70001333300220220024201 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por las demandadas Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, en contra de la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Rosmira de Carmen Aviléz Tovar, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto configurado el 28 de octubre de 2021 que resolvió negativamente la petición presentada el día 28 de julio de 2021 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 1º de noviembre de 2018 la señora Rosmira del Carmen Aviléz Tovar, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 - En Resolución No. 0140 del 28 de enero de 2019, se reconoció la cesantía solicitada. - Esta cesantía fue cancelada el día 15 de mayo de 2019, esto por fuera del término previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, es decir, 70 días hábiles. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2018, siendo el plazo para cancelarlas el 14 DE FEBRERO DE 2019, pero se realizó el día 15 DE MAYO DE 2019, por lo que transcurrieron más de 90 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. -El 28 de julio de 2021, la actora solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

En ese sentido: “(…) debe entenderse QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a los 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en ese sentido.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 En tal sentido, profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 13 de junio de 2022. En Auto del 22 de junio de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue comunicada electrónicamente el día 24 de junio de 2022. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contesto la demanda. -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, se opuso a las pretensiones de la demanda, previo a lo cual sostuvo: “En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que está en cabeza del Ministerio De Educación Nacional- Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio todas las obligaciones laborales y prestacionales del personal docente.

Por otro lado, es preciso aclarar que la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES Y/O DEFINITIVAS; por esta razón no existe vulneración de derechos. PUES CLARAMENTE LO PERSEGUIDO POR EL ACTOR ES UNA OBLIGACION OBRERO-PATRONAL EN LA CUAL NO ESTA INMERSO EL DEPARTAMENTO DE SUCRE.

En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.

Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 6 De manera respetuosa ruego a su despacho se sirva declarar probadas las excepciones propuestas y en consecuencia despachar de forma desfavorable cada una de las pretensiones de la demandante.

Concordante con lo anterior, propuso las excepciones de mérito denominadas Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva y Cobro de lo no Debido. 2.2.2. Alegatos. En Auto de 10 de octubre de 20221 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, así: “Como es conocido el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1 “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Consecuente con lo anterior, la Nación, Ministerio de Educación Nacional - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 01 de noviembre de 2018, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0140 de fecha 28 de enero de 2019, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial. Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 14 de 1 Notificado electrónicamente el 11 de octubre de 2022.

A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita: (…) De lo anterior se puede concluir que, en todo caso ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que representó, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control, si se considera que, conforme a las pruebas documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a lo indicado en el recuadro explicativo.

(…) Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

Por los anteriores argumentos expuestos, le solicito de manera respetuosa al momento de proferir sentencia tenga en cuenta estos argumentos, y no dé prosperidad a las pretensiones de la demanda; si de existir una condena contra la Nación, al momento de disponer sobre la condena en costas se analicen los aspectos aquí señalados para exonerar de costas a la parte demandada conforme a las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso”.

A su turno, el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, sostuvo: “Le manifiesto a su señoría EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, notificado dentro del proceso, debe ser exonerado de toda responsabilidad en el caso que nos ocupa porque hay FALTA DE LEGITIMACION DE LA CAUSA POR PASIVA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 8 1.1.

En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisoras.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) 1.2. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.

Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.

Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta.

COBRO DE LO NO DEBIDO 2.1. las sumas adeudadas la señora ROMIRA AVILEZ TOVAR cuyo reconocimiento se busca en esta demanda por concepto de sanción moratoria, la cual, una vez analizada la normatividad, y jurisprudencia citada, es un proceso mediante el cual hay que determinar si como demandante tiene o no el derecho al pago de unas sanciones moratorias de las cesantías reconocidas.

(…) 2.2. Así las cosas, la secretaria de educación departamental. Solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias. 2.3.

Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue expedido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución, donde consta que la Secretaria de Educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 91 de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005. 2.4.

Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional-fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido” La Parte Demandante no alegó de conclusión y, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de noviembre de 20232, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO derivado de la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 28 DE JULIO DE 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora ROSMIRA DEL CARMEN AVILEZ TOVAR, identificada con C.C. No 22884483, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar solidariamente a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Sucre, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 15 de febrero de 2019 al 14 de mayo de 2019 la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA 2 Notificada electrónicamente el 5 de diciembre de 2022.

TERCERO: Condese en costas en 1%, según lo expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar. Como fundamento de lo anterior, expuso la Juez: “(…) Se aclara que las pruebas recaudadas dan como producto: Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 1 de noviembre del año 2018, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social.

Que la Secretaria de Educación, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 26 de noviembre de 2018, pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 0140 solo fue proferida el 28 de enero de 2019, después de que feneciera la oportunidad. Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante hasta el día 15 de mayo de 2019.

