y en el mes de marzo fue remitido a psiquiatría; desde entonces está en tratamiento con psiquiatría. A la fecha de la valoración refiere que aun presenta los síntomas.

Por lo que se recomienda revisar el concepto del profesional en psiquiatría. II.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Para resolver el problema jurídico, tal como se anunció en el acápite 2.2., la Sala decidirá todos los cargos de nulidad en el orden que fueron propuestos por el extremo activo de la litis, así: II.5.1. «Violación del derecho de audiencia y de defensa» - debido proceso.

El actor consideró que i) la disposición relacionada con la defensa técnica en el proceso disciplinario (que es potestativa) es «abiertamente contraria» a los artículos 29 de la Constitución Política, 4º de la Ley 836 de 2003 y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues es necesario que se garantice la defensa técnica durante la totalidad del proceso; ii) lo anterior, máxime, si se tiene en cuenta que se trataba de una persona analfabeta (porque cursó hasta 5º primaria) y de escasos recursos, lo que quería decir que no contaba con los conocimientos básicos para ejercer su defensa y tampoco con los recursos para pagar los honorarios de un profesional; iii) desde los meses de octubre de 2014 (época cercana a la ocurrencia de los acontecimientos) empezó a padecer trastornos psicológicos y psiquiátricos, lo cual fue pasado por alto por el operador 56 Archivo 01, pág. 8. 57 Archivo 01, pág. 7.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 disciplinario, quien continuó normalmente con el proceso disciplinario sin garantizarle la efectividad del derecho a la defensa.

II.5.1.1. Desarrollo normativo y jurisprudencial sobre el debido proceso y la defensa técnica. II.5.1.1.1. En atención a que la facultad sancionadora disciplinaria es de carácter administrativo y restrictivo de derechos, resulta imperativo en el Estado Social de Derecho, que uno de los pilares del juicio, así como de la decisión, sea el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que implica la garantía de ciertos principios para la vigencia del ordenamiento jurídico justo: Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y asistencia de un abogado escogido por él, de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. La jurisprudencia del máximo órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo58 a partir del contenido de la norma citada, ha considerado que el debido proceso está conformado por garantías procedimentales y sustanciales. La primera, hace referencia a la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, que exige que la actuación disciplinaria se apegue a las etapas y los términos previstos en la ley y, la segunda, alude a la legalidad de la falta y sanción disciplinaria, el juez natural, la aplicación de la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, la presunción de inocencia, la exclusión de la responsabilidad objetiva, la defensa material y técnica, la publicidad, la contradicción, la prueba, así como la cosa juzgada. 58 Ver entre otras: Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia proferida el 6 de octubre de 2016.

Demandante: Piedad Córdoba. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362-2012) Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Así entonces, el desconocimiento por parte del ente investigador de estas garantías exige que la decisión administrativa desaparezca del ordenamiento jurídico y se reconozca el restablecimiento del derecho a quien resultó afectado con tal omisión. II.5.1.1.2.

Ahora, la Ley 836 de 2003 «por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares» estableció los principios de la acción disciplinaria (por ejemplo, el de publicidad59) y, frente a los asuntos no regulados, en el artículo 198 estableció que «para lo no previsto ( ) deberá remitirse a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único».

Esta norma, a su vez, prevé: Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

El Consejo de Estado ha precisado las diferencias entre la defensa material y técnica; por la primera -material-, ha señalado que es «la que lleva a cabo personalmente el investigado» y, en la segunda, dijo que es ejercida por un abogado, «modalidades que no son excluyentes y que por el contrario se complementan»60. Asimismo, ha señalado que «la defensa técnica no está constitucionalmente consagrada en asuntos disciplinarios, pero es un principio y un derecho de raigambre iusfundamental que al investigado se le garantice la defensa material»,61 es decir que en materia disciplinaria, queda «a la libre determinación del implicado ejercer el derecho de postulación para que un abogado lo represente y ejerza su defensa técnica; pero no acudir a esta posibilidad tampoco constituye causal de nulidad de la actuación administrativa, si el investigado opta asumir su propia defensa.

Sí lo es no permitirle que lo haga».62 Así entonces, se trata de un derecho fundamental63 en el cual el sujeto pasivo puede elegir64 si es acompañado o no, por ejemplo, de un defensor de oficio, pues, a diferencia de los procesos penales, cuando se trata de actuaciones disciplinarias no se requiere la asistencia de la defensa técnica. 59 Artículo 97: «El investigado tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de pruebas.

( )». 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de abril de 2021, expediente 4293-15, C.P. César Palomino Cortés. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de julio de 2018, expediente 0599-15, CP. Carmelo Perdomo Cuéter. 62 Ibídem. 63 Ídem. 64 Verbo transitivo que, en términos de la Real Academia Española, significa «escoger o preferir a alguien o algo para un fin».

Enlace de consulta: https://dle.rae.es/elegir Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia proferida el 1 de julio de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 2163-19), en la cual consideró: En tal sentido, la doctrina ha manifestado que «vale anotar que en derecho disciplinario no se requiere la asistencia de defensa técnica y que el servidor público puede actuar por sí mismo, bajo el entendido de que las actuaciones que se le cuestionan tienen que ver con las funciones y los servicios públicos que tiene encomendados, por lo que podría dar explicaciones acerca de lo que ha dejado de hacer en relación con ellos, o lo que ha hecho de manera inadecuada o excediéndose en las funciones que tiene asignadas.

(…) como parte sustancial de este derecho de defensa puede verse la facultad para el investigado de brindar su propia versión de los hechos, pudiendo optar entre darla y guardar silencio, conducta que no está previsto que genere ninguna clase de presunción en su contra, ni que se pueda estimar como desfavorable a sus intereses ni se constituye en un indicio de que su actuar es irregular o indebido».

Bajo ese entendido, en el derecho disciplinario no se requiere la asistencia de defensa técnica, pues el servidor público puede actuar por sí mismo, de manera que la ausencia de esta no determina la ilegalidad de los actos definitivos. II.5.1.2. Caso concreto sobre el cargo. Frente a este punto, lo primero que ha de advertirse que todas las decisiones fueron notificadas personalmente al demandante, quien suscribió las constancias con su puño y letra, lo que quiere decir que tuvo conocimiento de cada una de las etapas y asimismo la oportunidad de pronunciarse frente a la investigación que se adelantaba en su contra.