Así las cosas, en el sub lite, los plazos descritos transcurrieron así: (…) Por lo tanto, se causó un período de mora desde el 15 de febrero de 2019 al 14 de mayo de 2019, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías, generándose un retardo de 89 días de mora. Una vez visto lo anterior, se plantea como problema jurídico: 2.1 Problemas Jurídicos ¿Se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado? ¿Es favorable lo pretendido por la parte actora frente al acto demandado? ¿Para el caso de la parte actora es procedente la aplicación de las Sentencias del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes? ¿Se estructura alguna excepción oficiosa a la pretensión en demanda? 2.2 Sosteniendo como tesis: Sí, se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado.

Sí, es favorable lo pretendido por la parte actora frente al acto demandado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 11 Sí, para el caso de la parte actora es procedente la aplicación de las Sentencias del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes.

No se estructura alguna excepción oficiosa a la pretensión en demanda. 2.3 Argumentándose centralmente, (…) Por lo tanto, la obligación de la entidad territorial es expedir el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación (cesantías), razón por la cual si dicho plazo no es cumplido, la mora que se generó con ocasión a ello le es imputable, por lo que al aterrizar al caso que nos ocupa se advierte que en efecto, el termino establecido en la ley fue superado en suma por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, pues el plazo para expedir el acto administrativo feneció el 10 de diciembre de 2018 y la Resolución 0140 solo fue proferida el 28 de enero de 2019, por lo que también deberá responder por la sanción moratoria causada Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad del Departamento de Sucre y la del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que la misma deberá ser solidaria, pues con la creación de la ley 91 de 1989 se estableció un trabajo mancomunado entre ambas entidades, además de la expedición del acto administrativo y su posterior envió por parte de la Secretaria de Educación Departamental, al fondo le corresponde revisar dicho proyecto y devolverlo con el visto bueno correspondiente, por lo que resulta imposible determinar en esta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, puesto que no se demostró la fecha de envío del proyecto al fondo con su respectivo comprobante y mucho menos la fecha en que el mismo fue aprobado por el FOMAG para que pudiera ser expedido y posteriormente notificado por la entidad territorial, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor del demandante en ocasión al pago tardío de sus cesantías, dicha sanción deberá ser cancelada SOLIDARIAMENTE por el FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, sin perjuicio que cuando la misma sea cancelada al demandante, estos puedan posteriormente establecer una responsabilidad conjunta de manera interna y realizar los cobros entre una entidad y otra a que haya lugar, esto, atendiendo al principio de seguridad jurídica.

Colofón de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, demostrada la demora en el pago de las cesantías del actor, cuya cuantificación asciende a 89 días, tal como se explicó en lo probado. Por último, se deja por sentado la asignación básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en la sentencia Unificadora, tratándose de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, es decir del año 2019.

(…) EN SINTESIS. Se deberán conceder las suplicas de la demanda, por cuanto se probó que la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del actor, en consecuencia corresponde solidariamente entonces a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE pagar las cesantías parciales extemporáneamente, al término legalmente señalado, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 12 cancelar a la señora ROSMIRA DEL CARMEN AVILEZ TOVAR, una sanción moratoria, correspondiente a ochenta y nueve (89) DIAS la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019 (fecha en la que se produjo la mora), por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. COSTAS En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 1% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 4.

EL RECURSO. Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, respectivamente, interpusieron Recurso de Apelación, sosteniendo lo siguiente: -La Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se refirió a la improcedencia del reconocimiento de la Sanción Moratoria contemplada en el Art. 99 de la Ley 50 de 1999 a los docentes afiliados a FOMAG. -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: “MOTIVOS DE INCONFORMIDAD:

SEGUNDO: No compartimos los fundamentos que hicieron alusión a estas decisiones, en consideración a los siguientes presupuestos: Con respecto a aquellos medios de excepción dirigidos a la autoridad competente para el pago de la sanción por mora, aspecto inherente a la legitimación en la causa por pasiva, se ha de manifestar que con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, desde su vigencia, esto es el 25 de mayo de 2019, se establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior, se prevé que en el caso en estudio la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que se entrará a verificar el grado de incumplimiento atendiendo las competencias de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Con respecto a esto, el artículo 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015, establece los términos que deben cumplir las entidades involucradas en el trámite del pago de cesantías después de recibida la solicitud, indicando que deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario de la siguiente forma: (i) 5 días NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 13 para elaborar el proyecto de acto administrativo de respuesta por parte de la entidad territorial;

(ii) 5 días para que la sociedad fiduciaria, impartir su aprobación o desaprobación de este; (iii) 5 días para que la entidad territorial, expida el acto administrativo definitivo; (iv) 10 de ejecutoria del acto administrativo; (v) notificado y ejecutoriado el acto administrativo, la entidad territorial deberá subirlo y remitirlo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin; y;

(vi) Dentro de los 45 días hábiles siguientes la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes Se debe partir de la base que la obligación en el pago de las cesantías le corresponde al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la sanción por el pago tardío en primera medida le correspondería a esta entidad.