En el proceso está demostrado que, al rendir la exposición libre y espontánea el 5 de diciembre de 2014, se le precisó que podía estar asistido por un apoderado o defensor, a lo cual manifestó que renunciaba al derecho para la diligencia; además, en esta nada mencionó sobre su estado de salud a raíz de los hechos que se lo produjeron (la muerte de su primo 2 meses antes).

Esta precisión también se hizo el 5 de junio de 2015 cuando se le notificó el pliego de cargos, empero guardó silencio. Entonces, si bien manifestó su deseo de no acudir a un profesional del derecho en la diligencia de versión libre, lo cierto es que desde ese momento se le dio a conocer de su derecho y aun así nada dijo sobre las afecciones de salud que lo aquejaban.

Así lo comprendió el Consejo de Estado en un caso análogo:65 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de julio de 2020, CP. William Hernández Gómez, expediente 1068-11. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Al respecto, quedó visto que la asistencia técnica no es un imperativo en el proceso disciplinario.

En lo que respecta a la vulneración del derecho a la defensa en la diligencia de versión libre, basta con verificar que la autoridad disciplinaria le hizo saber al demandante su derecho a estar asistido por un profesional del derecho, frente a lo cual, este manifestó: «es una declaración libre de apremio y juramento, hasta ahora no veo la necesidad de estar asistido».

Ahora, no pasa por alto la Sala que la demanda está acompañada de un concepto emitido por la psicóloga Alexsandra Molano Cuellar y suscrito por el demandante, en el cual se indica que podría presentar «comportamientos y/o alteraciones que afectan no solo su salud mental, sino también la disciplina, integridad y bienestar de su grupo próximo»; no obstante, no tiene recibido por la autoridad disciplinaria y tampoco reposa en el expediente administrativo aportado por la entidad que reposa en el archivo 103 del expediente digital; esto (que el concepto no hace parte del proceso disciplinario) también se puede advertir porque en el escrito introductorio, al relacionar las pruebas, el actor enlistó los documentos aportados así: «Copia auténtica de la Investigación Disciplinaria N° 02-2014 ( )» y más adelante: «Concepto Psicológico de fecha 29 de julio de 2015, emitido por la Psicóloga Alexsandra Molano Cuellar ( )».66 Así las cosas, para la Sala no era viable exigírsele a la entidad demandada que tuviera en consideración la situación del actor, pues nunca le fue advertida y por esta obvia razón no la conocía; en otras palabras, nadie está obligado a la imposible y, por contera, bajo esos supuestos la entidad no podía proceder de oficio a asignarle un defensor.

A más de lo anterior, aunque en el expediente reposa una nota suscrita por un psicólogo en el cual se indica que desde la muerte de su primo (octubre de 2014) el señor Ángel Hernández Silva refirió «síntomas como ( ) temor a las armas y miedo a perder el control en sí mismo» y que estaba sometido a un tratamiento por psiquiatría, también se anotó que i) negaba consumo de alcohol o SPA (sustancias psicoactivas), lo cual no es cierto porque en febrero de 2015 acudió a «urgencias» por consumo de drogas que le produjeron alucinaciones visuales y auditivas»; y ii) tenía fluidez verbal, así como memoria conservada a corto y largo plazo, lo que da cuenta de su capacidad de autodeterminación. El segundo punto (conservación de la memoria) también puede deducirse de la forma como relató los hechos que dieron origen a la investigación, habida cuenta de que su narración fue detallada y concisa un mes después del suceso: 66 Archivo 01, pág. 206.

JOSÉ TIBERIO VARGAS HERNÁNDEZ de la Brigada Móvil 10, él falleció el día 22 de octubre de 2014, por ese caso me retardé del permiso, porque firmé los documentos para recibir el cuerpo en el Batallón de Selva No. 48 Sur de Bolívar donde yo presté el servicio militar y de ahí pasé a Bogotá hacer los papeles de registrar ayuda a mi tía a realizar todo el papeleo para los trámites ante el Ejército.

A mí me tocaba estar en Villavicencio el 19 de noviembre para la investigación que me citaron en la Brigada Móvil 10 porque como yo firmé todos los papeles para recibir a mi primo para demostrarme que si era él. Yo firmé esos papeles porque estaba de permiso cuando sucedió lo de mi primo entonces por eso fue que firmé todo y por eso me toco ir a la diligencia de Villavicencio.

Yo el 18 de noviembre a las 04:12 de la tarde llamé a mi Cabo Segundo MAHECHA no recuerdo el otro apellido y hablé con el Subteniente Higuera y también con mi Mayor Avendaño poniendo el caso en conocimiento de ellos y les solicité diez (10) días más de permiso, ( ), yo le comenté a mi Mayor y él me dijo que me presentara porque estaba retardado, no le dio asunto al caso.

Después llamaba era a mi Cabo Mahecha el día 28 de noviembre yo le dijo (sic) a mi Cabo que ya venía de camino y no sé si él pasó el caso o no a mi Capitán Hilarión. PREGUNTADO. Sírvase manifestar cuando salió de permiso y cuando debía hacer presentación en la unidad CONTESTO: Salí de permiso el 10 de octubre y debía hacer presentación el 18 de noviembre a las 16:00 horas.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar cuándo hace usted presentación en la unidad y explique los motivos CONTESTO: El día 29 de noviembre a las 05:30 de la mañana por el caso dicho anteriormente (muerte de su primo). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted llamó a su Comandante a informarle el motivo del retardo CONTESTO: Si yo llamé al CS MAHECHA y al ST.

HIGUERA y mi Mayor AVENDAÑO, informando lo ocurrido y solicitando más permiso. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted fue autorizado para quedarse unos días más por fuera de la unidad CONTESTO: NO. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cuántos días estuvo en Villavicencio en la diligencia que menciona en su relato CONTESTO: Dos días y de ahí regresé a Bogotá hacer otros papeles.

(…). Entonces, si el demandante no manifestó nada sobre su condición de salud e hizo un relato prolijo de lo acaecido frente a su retorno tardío a la institución castrense, no puede pretenderse que el operador disciplinario dedujera alguna incapacidad para representarse a sí mismo. El señor Hernández Silva optó por ejercer la defensa material y no manifestó lo contrario durante todo el curso procesal.

De otro lado, el extremo activo sostuvo que el artículo que reza la facultad para ejercer la defensa técnica o material no se compadece con los postulados constitucionales y convencionales. Frente a este aserto, se tiene que el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos prevé que: i. «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

Este postulado no se quebrantó, toda vez que el señor Hernández Silva fue escuchado y se le otorgaron todas las oportunidades procesales para pronunciarse, así como para ejercer su derecho a la defensa, pues en las notificaciones personales (que fueron suscritas por él) se le informó Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 expresamente que podía intervenir a través de apoderado y cuál era la actuación que seguía (ya fuera la presentación de descargos o alegaciones finales). ii. «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas ( ) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo por la ley ( )».