Sin embargo, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableció la posibilidad de endilgar el pago de dicha sanción cuando la mora se genera dentro del paso previo a la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo en este caso responsabilidad de la primera, si la mora se da dentro del término de 45 días de pago le corresponde la sanción a la FOMAG.

Esto implica entonces, la obligación del FOMAG de probar el incumplimiento de la entidad territorial en los términos previstos en la norma. Se advierte que dentro del expediente obra unos antecedentes administrativos donde se evidencia lo siguiente: Se advierte que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus obligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del FOMAG, probar en su medida el incumplimiento mencionado.

Por lo tanto, en este caso la responsabilidad del pago recaerá en el la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) 1.1. En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 14

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 8 de junio de 2023 se admitieron los Recursos de Apelación interpuestos en contra de la Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 16 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Cuestión Previa. Verificado el contenido del expediente de la referencia, advierte la Sala que el Recurso de Apelación impetrado por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” en contra de la sentencia adiada 30 de noviembre de 2022, no es congruente con lo decidido en la misma; por tanto, no obstante haberse concedido en Auto del 20 de abril de 2023 y admitido en Proveído del 8 de junio de la misma anualidad, no se efectuará pronunciamiento alguno respecto de su contenido.

En efecto, en el asunto se discute la legalidad del acto administrativo ficto o presunto por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria reglada por las Leyes 244 de 1955 y 1071 de 2006, como se lee en las pretensiones de la demanda: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 Normas, cuyo estudio, sirvió de fundamento a la decisión proferida por el A quo.

Sin embargo, en el escrito de Alzada aportado por el FOMAG, que reposa en el archivo digital de One Drive puesto a disposición de esta Colegiatura y en el expediente digital conformado en el aplicativo SAMAI, los argumentos expuestos por la Entidad hacen referencia a la improcedencia del reconocimiento de la Sanción Moratoria establecida en el Art. Art. 99 de la Ley 50 de 1999 a los docentes afiliados al Fondo en cita, donde, claramente se lee: En tal sentido, se itera, el recurso a que se viene haciendo alusión, no guarda congruencia con la sentencia adiada 30 de noviembre de 2022 y, por tanto, carece de objeto de pronunciamiento.

En este punto, se recuerda que conforme el artículo 320 del CGP el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, de forma tal que revoque o reforme la decisión. A su turno, el artículo 328 ibídem señala con precisión que la competencia del superior al desatar la apelación se limita "solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante " Así las cosas, el juzgador de segundo grado al desatar apelación se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación; de allí que se exija la expresión concreta de las razones de inconformidad pues de ellas nacen los límites de la controversia entre el mérito de la providencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada, la cual permite la aplicación del debido proceso, con base de, en entre otros, el principio de congruencia, que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias las partes en sus respectivos escritos demarcan.

Corolario de lo expuesto, siendo la sustentación del recurso de apelación el medio procesal previsto, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia o el auto; si tales motivos carecen de discrepancia con la providencia proferida por el A quo, el recurso carece de objeto. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 16 6.3.

Problema Jurídico: Precisado lo anterior, conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si la señora Rosmira del Carmen Aviléz Tovar tiene derecho al reconocimiento de la Sanción Moratoria reclamada y en caso positivo, qué entidad debe responder por el pago de la misma.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 17 Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19804 y 2234 de 19985, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales".

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20056 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

No obstante, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su turno, la Ley 1071 de 20067 al reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, indicó: ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que 4 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 5 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 6 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 18 tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 1.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3.

Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 20 PARÁGRAFO.

Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

(Resaltado para destacar) Posteriormente, la Ley 1955 de 20198, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos 8 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 21 previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Finalmente, el 1º de junio de 2022 se expidió el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 20159 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, disposición que conforme lo establecido su Artículo 5º rige a partir de su publicación. II) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna 9 Modifica los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2 4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2; subroga los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30; adiciona los artículos 2.4.4.2.3.2.31 y 2.4.4.2.3.2.32, y deroga los artículos 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2. 3.2.26 del Decreto 1075 de 2015” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 22 cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías.