No está probado que la entidad demandada quebrantara lo relativo a la presunción de inocencia. Agréguese a lo anterior que esta disposición indica que el inculpado puede defenderse personalmente o a través de un defensor de su elección; nótese que se trae la conjunción disyuntiva «o» que «denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más ( ) cosas o ideas»,67 es decir que, según el juicio que se adelante y especialmente en las investigaciones disciplinarias, (tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado), el investigado podía elegir entre la defensa material o técnica.

En ningún momento el operador cercenó el derecho a defenderse. En lo que toca con los artículos 29 de la Constitución Política y 4º de la Ley 836 de 200368 relativos al debido proceso, la Corte Constitucional desde la sentencia C-328 de 2003 prohijó el criterio de que el derecho fundamental a la defensa técnica en el campo del derecho disciplinario no exige que el procesado siempre deba estar representado por un apoderado.

En la providencia en cita se sostuvo: Para resolver esta cuestión es necesario determinar si cuando el artículo 29 de la Constitución dijo que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio” estableció una garantía que se ha de extender obligatoriamente a ámbitos diferentes al penal.

La jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado acerca del problema planteado. La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia 67 Diccionario de la Real Academia Española.

Enlace de consulta: https://dle.rae.es/o 68 «Artículo 4º. Debido proceso. Los destinatarios de este reglamento deberán ser investigados por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de la ley vigente al momento de la realización de la conducta». Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 C-131 de 200269 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.70 En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal.

En palabras de la Corte, “A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado.

Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento”.

Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado.

También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial. De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, ( ).

De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal.” En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado “si lo estima necesario”.

De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario71. 69 MP Jaime Córdoba Triviño. 70 Los enunciados acusados en dicha ocasión son los subrayados a continuación. “Artículo 42 de la Ley 610 de 2000. Garantía De Defensa Del Implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.” 71 En el mismo sentido, la sentencia C-280 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero) declaró exequible la expresión "designar apoderado, si lo considera necesario"contenida en el literal e) del artículo 73 del anterior Código Disciplinario Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Por lo anterior, la Corte concluyó que «no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado».

En ese horizonte de comprensión, para la Sala no tiene vocación de prosperidad este cargo de nulidad, primero, porque el actor nunca informó al operador disciplinario sobre su condición de salud y, segundo, porque la carencia de recursos no era un factor determinante en su defensa; de conformidad con el artículo 17 de la Ley 734 de 2002 podía ora solicitar la designación de un apoderado judicial ora intervenir directamente y, justamente, optó por la segunda opción. II.5.2. «Violación de las normas que debería fundarse por el desconocimiento de las disposiciones jurídicas que regulan la entrada de la ley 1407 de 2010 (Nuevo Código Penal Militar)».

La parte demandante argumentó que el acto administrativo enjuiciado es nulo porque la conducta desplegada por el disciplinado no se encuentra tipificada; en el escrito inicial se indicó: ( ) de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la ley 1407 de 2010, en principio, podría afirmarse que el SLP ® Hernández Silva Ángel Almicar, incurrió en una conducta típica al ausentarse del servicio por más de cinco (5) días al término de un permiso, tal como lo concluyó el fallo disciplinario del 17 de julio de 2015.

Sin embargo, la entidad demandada al adelantar el Proceso Disciplinario N° 02- 2014, pasó por el alto (sic) el hecho de que la ley 1407 de 2010 –Nuevo Código Penal Militar-, no se encuentra vigente, por lo que, para determinar la falta disciplinaria en el numeral 25 del artículo 58 de la ley 836 de 2003, no era posible la remisión a ese estatuto penal militar.

En este sentido, la ley 1407 de 2010 –Nuevo Código Penal Militar-, estatuye en su artículo 627, que su entrada en vigencia dependerá del plan de implementación que dispongan el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ( ) El Gobierno Nacional mediante el Decreto N° 4977 del 30 de diciembre de 2011, dispuso que la implementación de la ley 1407 de 2010, en el Departamento del Caquetá sería a partir del año 2016.

Posteriormente, emitiría el Decreto N° 2787 del 28 de diciembre de 2012, mediante el cual modificó la aplicación del “Nuevo Código Penal Militar” en el Departamento del Caquetá hasta el año 2017. Por último, por medio del Decreto N° 314 del 18 de febrero de 2014, a través del cual Único. En palabras de la Corte, “la asistencia de un apoderado escogido por el disciplinado es una expresión del derecho a la defensa técnica, que no podía ser ignorado por el régimen disciplinario, por cuanto hace parte del debido proceso en este campo, sin perjuicio de que el disciplinado también pueda ser asesorado, en forma extra procesal, por diversas organizaciones sociales.” Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 ordenó que la aplicación de la ley 1407 de 2010 en el Departamento del Caquetá iniciaría en el año 2018.

Por ende, la ley 1407 de 2010, en la zona territorial a la cual pertenece el Departamento del Caquetá nunca ha sido aplicable, pues, si bien se ha considerado vigente para efectos de favorabilidad penal, tanto su parte sustantiva como procesal se encuentra sometida al régimen de implementación que disponga el Gobierno Nacional, como se expuso anteriormente.

( ) Por lo tanto, si en el sistema penal militar no es aplicable la ley 1407 de 2010, igual suerte debe correr el Régimen Disciplinario, pues, sostener lo contrario es llevar a la inseguridad jurídica a los soldados profesionales, toda vez que, una misma conducta, estatuida en una misma norma, sería considerada como una falta disciplinaria (Inasistencia al Servicio) y no un delito (Abandono del Servicio), contrariando lo dispuesto por el numeral 25 del artículo 58 de la ley 836 de 2003, cuya finalidad es que el tiempo que configura el delito de abandono del servicio sea el mismo para la ejecución de la falta disciplinaria de Inasistencia al Servicio.

Es a esa conclusión a la que debió haberse arribado en la investigación disciplinaria N° 02-2014, pues, para determinar la Inasistencia al Servicio del numeral 25 del artículo 58 de la ley 836 de 2003, es necesario remitirse al artículo 127 de la ley 522 de 1999 –Código Penal Militar- donde el abandono del servicio al término de un permiso es una conducta atípica, lo que de contera tornaría en atípica la conducta bajo la óptica del régimen disciplinario.

Pues bien, en el proceso disciplinario, desde el pliego de cargos hasta el fallo de primera instancia, se indicó que la conducta disciplinaria en la que incurrió el actor fue la contenida en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 58. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: ( ) 25.

Inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio o acumular igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario. Esta falta disciplinaria se aplicará respecto del personal de oficiales, suboficiales, soldados voluntarios y soldados profesionales. Para la fecha de expedición de esta norma, estaba vigente la Ley 522 de 1999 «por medio de la cual se expide el Código Penal Militar», la cual estableció en el artículo 126 lo siguiente: Artículo 127.

Abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales. El soldado voluntario o profesional que abandone los deberes propios del servicio en campaña u operaciones militares, por cualquier tiempo, incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años. Sin embargo, en el fallo de primera instancia, la autoridad disciplinaria acudió al artículo 108 de la Ley 1407 de 2010 (vigente para la fecha de su expedición, 17 de julio de 2015) que reza: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Artículo 108.

Abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales. El soldado voluntario o profesional que abandone los deberes propios del servicio en campaña, operaciones militares, por cualquier tiempo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión, cuando el soldado voluntario o profesional en cumplimiento de actividades propias del servicio se ausente de la unidad sin permiso por más de cinco (5) días, o cuando no se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado.

Esta norma estableció que el Gobierno Nacional tomaría las decisiones para la implementación sucesiva del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar (artículos 623, 624 y 627), pero nada dispuso frente a los delitos contra el servicio (Título II de la ley), dentro de los cuales se encuentra el «abandono del servicio». En efecto, en el Decreto 2960 de 201172 se establecieron las fases para su implementación, pero la disposición se circunscribió al número de despachos que operarían, nada más. Ello se corrobora, por ejemplo, con el artículo 177 que estableció que las disposiciones «se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por posterioridad a su vigencia» y también con el artículo 628, en el cual se consagró: Artículo 628.

Derogatoria y vigencia. La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen. Este artículo fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en la sentencia C-444 de 2011, en la cual se resolvió declarar «INEXEQUIBLE la expresión “al 1º de enero de 2010” contenida en el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 y EXEQUIBLE el resto del artículo bajo el entendido que la ley regirá a partir del 17 de agosto de 2010».

Obsérvese que la vigencia de la norma se aplica a los delitos cometidos con posterioridad y su vigencia se difirió en el tiempo, pero únicamente frente a la implementación del sistema penal acusatorio; esto quiere decir, entonces, que para la fecha en que fue 72 Inicialmente se indicó que en el Departamento del Caquetá se implementaría en el año 2015.

Sin embargo, fue modificado por el Decreto 4977 de 2011 (se cambió el año a 2016) y, a su vez, estos fueron modificados por el Decreto 2787 de 2012, en el cual se dispuso que la implementación para este departamento sería en el año 2017. Posteriormente, el Decreto 314 de 2014 modificó el Decreto 2787 de 2012 en el sentido de establecer que la implementación para Caquetá sería en el año 2018.

La modificación también se hizo mediante el Decreto 1768 de 2020 (se implementará en el Departamento del Caquetá en el año 2025). En estos decretos modificatorios se mantuvieron incólumes las demás disposiciones. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 expedido el fallo disciplinario los presupuestos temporales para la configuración de delito de abandono del servicio sí estaban vigentes.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019 (SP4242-2019) al examinar el delito de abandono del servicio cometido en el año 2015, tomó como norma aplicable la Ley 1407 de 2010.73 En otras palabras, la mentada ley reguló la materia sobre la ley penal militar y únicamente frente al procedimiento penal militar supeditó su aplicación al régimen de implementación. Sobre este punto, la parte demandante citó una providencia del Tribunal Militar para justificar el cargo de nulidad, empero pasó por alto que en esa Corporación también se ha zanjado el criterio opuesto; a título de ejemplo, en la decisión del 4 de junio de 201274 sostuvo que esto implica «contrariamente afirmar, que en los demás aspectos contemplados en la Ley Penal Militar (Ley 1407 de 2010), ha generado el fenómeno de la derogación tácita de los contenidos de la Ley 522 de 1999, distintos al procedimiento penal», criterio que también se vertió en la decisión del 26 de julio de 2011 en la que se señaló que «ello, limitado exclusivamente a la Primera Parte del Código, que consagra la parte general y especial del derecho penal militar sustantivo, en cuanto debe entenderse que la Segunda Parte referida al procedimiento penal militar, está condicionada a la ejecución del plan de implementación que debe ser propuesto por el Gobierno Nacional ( )».

Lo expuesto es suficiente para desestimar los asertos de la parte actora en cuanto a la aplicación de la Ley 1407 de 2011, pues sí estaba vigente al momento de que fue proferido el fallo disciplinario y, consecuentemente, bien podía ser aplicado por el operador. 73 En esta providencia se indicó: «3. El 30 de julio de 2014, la Fiscalía 20 Penal Militar delegada ante el Juzgado 10º de Brigada profirió resolución de acusación contra SANTOS VELANDIA como autor responsable del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales, conducta descrita y sancionada en el artículo 108 de la Ley 1407 de 2010, decisión que fue confirmada el 24 de diciembre de 2014 cuando se resolvió el recurso de reposición que la defensa interpuso en su contra.

La resolución de acusación cobró ejecutoria el 14 de enero de 2015. ( ) Pues bien, para analizar si la conducta del soldado profesional DELVIS SAMAEL SANTOS VELANDIA lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado, se debe partir por señalar que la justicia penal militar, además de sustentarse en el principio de la antijuridicidad material (art. 17 Ley 1407 de 2010), también se afianza en el concepto genérico de la «lesión de un deber», ( ).

Al margen de que por conducto de la causal primera de casación esté vedado discutir errores en la valoración probatoria, es claro que en el presente asunto el problema de estricto derecho cuyo análisis propuso el censor queda dilucidado al concluir que el Tribunal condenó al soldado profesional DELVIS SAMAEL SANTOS VELANDIA por una conducta típica y antijurídica, esto último, tanto en sentido formal como material, de allí que no concurra en el fallo de segunda instancia el error denunciado en la demanda consistente en la falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 1407 de 2010, ya que en manera alguna el tipo penal de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales exige para afirmar la lesividad de la conducta, que se produzca un daño distinto al solo abandono de los deberes propios del servicio en campaña o en operaciones militares». 74 Radicado 157351, MP.

TC. Fabio Enrique Araque. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Ahora, frente a la tipicidad, la Ley 734 de 2002 –aplicable por expresa remisión de la Ley 836 de 2003- prevé que «el servidor público y el particular ( ) serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Asimismo, el órgano vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha señalado que:75 En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones.

Más recientemente, en la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022,76 se explicó que «el proceso de adecuación típica supone la subsunción del comportamiento del disciplinado en la descripción legal de la conducta disciplinable, siendo un proceso más flexible que el utilizado en el derecho penal». En ese orden de ideas, encuentra la Sala que expresamente la norma disciplinaria estableció que sería objeto de sanción «inasistir al servicio de acuerdo al tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio ( ).

Esta falta se aplicará respecto del personal de ( ) soldados profesionales» y, efectivamente, se cumplen con los elementos que integran la conducta, pues el sujeto activo es el señor Ángel Amílcar Hernández Silva, quien para la época de los hechos se desempeñaba 75 Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo de 2014, expediente 0263-13, CP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 76 Expediente 4423-2017, CP. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 como soldado profesional e inasistió77 a la unidad en la fecha y hora ordenada (se presentó 11 días después).

Así las cosas, contrario a lo sostenido por el demandante, no puede predicarse en este caso la atipicidad, pues la norma estableció expresamente la conducta que sería sancionable y, por ello, no podía acudirse a la vigencia o no de una norma penal que, en gracia de claridad y como ya se indicó, sí estaba vigente para los años 2014 y 2015.

El cargo no prospera. II.5.3. «Vulneración de las normas en que debería fundarse por incorrecta graduación de la sanción». En el fallo disciplinario de primera instancia se consideró: RAZONES DE LA SANCIÓN O ABSOLUCIÓN ( ) La razón para sancionar al señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR se sustenta en el grado de culpabilidad determinante en la conducta que se analiza, ya que el soldado actuó a título de dolo porque sabía y conocía que la conducta contemplada en el artículo 58 numeral 25 de la Ley 836 de 2003 era una falta gravísima, llevando a cabo todas las acciones necesarias para la configuración de la misma, sin existencia o presentación de causal excluyente de responsabilidad o razones que justifiquen a la luz del derecho su proceder, por lo tanto se concluye que hay mérito suficiente para imponer la sanción que determina el régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, de acuerdo a la fundamentación y graduación que a continuación se describe.

No sin antes resaltar por parte del Despacho que el disciplinado afectó una de las condiciones necesarias para la buena marcha del Ejército Nacional como lo es la disciplina, la cual debe ser observada por todos los miembros activos de esta prestigiosa institución. ( ) Siendo necesario la aplicación de una sanción, el estatuto disciplinario para las Fuerzas Militares enseña que se debe tener presente en tal evento, las circunstancias de atenuación y agravación, estipulándose en dicho sentido que el artículo 64 de la Ley 836 de 2003 prevé unas circunstancias de atenuación, que para el caso que nos ocupa sería pertinente citar así: «ARTÍCULO

64. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN. Son circunstancia de atenuación las siguientes: ( ) 7. La buena conducta anterior ( )» Tal circunstancia se aplica en este caso, en atención a que no se encuentre reporte de sanción disciplinaria en cabeza del disciplinado, ni se reporta el curso de otro proceso disciplinario en su contra. 77 Verbo rector.

65. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. Son circunstancias de agravación las siguientes ( ) 9. Cometer la falta por motivos innobles o fútiles ( )» Dentro de la investigación de la referencia quedó probado que el investigado abandonó las labores propias de su servicio al no efectuar la respectiva presentación ante la Unidad Militar a la que pertenece al término del permiso otorgado por vacaciones.

La falta cometida por el señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR se le endilga como gravísima dolosa, y como consecuencia de ello la sanción de Separación Absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general, en virtud de que el disciplinado, conocedor de que como funcionario público existen normas que prohíben comportamientos como el desplegado, no se abstuvo de realizarlo, cuando podía haberlo evitado o haber actuado de forma distinta, de tal suerte que, su conducta deja en evidencia la conciencia con la que realizó la actuación. ( ) Todo lo anterior, permite llegar a la conclusión de que efectivamente hay lugar a la imposición de una sanción disciplinaria y que para ello se tendrán en cuenta las causales de agravación aplicables al caso y por las razones aquí contenidas.

( ). Las normas aplicadas en el fallo así como las citadas por el extremo demandante, establecen lo siguiente: Artículo 63. Graduación. En la graduación de las sanciones se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación consagradas en el presente capítulo. Artículo 64. Circunstancias de atenuación. Son circunstancias de atenuación las siguientes: (…) 4.

Demostrar diligencia y eficiencia en el desempeño del servicio. 5. La no trascendencia social de la falta. 6. Cometer la falta por motivos nobles o altruistas. 7. La buena conducta anterior. (…) Artículo 65. Circunstancias de agravación. Son circunstancias de agravación las siguientes: (…) 9. Cometer la falta por motivos innobles o fútiles. 10.

Lesionar derechos fundamentales constitucionales. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 11. Perturbar gravemente el servicio con el hecho. 12.

Cometer la falta con utilización indebida de armas. En criterio del señor Hernández Silva, el fallo acusado desconoció los preceptos contenidos en los artículos 62 a 65 de la Ley 836 de 2003. Ello por cuanto se tuvo en cuenta como circunstancia de atenuación la contemplada en el numeral 7º del artículo 64 - buena conducta-, pero pasó por alto que también se encontraban acreditadas otras circunstancias como: i. Demostrar diligencia y eficiencia en el desempeño del servicio (numeral 4): «cumplía cabalmente sus funciones como soldado profesional, caracterizado por la disciplina y el orden táctico las operaciones militares, huelga decir, que ello le valió para no ser objeto de llamados de atención o de compulsa de copias penales o disciplinarias». ii.

La no trascendencia social de la falta (numeral 5): «no comportó un daño social, ni afectó la imagen de las Fuerzas Militares ante la población civil, pues, se trató de una falta disciplinaria que no comprometió bienes jurídicos de carácter civil por lo que no afectó institución castrense en relación con la sociedad». iii. Cometer la falta por motivos nobles o altruistas (numeral 6): «justificó su inasistencia en la ayuda y colaboración que le estaba brindando a sus familiares debido al fallecimiento de su primo ( ).

En consecuencia, la inasistencia al servicio tuvo ocasión por motivos nobles o altruistas como la solidaridad y ayuda con sus familiares ante el deceso de un ser querido». También refirió que el fallo dio aplicación a la causal de agravación del numeral 9º del artículo 65 de la Ley 836 de 2003, la cual es «cometer la falta por motivos innobles o fútiles», sin que existiera en el proceso ningún elemento de convicción que soportara su utilización, «es más, no se expresó ningún argumento fáctico o jurídico que diera lugar a invocar tal agravante».

En su sentir, no podía tenerse como doloso el comportamiento. Pues bien, de acuerdo con la remisión que hace la Ley 836 de 2003, la Ley 734 de 2002 prevé que el fallo disciplinario, como toda decisión interlocutoria, esté fundamentada en las pruebas aportadas o solicitadas por los sujetos procesales o aquellas de oficio decretadas por la autoridad disciplinaria (artículo 128).

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 En el proceso disciplinario fueron practicadas distintas declaraciones que dan cuenta de la intención del actor de no presentarse en la fecha y hora ordenada por sus superiores: SLP.

Jeison Liévano Mahecha. «Los motivos de su retardo no los sé tampoco, pero si intentaron comunicarse con el (sic) mi capitán y los comandantes de escuadra y pelotón, él dijo que no podía, hasta ahí no sé más. ( ) a nosotros nos formaron el día 18 a las 16:00 horas para verificar quien hacía falta, se dieron cuenta que faltaba el soldado HERNÁNDEZ y mi capitán HILARIÓN lo llamó en repetidas ocasiones y el no contesto (sic)». SLP.

Anderson Botache Poloche. « ( ) en lo poco que tengo conocimiento de lo que paso es que al soldado HERNANDEZ SILVA le habían matado un primo ( ). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento de si el soldado HERNÁNDEZ SILVA llamó a alguno de sus superiores para solicitar permiso por más días CONTESTO: No, no tengo conocimiento ( ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si tiene conociendo (sic) que el investigado tuviese algún problema por el cual no haya hecho presentación a tiempo CONTESTO: Por el problema del primo que se lo mataron ( ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si tiene conociendo (sic) de cuál fue la excusa del soldado HERNÁNDEZ el día 29 de noviembre cuando se presentó CONTESTO: por el asunto del primo.». SLP.

Yefferzon Jiménez Lombardo. «PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento de si el soldado HERNÁNDEZ SILVA llamó a alguno de sus superiores para solicitar permiso por más días CONTESTO: No. No tengo conocimiento. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si tiene conociendo (sic) que el investigado tuviese algún problema por el cual no haya hecho presentación a tiempo CONTESTO: por los rumores los cuales fueron de que al soldado HERNANDEZ se le había muerto un primo». Cabo Segundo, Javier Mahecha Mahecha. «Tenía la Compañía BABILONIA la presentación terminada el plan de moral y bienestar el día 18 de Noviembre de 2014 a las 16:00 horas, esperamos hasta las 18:00 horas para darle espera al personal que hacía falta y poder constatar bien la compañía, a esa hora iniciamos a llamar el personal que hacía falta entre ellos el soldado HERNÁNDEZ SILVA ÁNGEL, el cual me contesta y me dice que no podía llegar porque le habían matado un primo y él era el encargado de hacer las diligencias, yo le dije que por que no me había informado con tiempo y tenía que yo llamarlo en lugar de él, yo le Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 informé a mi capitán HILARION el comandante de la compañía, el cual dice que hay que pasarlo por retardo por que el soldado no informó antes.

De igual forma yo constante mente (sic) lo estaba llamando para saber cómo estaba él y que se encontraba haciendo, le dije al soldado que se encontraba retardado que hiciera presentación lo más pronto posible con su respectivo soporte, la excusa que me daba el soldado cada que tomaba contacto con el (sic) vía telefónica me decía que estaba ocupado con lo de su primo ( ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si el soldado HERNÁNDEZ SILVA lo llamó para solicitar permiso por más días CONTESTO: No. A nadie llamo, me toco llamarlo a mí después de varios intentos logre la comunicación y me expuso que estaba muy ocupado y que no podía llegar». Subteniente Ángel Andrés Higuera Uribe.

( ) no hizo presentación, el soldado no llamó en ningún momento a ninguno de los suboficiales ni a mi como Comandante de Pelotón, el Cabo Segundo Mahecha Mahecha Yeison Javier lo llamó y el Soldado dijo que en un momento me llamaba a mí, cuando él habló conmigo me comentó que 8 días atrás le habían matado a un primo que también era soldado profesional y que se encontraba patrullando en La Macarena, donde lo asesinó la guerrilla, que fue una muerte en combate, que supuestamente la guerrilla lo dejó para que el resto de la tropa cogiera escarmiento, y que en esos momentos él se encontraba en Bogotá con la familia del primo realizando unos documentos y que entonces me pedía a mi 8 días más de permiso porque él se iba para la ciudad de Villavicencio, yo le dije que para que debía ir a Villavicencio, él me respondió que él había firmado unos documentos en Bogotá y que entonces él tenía que ir a Villavicencio a firmar unos documentos, no me dijo qué documentos, solo dijo que la familia del primo no sabía qué iba a firmar entonces que por eso él fue que firmó, entonces yo le dije que no le podía dar permiso y que por qué hasta ahora venía a informar, que por qué no manifestó su situación con anticipación, le dije que hablara directamente con mi Capitán Hilarión el comandante de la Compañía, yo le di a él el número de celular de mi Capitán, yo le dije déjeme yo hablo con mi Capitán y dentro de una hora llámelo haber él que le dice, y pues así pasó el día; al siguiente día en horas de la mañana se volvió a tomar otra vez contacto con el soldado, le pregunté que si él había hablado con mi Capitán, él dijo que no, que no lo llamó, entonces le dije que entonces que iba a hacer, que si iba a regresar porque ahora lo que tocaba era hacer un informe por inasistencia, y entonces ahí él me dice que se iba a tomar entre 6 a 8 días que se iba para Villavicencio y que se iba a acompañar a la familia del primo hacer las diligencias que tenía que hacer y que cuando él regresara pedía la baja.

Y pues la fecha el soldado conmigo no ha tomado contacto ni se ha comunicado más. ( ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si en algún momento el soldado llamó a alguno de sus superiores para solicitar permiso por más días CONTESTO: No, en ningún momento, ya cuando todo mundo se había presentado y que nosotros tomamos contacto con él fue que solicitó más permiso, antes no informó nada.

( ) PREGUNTADO: Qué opinión tiene frente al soldado profesional HERNÁNDEZ SILVA ÁNGEL ALMICAR CONTESTO: Pues el soldado cuando yo le daba órdenes acataba, para que, no le puedo decir lo contrario, cuando el Cabo Tercero Viafara le ordenaba cosas ahí si se ponía a pelear a discutir, alegar, a cuestionar las órdenes que el cabo le daba y pues algunas veces parecía que consumía marihuana.

( ) Capitán Cristian Hilarion Arango. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 ( ) al momento de yo recibir parte de la unidad el ST. HIGUERA URIBE ÁNGEL, Comandante del Segundo Pelotón de la Compañía Babilonia me informa que el soldado mencionado no se había presentado, yo le digo o que tome contacto el número registrado del soldado en la base de datos y verifique la situación del soldado por qué no se había presentado, el Subteniente cumple con la orden y me informa el motivo por el cual el soldado no había hecho presentación al término del mismo, se me acerca el ST.

HIGUERA y me dice que el soldado no se puede presentar porque días antes a la fecha de presentación un primo falleció y que la tía del Soldado Hernández Silva lo había colocado para que verificara el caso de la muerte del familiar primo que era un Soldado Profesional para que el soldado Hernández Silva fuera al Batallón y verificara el caso; horas después recibo una llamada y es el soldado Hernández Silva informándome la situación, yo le dije “pelao yo no puedo darle permiso porque no está en mis atribuciones, espere y le informo a mi mayor Avendaño porque a usted se le dieron 37 días de permiso y usted tenía que haber solucionado sus problemas en el lapso comprendido”, le pregunté que hace cuánto había sido el fallecimiento del familiar y me dijo que como hacía 5 días, procedo a informarle la situación a mi Mayor Avendaño y mi mayor dice que se tiene que presentar en la Unidad y que si es así como él dice que era un primo militar, que del Batallón de donde era el familiar fallecido, el Comandante de la Unidad enviara un radiograma o una comunicación para que el soldado fuera a verificar la situación, le informé eso al Soldado Hernández Silvas (sic) y que tenía que hacer presentación de inmediato en la Brigada Móvil No. 36, Puesto de Mando Atrasado, el soldado dijo que iba a ver cuándo podía llegar porque estaba pidiendo más días de permiso, yo le volví a repetir que se tenía que presentar porque esa fue la orden de mi Mayor y que yo no tenía la facultar de autorizarle más permiso.

( ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar tiene conocimiento que el investigado tuviese algún problema que le impidiera presentarse a la unidad CONTESTO: De acuerdo a lo informado vía telefónica y lo narrado anteriormente y dicho en los informes. ( ). De acuerdo con los anteriores relatos, en auto del 5 de enero de 2015 se decretó como prueba de oficio: «oficiar al Comandante de la Brigada Móvil No. 10 con el fin de que se sirvan informar si para el día 19 de noviembre de 2014 el SLP.

HERNÁNDEZ SILVA ÁNGEL AMILCAR estuvo en esa Unidad Militar en diligencia relacionada con la muerte del SLP. VARGAS HERNÁNDEZ JOSÉ TIBERIO (Q.E.P.D)»;78 sin embargo, la documental no fue allegada. Lo primero que ha de advertirse conforme a las pruebas practicadas en el proceso disciplinario, es que el operador disciplinario las valoró al momento de dictar sentencia y ellas dan cuenta de la inasistencia del demandante en la fecha y hora ordenada por sus superiores.

Estas documentales y declaraciones llevaron al operador disciplinario a la convicción de la configuración de la falta disciplinaria gravísima con dolo, pues todos fueron contestes en que tuvo «un problema» por la muerte del primo y que cuando se comunicaron con él, manifestó que no se presentaría por dicha situación; además, le requirieron que se 78 Archivo 103, pág. 102.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 presentara en las instalaciones del Batallón en el que laboraba su familiar, pero tampoco cumplió esto. Súmese a lo anterior que sí podía calificarse como «dolosa», comoquiera que el demandante fue instado a que se comunicara con sus superiores e hiciera toda la gestión para demostrar la circunstancia que le impedía presentarse a tiempo; empero, su respuesta se limitó a que estaba haciendo las «diligencias» pertinentes por el fallecimiento, nada más. Esto, sin dejar de lado que durante toda la actuación administrativa se abstuvo de aportar las pruebas que respaldaran lo que aseveró en la diligencia de versión libre; únicamente allegó copia del registro civil de defunción, pero su contenido es ilegible y contiene una firma que se desconoce si es del actor o no. A más de lo expuesto, para la Sala, no demostraba ninguna de las circunstancias que pretende el actor que en este escenario se den por acreditadas; ello no permite avizorar que, efectivamente, su inasistencia obedeció al apoyo o ayuda que pudo brindar a sus familiares, de manera que la autoridad disciplinaria no podía declarar la causal de atenuación de «cometer la falta por motivos nobles o altruistas».

Tampoco encuentra la Sala la demostración de hechos que permitan establecer las de «no trascendencia social de la falta» y «la buena conducta anterior», por el contrario, en una de las declaraciones, un superior del actor manifestó que no cumplía las órdenes. En ese hilo de comprensión, si el actor conocía que debía presentarse a la fecha y hora ordenada por sus superiores y no lo hizo a pesar de que fue requerido vía telefónica, no puede considerarse otra cosa, sino que era correcto calificar la conducta como gravísima (porque así lo establece la norma) y a título de dolo.

Consecuentemente, también era viable imponer la sanción tal como se adoptó en el fallo de primera instancia disciplinario, toda vez que según el artículo 62 de la Ley 836 de 2003, se sancionará con separación absoluta a «los soldados profesionales cuando incurran en falta gravísima dolosa» y, de acuerdo con el artículo 61 con inhabilidad «en los términos de los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 734», según los cuales la destitución e inhabilidad general se aplica para las faltas gravísimas dolosas y será de 10 a 20 años, luego, sin mayor elucubración, puede inferirse que al demandante se le impuso la sanción mínima.

El cargo no prospera. II.5.4. «Violación de las normas en que debería fundarse por falta de cumplimiento de las categorías de la falta disciplinaria» Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 En criterio del extremo activo, la conducta desplegada «no afectó el deber funcional, toda vez que, no existe prueba de que su ausencia por el término de 11 días, haya perjudicado las funciones asignadas para el término comprendido desde el día 18 de noviembre hasta el día 29 del mismo mes y año»; seguidamente expresó que «no existe prueba de las funciones que debió ejecutar ( ) durante su inasistencia al servicio, para de esta manera determinar la existencia de una afectación al deber funcional.

Asimismo, no se demostró que la ausencia ( ) haya impedido o perturbado la ejecución de una orden de operaciones o una misión táctica, que tuviera como finalidad la defensa del orden constitucional, la integridad territorial, y la independencia». Comprende la Sala que el argumento del actor se dirige a la inexistencia de la ilicitud sustancial, pues el eje central se dirige a que no se afectó el servicio por su inasistencia al servicio.

Sobre este elemento de la responsabilidad disciplinaria, el Consejo de Estado ha señalado que «contrario a otras manifestaciones del ius puniendi del Estado, como el derecho penal, en materia disciplinaria la antijuridicidad o ilicitud sustancial se materializa con la afectación del deber funcional por parte del servidor público sin justificación legal, independientemente si mediante la conducta objeto de reproche disciplinario se produjo o no un daño, ( )»79; igualmente, en la sentencia proferida el 30 de abril de 202080, se explicó: En tal sentido, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado.

Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal.

En la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. La sentencia C- 948 de 2002, se encargó de estudiar la constitucionalidad del art. 5º de la Ley 734 de 2002 el cual señala que –la falta será antijurídica cuando afecte 79 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 2020, expediente 5963-18, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 80 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de abril de 2020, expediente 4132-18, expediente 4132-18.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 el deber funcional sin justificación alguna. En dicha oportunidad discurrió en el siguiente sentido: [ ] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad (sic) de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines […] (Destaca la Sala). Bajo tal entendimiento, no es suficiente para el operador disciplinario analizar si la conducta del servidor público desconoció formalmente el deber, se requiere además establecer si lo infringió de manera sustancial.

En tal sentido, se debe examinar si el servidor público atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa, y si como consecuencia de ello, afectó la consecución de sus fines, es decir, debe verificarse la sustancialidad de la ilicitud. Más recientemente, en la sentencia proferida el 26 de enero de 2023 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 149-2022), señaló que las faltas disciplinarias «no son de resultado, sino de conducta», es decir que «lo que genera el reproche de la administración al agente estatal ( ) no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incumplimiento o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan».

Ahora, en el fallo de primera instancia, el Ejército Nacional consideró sobre este punto lo siguiente: ILICITUD SUSTANCIAL Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 En lo que concierne a esta categoría, según las voces del artículo 5 del estatuto disciplinario único, la presunta realización de la falta disciplinaria atribuida al señor Soldado Profesional HERNANDEZ SILVA ANGEL AMILCAR afectaría el deber funcional, sin que hasta el momento esté demostrado en el proceso causal de justificación alguna.

En efecto, era su deber presentarse al término de su permiso, para seguir con sus funciones otorgadas constitucionalmente, como lo son la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Así las cosas, presuntamente, se han vulnerado normas militares de conducta tales como la Disciplina, eje fundamental sobre el cual gira la organización militar, y el Mantenimiento de la Disciplina, requisito indispensable para la estabilidad y funcionamiento de esta, afectándola sustancialmente con su comportamiento.

Nótese que el comportamiento irregular reprochado al señor Hernández Silva se contrajo al incumplimiento de un deber funcional que corresponde a la descripción típica de carácter gravísima y dolosa, pues a pesar del conocimiento sobre las consecuencias de no regresar de sus vacaciones en la fecha ordenada, optó por manifestarle a sus superiores que «se tomaría» 6 u 8 días porque «su primo había fallecido»; en otras palabras, desobedeció las órdenes impartidas y los requerimientos para que se presentara ora en Villavicencio -sede de trabajo de su familiar fallecido- ora en su lugar de trabajo e, incluso, no se detuvo en informar oportunamente sobre ese hecho sobreviniente que, a su juicio, le impedía cumplir con su deber legal.

Se insiste en que no podía tenerse como «justificado» su incumplimiento, habida cuenta de que no soportó su dicho ante la autoridad disciplinaria y tampoco procedió como lo aconsejaron sus superiores; como ya se ha dijo en varias ocasiones, a pesar de las advertencias y requerimientos su conducta omisiva y renuente fue voluntaria. En otras palabras y a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, «no era necesario que se presentara un resultado dañino como consecuencia de la conducta del disciplinado».81 En el proceso está suficientemente probado que el señor Ángel Amílcar Hernández debía regresar de su periodo de vacaciones en la fecha ordenada y no lo hizo a pesar de los requerimientos a través de llamadas telefónicas que le hicieron sus superiores.

Esto, en criterio de la Sala, demuestra que la conducta irregular imputada al actor constituyó un incumplimiento de los deberes funcionales imputados en el pliego de cargos y después en el fallo y que corresponden a la descripción típica, de carácter gravísimo, doloso e injustificado que motivó el retiro del servicio, así como la inhabilidad general.

El cargo no prospera. 81 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 1718-17, CP. William Hernández Gómez. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 Finalmente, sobre los derechos del actor, no encuentra la Sala la vulneración del debido proceso, toda vez que se respetaron todas las garantías para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa.

En el curso del proceso se le hizo saber que tenía el derecho a ser defendido por un profesional del derecho y también rindió su versión libre; asimismo, pese a que optó por no hacerlo, se le otorgaron las oportunidades para rendir sus descargos y alegaciones finales. Esto quiere decir que no se transgredieron sus garantías sustanciales y procesales fundamentales.

II.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se deben denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandante no logró enervar la legalidad del fallo disciplinario; está probado que tenía el deber de regresar a su sitio de trabajo una vez vencido el término y, aun conociendo de las consecuencias y siendo advertido por sus superiores sobre el reporte de inasistencia optó por no presentarse en la institución castrense.

III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 482 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado83 que frente al particular concluyó lo siguiente: En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el 82 “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 83 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).

(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18884 del CPACA, en concordancia con el numeral 1°85 del artículo 365 que del Código General del Proceso y según lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201686, se dispone condenar en costas -por concepto de agencias en derecho- a la parte vencida, esto es, al señor John Fabio Peña Bermeo en el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda.

Liquídense por la Secretaría de esta Corporación, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 366 del C.G.P. Sin embargo, respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios – contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP a favor de la parte demandada-, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 84 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 85 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…)”. 86 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en favor de la demandada. Por Secretaría liquídense y como agencias en derecho en el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda. Respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

TERCERO. En firme la presente sentencia, por Secretaría archivar el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión –SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00