En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 198910 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201811, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580- 01, número interno 4961-2015.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales13, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199514 y 1071 de 200615, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200616 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes17, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa18, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200519 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200620 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 12 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016-00094- 01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 13 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 14 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 15 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 16 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 Artículo 150 de la Constitución Política. 18 Artículo 189 ibídem. 19 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200621), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201122) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5123], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200624.

(Negrillas para resaltar) 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 24 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 25 Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 25 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que la señora Rosmira del Carmen Aviléz Tovar el día 1º de noviembre de 2018 solicitó el reconocimiento y 25 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 26 pago de las cesantías parcial para reparación de vivienda “que le corresponde por sus servicios prestados como docente NACIONAL SITUADO FISCAL, en la Institución Educativa Víctor Zubiría, en el Municipio de Colosó”; petición que fue atendida en Resolución No. 0140 del 28 de enero de 2019, así: (…) Acto administrativo que fue notificado personalmente el 21 de febrero de 2019, como a continuación se ve: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 27 Así mismo, que la demandante recibió el pago por el concepto reconocido el día 27 de mayo de 2019, no obstante que el dinero había sido puesto a su disposición para dicho fin el día 15 de ese mes y año, como da cuenta el documento expedido por la entidad Bancaria BBVA que a continuación se evidencia: Finalmente, se probó que el 28 de julio de 2021 con radicación No. SUC2021ER010571, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Secretaria de Educación Departamental de Sucre: Pues bien, como viene dicho, en el expediente se encuentra demostrado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 1º de noviembre de 2018.

Entonces, a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -2 de noviembre de 2018- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 28 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 26 de noviembre de 2018.

Ahora, el administrativo de reconocimiento fue expedido el 28 de enero de 2019, esto es, por fuera de los quince (15) días previstos por el legislador; siendo notificado personalmente el 21 de febrero de la misma anualidad. Así para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación26 proferida por el Consejo de Estado, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORA NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 70 días posteriores a la petición, término que corrió entre el 2 de noviembre de 2018 y el 14 de febrero de 2019; es decir, que a partir del 15 de febrero de 2019 empezó a causarse la sanción moratoria, hasta el 14 de mayo de 2019, día hábil anterior a aquel en que, conforme lo probado en el proceso, el dinero correspondiente a las Cesantías Parciales solicitadas fue puesto a disposición de la interesada, desconociéndose los motivos por los cuales, el cobro de la misma no fue posible en dicha fecha, sino hasta el día 27 de ese mes y año, como en efecto, se observa en el comprobante expedido por la entidad bancaria.

Configurándose, per se, los 89 días de mora que concluyó el A quo, como a continuación se resume: Presentación Solicitud 1º de noviembre de 2018 15 días para expedir Acto Administrativo 26 de noviembre de 2018 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 28 de enero de 2019 Notificación 21 de febrero de 2019 70 días a partir de la expedición del acto 14 de febrero de 2019 Inicia Sanción Moratoria 15 de febrero de 2019 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 15 de mayo de 2019 Días de mora 89 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 29 Concluido que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una Sanción por Mora, corresponde, ahora, determinar la entidad llamada a responder por la misma.

Pues bien, reitera la Sala que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; entidad a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento de las prestaciones sociales, previo trámite administrativo antes las Secretarías de Educación de las entidades territoriales. No obstante, la Ley 1955 de 2019 que entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, en su artículo 57, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Concretamente, en su parágrafo estableció: “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Así, la norma consagró la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; siendo necesario, a partir de su entrada en vigencia, verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Deviene entonces que dicha normatividad –Ley 1955 de 2019- no resulta aplicable al caso que nos ocupa, en la medida que la solicitud fue elevada por la señora Aviléz Tovar el 1º de noviembre de 2018; es más, el acto administrativo de reconocimiento es de fecha 28 de enero de 2019, cuando aún no se encontraba vigente la norma en cita, contrario sensu de lo concluido por la Juez de Primera Instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 30 Siendo ello así, es claro, que en el presente asunto, la entidad llamada a reconocer y pagar la Sanción Moratoria a que tiene derecho la actora es la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio “FOMAG” Consecuente con ello, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia en cuanto estableció una solidaridad entre el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el pago de la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante.

En consecuencia, la parte resolutiva de la Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022, quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 15 de febrero de 2019 al 14 de mayo de 2019 la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condese en costas en 1%, según lo expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar. 6.3. De la condena en costas. Sin condena en costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 31 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva. En consecuencia, quedara así: “PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO derivado de la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 28 DE JULIO DE 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora ROSMIRA DEL CARMEN AVILEZ TOVAR, identificada con C.C. No 22884483, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condese en costas en 1%, según lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-002-2022-00242-01 Demandante: Rosmira del Carmen Aviléz Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 32 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy.

COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY