SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO POR ENFERMEDAD DE CONSCRIPTO- LEISHMANIASIS/CUANTIFICACION DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL. Dictamen pericial rendido por médico particular no es idóneo para reconocer perjuicios materiales/PERJUICIOS MORALES- No requiere dictamen para acreditarlos/ PERJUICIOS POR DAÑO A LA SALUD- la Sala no advierte que la lesión sufrida por el actor genere una alteración o secuela de tipo funcional, orgánica, ni psicológica.

Así, está debidamente acreditado que el señor XXXX, en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, ingresó al servicio militar obligatorio, y que, estando bajo el cuidado del Ejército Nacional, en razón de su condición de soldado conscripto, adquirió la enfermedad de Leishmaniasis que le generó una secuela física que afectó su integridad de manera permanente.

Ahora, aunque no desconoce la Sala que el daño se produjo con ocasión de la enfermedad denominada leishmaniasis, ello per se no impide imputar responsabilidad a la entidad demandada, puesto que el daño tuvo su génesis en actos del servicio, por causas y razones del mismo, en cuanto la enfermedad fue adquirida mientras el demandante prestaba su servicio militar obligatorio, por lo que quedó sometido a una carga -enfermedad- que no estaba obligado a soportar, puesto que es precisamente el Estado el que impone el deber de prestar el servicio militar, y por ende quien debe garantizar la integridad psicofísica de la persona reclutada, en la medida en que se encuentra sometida a su custodia y cuidado y, en virtud de ello, debe devolverlo en las mismas condiciones en que se incorporó a la entidad.

En ese orden, concluye esta Magistratura que las pruebas allegadas al proceso, ponen de manifiesto un daño imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, en cuanto la ocurrencia del mismotuvo lugar en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio por parte del demandante, lo cual, y a diferencia de lo manifestado por la entidad recurrente, le imponía a ésta la obligación de resultado que le corresponde frente a los conscriptos, de «devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento», conforme el régimen de responsabilidad objetivo analizado ut supra, obligación que no cumplió en relación con el conscripto XXXX, quien, según las anotaciones de la historia clínica de Sanidad Militar resultó con una deformidad física en su mentón a causa de la enfermedad de Leishmaniasis adquirida mientras prestaba servicio militar obligatorio, sin que hubiera demostrado la entidad los fundamentos fácticos de su oposición o la ocurrencia de una causa extraña exonerativa, que desvirtuara su responsabilidad, frente al detrimento de la integridad física del demandante.

Lo anterior resulta relevante, bajo el entendido que a quien es obligado por imperio de la ley al estar en una posición de riesgo, le asiste derecho a que el Estado responda por los daños que le sean causados relacionados con la ejecución de la carga impuesta, lo que supone la protección de las personas obligadas a prestar el servicio militar, así como el amparo de los riesgos que se generen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, sin que sea imputable al Estado los daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos que corresponde demostrar a la parte demandada y que se echaron de menos en este proceso; por el contrario, como se dijo, el material probatorio allegado al expediente evidencia que la enfermedad fue contraída por el actor cuando se encontraba en cumplimiento de su deber como conscripto, a cargo de la entidad demandada y bajo las órdenes directas de los servidores de ésta.

CUANTIFICACION DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL. Dictamen pericial rendido por médico particular-. Se concluye por parte de esta Corporación que el «FORMATO PARA LA EVALUCION DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL» suscrito por la profesional en Medicina y Salud Ocupacional María Cristina Cortés Isaza, carece de aptitud legal para acreditar la pérdida de capacidad laboral del señor XXXXXX, ya que de conformidad con el contenido de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones, a las ARL, a las EPS, las compañías de seguros que asumen el riesgo de Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 2 invalidez y muerte, así como a las Juntas de Calificación de Invalidez determinar el grado de invalidez, la pérdida de capacidad y el origen de las contingencias; debiéndose precisar que a las autoridades médicas indicadas en el Decreto 1796 de 2000 aludido por el recurrente sólo les corresponde la calificación de la capacidad psicofísica para efectos del ingreso y permanencia en el servicio.

Lo anterior, dado que para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos administrativos, en este caso, donde se ventila el pago de la indemnización plena de perjuicios materiales, el concepto que determina la pérdida de capacidad laboral, debe de ser rendido por el personal autorizado por la Ley, en cuyo caso la prueba es admisible al influir de modo decisivo en la solución de la litis, y no por aquel que consideren las partes litigantes resultan idóneos, en cuanto, se itera, la prueba debe ser apta jurídicamente para demostrar los hechos alegados, y por modo alguno debe encontrarse prohibida expresa o tácitamente por la ley, evento este último en que se incurre, al ser la norma la que señala los profesiones idóneos para rendir esta clase de experticias, así como sus requisitos para ser tenidos como tal.

PERJUICIOS MORALES- En este contexto, se acreditó en el plenario la situación generadora de las lesiones cutáneas padecidas por el actor, quien fue diagnosticado con Leishmaniasis, adquirida mientras prestaba servicio militar obligatorio, y por lo cual recibió tratamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo que generó también estrés y angustia a la víctima, en cuanto debió afrontar su situación de salud y, además, padecer cicatrices permanentes, que generan una afección en su estética y desarrollo personal.

Así, para establecer las situaciones de dolor, tristeza y congoja, y de este modo determinar el monto de la liquidación de la indemnización por daño moral, no es requisito sine qua non tener acreditada la pérdida de capacidad laboral, ya que existen otros medios de prueba, como la historia clínica, que dan cuenta de la forma en que se presentó la enfermedad del actor, la necesidad de tratamiento, la convalecencia de las heridas y la aparición de las cicatrices o lesiones cutáneas, lo cual indica que la afección física padecida generó cambios en el estado de ánimo del demandante, en cuanto la atención médica (diagnóstico, nota de enfermería, examen físico), permiten establecerla gravedad de la lesión y el sufrimiento que genera una situación como la que vivió, sin que sea predicable que la situación anímica del actor continuó igual antes y después de la enfermedad que le dejó las secuelas anotadas.

Por lo anterior, no encuentra de recibo la Sala que, ante la falta de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, no sea posible reconocer indemnización por el daño moral derivado de las situaciones de sufrimiento y aflicción acreditadas conforme las demás pruebas allegadas al proceso, por cuanto ello desconocería el principio de libertad probatoria cuyas excepciones deben estar consignadas en norma legal, y desatendería la disposición establecida en el artículo 283 inciso cuarto del Código General del Proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 3 Pereira, veintitrés de febrero de dos mil veintitrés Referencia Radicación: 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: XXXXXX y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores XXXXXX y XXXX quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor XXXX, a través de apoderado judicial, han instaurado demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la responsabilidad administrativa que le correspondiere por las afectaciones ocasionada a raíz de la enfermedad denominada “Leishmaniasis”, adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio. 1.1.

PRETENSIONES. A folio 44 vto del cuaderno 1 en el escrito de demanda, se formulan las que pueden sintetizarse así: 1.1 Se declare solidaria y administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la enfermedad sufrida por el Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 4 joven XXX, durante la prestación del servicio militar obligatorio y por las secuelas de dicha enfermedad. 1.2 Que, como consecuencia de esa declaración, se condene a indemnización por los siguientes perjuicios: 1.2.1 Daño Moral: En cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de XXXXXX García (Víctima) y XXXX, para cada uno. En cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de XXXXX 1.2.2 Daño a la Salud: Por este perjuicio, solicita el pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa. 1.2.3.

Lucro Cesante: Lo reclama en favor del soldado víctima y cuyo monto depende de la pérdida de capacidad laboral del mismo, proyectada por el tiempo de su vida futura. 1.3 Que se condene al demandado en costas al ente accionado. 2.

HECHOS. A folio 44 del cuaderno 1, se narran los siguientes: 2.1. El Joven XXXXXX fue reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio, siendo orgánico del Batallón San Mateo de Pereira (R). 2.2 Para finales del mes de agosto de 2016, el soldado sintió una picadura en su cuerpo y posterior aparición de granos en manos y labios, por lo cual debió ser remitido de inmediato al Batallón San Mateo donde le fue diagnosticado Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 5 Leishmaniasis. 2.3 La enfermedad fue tratada por la entidad demandada, empero le ha dejado como secuelas al soldado unas cicatrices que afectan su cuerpo de manera permanente y que consecuentemente además de la parte estética, han afectado su capacidad laboral (10% de pérdida de capacidad laboral). 2.4 La grave enfermedad adquirida y la discapacidad física que hoy sufre, claramente desborda las cargas que él debía soportar, en cuanto el Estado le impuso una obligación que, aun cuando se encuentra el deber legal de cumplir, en ejercicio de su cumplimiento sufrió una lesión propia del servicio, situación que ha generado en los demandantes unos perjuicios que deben ser reparados por la entidad accionada.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda con escrito obrante a folios 62 y s.s del cuaderno 1, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad. Esgrime como defensa que en el presente asunto el señor Toro García no presenta secuelas a raíz de la picadura del mosquito transmisor de Leishmaniasis, además considera que no existe injerencia por parte de las fuerzas militares en dicha situación, puesto que no existe diagnóstico definitivo que determine la existencia de la Leishmaniasis, por lo que “se configura la existencia de la causal de ausencia de responsabilidad”, como lo es, el caso fortuito.

Opone que, el demandante ha contado con el tiempo suficiente para convocar la Junta Médica Laboral, por lo tanto, no puede pretender trasladar la carga probatoria que le corresponde, o pretender aportar un dictamen pericial de un médico particular que no está facultado para realizar este tipo de calificaciones. Indica que por deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad alguna a la administración pública, pues resulta necesario demostrar, los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo mencionar la lesión de la Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 6 víctima, para establecer cuál fue la actividad del ente demandado que guarde nexo de causalidad con el daño y que permita imputar responsabilidad. Estima que no es de recibo que el único elemento de juicio para decidir sobre una eventual responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, sea la historia clínica que determinan que es un diagnóstico presuntivo y la calidad de soldado, sin tener en cuenta las circunstancias de modo y lugar que generaron la enfermedad, pues la parte actora se limita a aportar un dictamen de pérdida de capacidad laboral de una médico que no es imparcial en sus dictámenes, lo que impide tener certeza de la existencia del nexo causal, entre la actividad de la entidad y el daño. Manifiesta que no se hizo uso de otros elementos de prueba que condujeran a la plena convicción de que la enfermedad haya sido causada por causa y razón del servicio o la existencia de la misma, es decir, que la entidad haya puesto en riesgo la salud del soldado designándole el desarrollo de actividades que ampliaran las posibilidades de contraer la enfermedad.

Concluye que no existe prueba que dé cuenta de que la presunta enfermedad del soldado haya sido causada por acción u omisión de la entidad, esto es, en el caso concreto, que hubiese tenido origen en la prestación del servicio o guarde relación con éste y que, en consecuencia, resulte imputable al ente, razón por la cual considera que no existe responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia mediante la cual accedió las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO. Declárese administrativamente responsable a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE A LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero: XXXXXX García Victima Directa 20 SMLMV Mónica García Londoño Madre 20 SMLMV Miguel Ángel Toro García Hermano 10 SMLMV Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 7 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE A LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño en la salud en favor del joven XXXXXX García el equivalente a 20 SMLMV.

CUARTO: Negar las demás súplicas de la demanda, conforme a lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional, en favor de la parte demandante, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia, las cuales se liquidarán conforme al Código General del Proceso, por parte de la Secretaría de este Despacho. Las agencias en derecho se fijan en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($2.543.872).

OCTAVO: Expídase a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales (Artículo 114 del C.G.P.). (…)” La decisión adoptada por la a quo se basó en los argumentos que a continuación se resumen: Como primera medida, luego de relacionar el acervo probatorio, indica que se encuentra demostrado el daño sufrido por el actor, que se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio, y se traduce en la pérdida de la capacidad laboral que le dejó la enfermedad denominada Leishmaniasis, allí contraída.

Al efectuar el análisis de imputación, señala que está acreditado que el señor XXXXXX, en cumplimiento del deber constitucional, ingresó al servicio militar obligatorio el 14 de enero de 2016, por lo que estaba bajo el cuidado del Ejército Nacional en razón de su condición de soldado conscripto, lo que impone garantizar la integridad psicofísica de la persona en la medida en que se encuentra sometida a su custodia y cuidado.

Estimó el Juzgador de instancia que, la base de la incorporación al servicio militar obligatorio implica el lleno de ciertos requisitos para considerar al conscripto apto para prestar ese servicio, así como el descarte de padecimientos anteriores a su entrada, ante cualquier enfermedad detectada durante la prestación, se supone también adquirida durante ese mismo período.

Además, la misma entidad demandada ha considerado este padecimiento como una enfermedad profesional en el caso de los militares, por ende corresponde al Estado ofrecer al conscripto las medidas de protección que se requieran para reintegrarlo a su familia en las mismas condiciones en que ingresó y por ello debe brindarle no sólo la preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal que precisa para enfrentar los peligros que Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 8 comporta el ejercicio de su actividad, sino también la atención médica y sicológica que requiera. Precisa que las labores o misiones que se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto; por lo que por regla general, ante cualquier daño que sufra, se presume que su causa está vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar.

Considera que el daño antijurídico le resulta atribuible a la entidad demandada, ya que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo y que le es imputable a la administración, en virtud de las relaciones de especial sujeción que existen entre el Estado y los soldados conscriptos, que como en este caso, el joven Toro García ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, le fue diagnosticada la enfermedad de leishmaniasis y le fue aplicado su tratamiento dentro de la prestación del mismo.

Respecto del dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral aportado por la parte demandante, indicó el a quo que la obligación de calificar al joven Toro García recaía en la entidad demandada, lo cual no se acreditó, por lo que el libelista amparado en lo dispuesto por el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 optó por presentar con la demanda dictamen pericial rendido por una profesional de la medicina de carácter particular, el cual soportó la calificación en elementos como la historia clínica, valoración y examen físico, examen de laboratorio y concepto de especialista en dermatología, con los cuales especificó el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presentaba el interesado, sustentado el mismo en lo dispuesto por el Decreto 1796 de 2000 y 094 de 1989.

Advierte que la valoración del joven Toro García debía realizarse con fundamento en las normas especiales de los miembros de las fuerzas militares, como en efecto sucedió, y no es de recibo el argumento expuesto por la entidad demandada en los alegatos de conclusión referente a que dichas normas son de competencia y aplicación restrictiva por parte de las Juntas y Tribunales Medico Laborales, por lo que no debió la perito aplicarlas sino que se debió basar su dictamen en el decreto 1507 de 2014, por cuanto de la lectura de las mismas no se observa tal restricción o exclusividad para su aplicación, aunado a que en la oportunidad procesal pertinente, esto es, la audiencia Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 9 inicial, ni objetó el dictamen pericial en cita, ni mucho menos presentó o solicitó la práctica de alguno con lo que se pudiera debatir probatoriamente dicha calificación. En relación con los perjuicios reclamados, consideró que hay lugar a reconocer indemnización en favor de los demandantes, por concepto de daño moral, ya que se encuentra demostrado que el señor Toro García sufrió lesiones físicas producto de las secuelas permanentes ocasionadas por la enfermedad denominada Leishmaniasis, adquirida mientras prestaba el servicio militar obligatorio, lo que dio lugar a una pérdida de capacidad laboral del 10.00%, y a la aplicación de la tabla indemnizatoria prevista en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya que la lesión padecida por el actor se ubica en el nivel de gravedad de igual o superior al 10% e inferior al 20%, de suerte que la indemnización corresponderá al monto establecido para ese nivel.

En cuanto al daño a la salud, precisó que como el señor XXXXXX García sufrió una incapacidad del 10,00%, corresponde reconocerle por este perjuicio 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No accedió a la indemnización reclamada por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, debido a que en el acervo probatorio que reposa en el plenario, no aparecen medios de prueba que los acrediten, ni de forma documental ni mucho menos testimonial, por lo que no encuentra sustento este perjuicio, como tampoco se demostró que el demandante no pueda o este impedido para laborar por motivo de la cicatriz que le quedó por la leishmaniasis cutánea, por el contrario, se evidenció que se encuentra laborando sin ningún inconveniente.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN -La entidad demandada impugnó la sentencia de primera instancia, con escrito obrante en el archivo 29 del expediente digital, en el que refiere como motivos de inconformidad, que en la providencia recurrida se indicó que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, es el objetivo, al tratarse de un riesgo excepcional que se somete a sus coasociados, como es la prestación del servicio militar, sin embargo, en dicho régimen son casuales eximentes de responsabilidad, el caso fortuito, donde si bien puede ser tangible el daño, la entidad demandada no tendrá la obligación de indemnizar el daño. Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 10 Sostiene que en el proceso se presenta deficiencia probatoria, lo que impide atribuir responsabilidad a la administración, dado que se requiere demostrar, a través de los medios legalmente dispuestos para ello, los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda, y no solo hacer alusión a la lesión de la víctima, para establecer cuál fue la actividad del ente demandado que permita imputarle responsabilidad a aquel, situación que no se dio en el sub lite.

Indica que en el presente caso se falló con un dictamen pericial ajeno al procedimiento de las fuerzas militares, en razón a que fue emitido por un médico particular, quien determinó una pérdida de capacidad laboral contraria a la realidad, y no se probó el nexo causal, ya que las pruebas obrantes en el proceso solo dan cuenta de un diagnóstico presuntivo leishmaniasis, sin que el mero vínculo con el Ejército Nacional releve a la parte demandante de cumplir con la carga de probar el nexo causal entre el hecho o actividad desplegada por el Ejército y el daño. Añade que en el presente caso no se le puede atribuir responsabilidad alguna a la entidad demandada, toda vez que el daño fue producto de una causa extraña a la prestación del servicio, es más, no se determina con claridad la génesis del daño. En cuanto al dictamen pericial aportado por la parte actora, solicita que no se tenga como prueba, porque el mismo tiene un error de forma, en tanto fue realizado, según lo expone la misma perito María Cristina Cortés Isaza, con fundamento en el Decreto 1796 del 2000 y el Decreto 094 de 1989, normas que son claras en establecer que la calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional que autoricen para tal efecto (parágrafo del artículo 3 del Decreto 1796 de 2000).

Por lo anterior, señala que, si la señora Cortés pretendía realizar un dictamen para el cual su especialidad la faculta, debió hacerlo a la luz del Decreto 1507 de 2014, que es el manual único para calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitida por el Gobierno Nacional con su ámbito de aplicación establecido en su artículo 2 del Decreto 1507 de 2014, y no como lo hizo de manera equivocada con los Decretos de uso exclusivo de sanidad militar.

Concluye que el dictamen emitido por la señora Cortés contiene error grave, por ende, no puede ser tenido en cuenta para determinar la pérdida de capacidad laboral. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 11 Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia, y se declare como causal exonerativa el caso fortuito, o en su defecto se nieguen las súplicas de la demanda por falta de prueba. - La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación, el cual se circunscribe a lo que atañe a la negativa del reconocimiento del perjuicios materiales- lucro cesante, ya que a su juicio el análisis efectuado por el a quo es errado, puesto que lo que se pretende no es resarcir a la víctima por su condición de trabador activo al momento del daño, sino resarcirlo por su disminución en su capacidad productiva, por ende no incide la labor que cumpliera el joven conscripto previo a ser incorporado al Ejército Nacional, sino que interesaba determinar si con ocasión del daño su capacidad productiva se vio mermada, lo cual tal y como se probó sí ocurrió y por tanto, era procedente indemnizar el lucro cesante respectivo.

Por lo expuesto, solicita modificar la sentencia impugnada y que, en su lugar, se acceda al reconocimiento del perjuicio materail, en concordancia con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 27 de agosto de 2021 se dispuso la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, y correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la cual no concurrieron las partes, según da cuenta la constancia secretarial obrante en el archivo digital 6 del portal SAMAI.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20213-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir en la presente instancia el asunto planteado, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada.

CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 13 habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 4 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son materia de alzada por parte de la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que resultó condenada en primera instancia, y de la parte actora con miras a establecer si se configura la responsabilidad extracontractual que la parte actora imputa a dicha entidad, por razón de la enfermedad de Leishmaniasis adquirida por el soldado conscripto XXXXXX, cuando prestaba el servicio militar obligatorio, a lo cual se opone la entidad demandada impugnante, al considerar que el daño no le es imputable, y que fue producto de una causa extraña a la prestación del servicio.

Igualmente, en caso de ser confirmada la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, deberá analizarse si resulta procedente el reconocimiento del lucro cesante en favor de la víctima directa Toro García, en el cual insiste la impugnación por activa. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia5.

En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 3. ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 5Sentencia del 13 de diciembre de 2022.

Radicación: 66001-33-33-007-2017-00348-01 (D-00052-02020) Demandante: Edwin Felipe Reyes Guerrero y otros. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 14 Certificación del 26 de julio de 2016, suscrita por el Jefe de Personal del Batallón de Artillería No.8 San Mateo de Pereira, en la que consta que el joven XXXXXX, ingresó a la institución el 14 de enero de 2016, como soldado campesino y orgánico integrante del 1C-2016.

A folio 19 a 21 del AD “Anexosdda”, reposa Historia Clínica de la Dirección de Sanidad del Ejército, que da cuenta del resultado positivo para Leishmaniasis, así como del tratamiento brindado al joven XXXXXX, a partir del 5 de agosto de 2016, fecha en la cual se obtuvo el diagnóstico. A folio 21 reposa consentimiento informado, signado por el demandante el 5 de agosto de 2016 para el tratamiento farmacológico de Leishmaniasis por 20 días.

Formato de asistencia y aplicación de penatamidina o Glucantime, que registra tratamiento por 20 días, con un total de 76 de ampollas aplicadas, entre el 6 de agosto de 2016 y el 25 de agosto de 2016 (fl. 31 “Anexosdda”,). A folio 37 del archivo digital “Anexosdda”, obra solicitud de concepto especialista en dermatología del 23 de agosto de 2017, en el cual se registra lo siguiente: “..Paciente con cicatriz atrófica en región superolateral derecha mentoniana de 10 meses por leishmaniasis cutánea tratada.

“REGISTRAR PRONÓSTICO “Cicatriz Permanente… “FAVOR REGISTRAR SECUELAS “Cicatriz atrófica de 1.2/1 cm en región mentoniana derecha superolateral.” - Dictamen pericial rendido por la perito María Cristina Cortés Isaza, Médico Cirujano de la Universidad del Quindío, especialista en Salud Ocupacional de la Universidad del Rosario, en el cual se dictamina un porcentaje de 10.00% de pérdida de capacidad laboral.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico que ha quedado señalado, el Tribunal examinará (i) el régimen de responsabilidad estatal aplicable en caso de conscriptos y (ii) la Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 15 imputabilidad del daño a la entidad accionada o su exoneración de responsabilidad.

4.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1.

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.

Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”3 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 16 las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones. En los eventos de responsabilidad por daños ocasionados a personas que prestan el servicio militar obligatorio (conscripto), la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado un régimen de responsabilidad objetivo, en cuanto existe una diferencia entre el conscripto, que ve doblegada su voluntad para ingresar al servicio militar en cumplimiento de un mandato legal, y el soldado profesional o integrante de la fuerza pública que ingresa al servicio por voluntad propia.

Sobre la forma en que la vinculación a la fuerza pública (obligatoria o voluntaria), incide en el régimen de responsabilidad aplicable, el Consejo de Estado4, señala: “…En primer lugar, es importante aclarar que el régimen de imputación de responsabilidad bajo el que deben ser estudiados los daños causados a quienes prestan los servicios de defensa y seguridad del Estado de forma profesional y voluntaria, difiere respecto de quienes lo hacen de forma obligatoria – conscriptos-.

En relación con los primeros, quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado –falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, por lo que en estos casos el régimen de responsabilidad generalmente es objetivo, típico de una obligación de resultado.

En efecto, en relación con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio (art. 13 Ley 48 de 19935) el Estado adquiere un deber de protección que lo hace responsable de todos los daños que puedan sufrir mientras se encuentren en dicha situación. A partir de la anterior premisa, y en aplicación del principio iura novit curia, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha declarado la responsabilidad del Estado por daños irrogados a conscriptos, haciendo uso de regímenes de responsabilidad objetivos como daño especial, por rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño ha sido la concreción de un riesgo propio de una actividad peligrosa.

Sin embargo, lo anterior no ha sido óbice para que esta Sala haya declarado la responsabilidad a partir de un régimen subjetivo de falla del servicio cuando así se halle demostrada, que de paso se reitera, que por ser el régimen de responsabilidad prístino, debe declararse de forma preferente…” (Negrilla fuera de texto). Reitera el H. Consejo de Estado6: “…que las lesiones sufridas por los demandantes fueron causadas durante la prestación del servicio militar obligatorio y, en virtud de tal vínculo, el Estado asume frente a los conscriptos una obligación de seguridad de resultado en relación con la reparación de los daños que puedan padecer durante Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 17 la prestación de un servicio, que cumplen de manera obligatoria y no como el producto de la escogencia de la carrera militar, caso en el cual los riesgos que tal actividad comporta son aceptados y la reparación de los daños se realiza en los términos dispuestos en la ley para los accidentes de trabajo…”.

Atendiendo el precedente jurisprudencial reiterado por el órgano de cierre de esta jurisdicción, la responsabilidad estatal derivada de daños sufridos por los conscriptos cuando padecen lesiones o fallecen en cumplimiento del servicio militar obligatorio, se debe analizar desde el régimen objetivo, ya sea por daño especial, actividad peligrosa o riesgo excepcional; no obstante, esto no impide declarar la responsabilidad por falla en el servicio, de evidenciarse la misma, en el proceso de reclutamiento, instrucción en el manejo de armas o en cualquier actividad propia de los militares, para contribuir con el efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación del servicio o misión a cargo de la entidad demandada, realización o ejecución de la actividad administrativa, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado7 en distintos títulos de imputación. Así mismo, conforme a la jurisprudencia del alto Tribunal, se debe acreditar que el daño antijurídico, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento del deber constitucional, lo que implica que al Estado le corresponde la obligación de devolverlo a su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio.

La Sala debe precisar que, independiente del régimen de responsabilidad (objetivo o subjetivo de falla en el servicio), se debe demostrar a través de pruebas debidamente allegadas al proceso, la imputación o atribución del daño a la actividad del Estado, en cuanto en todos los regímenes, aun en los objetivos, debe acreditarse el nexo causal entre el daño y la actuación o actividad de la entidad demandada. 4.2.

EL DAÑO. El primer elemento que ha de analizarse en el sub examine, atendiendo lo considerado por la juez de instancia y los reparos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, en razón a que constituye el primer elemento de la responsabilidad, ya que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 18 Estado, “sin daño no hay responsabilidad” y “solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado6”. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Dicho daño para ser indemnizable “…requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, es imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.”7.

Así, el daño debe ser cierto, no hipotético y eventual. A tono con lo anterior, corresponde determinar con las pruebas allegadas al proceso, si se configura el daño alegado en la demanda, y posteriormente ocuparse en definir si el mismo le es imputable a la entidad demandada. Para la Sala, conforme a las pruebas allegadas al plenario, se encuentra acreditado el primer elemento de responsabilidad estatal consistente en el daño padecido por los demandantes, traducido en la enfermedad de Leishmaniasis sufrida por el joven XXXXXX, y que le derivó en una cicatriz atrófica en región superolateral derecha.

Así se desprende de la Historia Clínica Epidemiológica de Leishmaniasis, y del reporte médico que obra a folios 19 y 37 del archivo “Anexosdda”, donde se determinó «positivo de leishmaniasis». Además, obra copia de la ficha epidemiológica para el manejo de la Leishmaniasis, del consentimiento informado para dicho tratamiento farmacológico de Leishmaniasis y acta de compromisos suscritas por el actor, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

De igual forma, fue acreditado por la parte actora el tratamiento recibido de parte de la entidad demandada, de lo cual aporta el formato de asistencia y aplicación de Glucantime, que evidencia que el señor XXXXXX asistió diariamente desde el del 6 de agosto de 2016 al 25 de agosto del mismo año, a recibir la dosis formulada. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, rad. 16.516 C.P. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, rad. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M. P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2014, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01054-01(31185), Actor: Germán de Jesús Ceballos Gallo y otros, Demandado: Municipio de Guarne (Ant.) y otro.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 19 Respecto de las lesiones cutáneas que la parte actora atribuye la enfermedad padecida por el señor XXXXXX, reposa copia de la valoración realizada por el médico especialista en dermatología que registra como secuelas de la Leishmaniasis “Cicatriz atrófica de 1.2/1 cm en región mentoniana derecha superolateral” Seguidamente, en la ficha epidemiológica para el manejo de Leishmaniasis se consignó: Con lo anterior se desvirtúa la afirmación efectuada por la entidad demandada recurrente, en cuanto a que el material probatorio aportado solo dé cuenta de un «diagnóstico presuntivo de leishmaniasis», cuando es claro que el resultado positivo Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 20 para leishmaniasis fue determinado por bacteriólogo de la misma entidad, como se extrae del reporte médico referenciado. De este modo, la Sala encuentra demostrado el daño sufrido por el señor XXXXXX, el cual se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Con esta precisión, y atendiendo que el daño se encuentra acreditado, avanzará esta magistratura a analizar si ese daño -lesiones de la víctima en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio- es imputable a la actividad militar a cargo del Ejército Nacional. 4.3 IMPUTABILIDAD DEL DAÑO. De conformidad con la cláusula de responsabilidad establecida en el artículo 90 constitucional, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas8, de tal manera que el daño antijurídico se constituye en el fundamento de la responsabilidad del Estado, en la medida en que el mismo sea atribuible o imputable al ente o agente estatal.

El elemento imputabilidad es definido por la jurisprudencia, de la siguiente manera: "La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)."10 La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada.

En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado9: “…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del 8 Constitución Política de Colombia, artículo 90. 9 M’Causland Sánchez, María Cecilia.

Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 21 Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.

En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.” (Negrilla fuera de texto). Para determinar la imputabilidad del daño como consecuencia del rompimiento de las cargas públicas, resulta pertinente acreditar que el daño antijurídico ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 219 Superior, y por ello en principio el Estado está obligado a devolverlo al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio.

Al respecto, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado10 ha sostenido: «(…) Ahora bien, esta Subsección encuentra que en el presente caso resulta aplicable el título de imputación consistente en el daño especial, el cual se fundamenta en un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas y exige que se demuestre la existencia de un daño antijurídico causado a una persona que presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de éste.

Lo anterior con fundamento en las obligaciones de especial sujeción que el Estado asume frente a los conscriptos, las cuales implican el deber de protegerlos y la asunción de los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas que a ellos se les asigne. En el presente caso se encuentra probado que el señor Jorge Frasica Acosta prestó el servicio militar obligatorio desde el 26 de diciembre de 1996 al primero de mayo de 1998, según certificación allegada por la parte demandada.

De igual forma está acreditado que el 10 de julio de 1997 -esto es cuando todavía estaba prestando servicio- sufrió una lesión mientras se encontraba realizando unos ejercicios de orden cerrado y, según el Informativo Administrativo por Lesión, No. 3847 y el Acta de Junta Médica Laboral No. 2192, el referido padecimiento “ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”.

Así las cosas, dado que están reunidos los presupuestos para aplicar al caso concreto el título de imputación referido al daño especial, esta Subsección revocará la providencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar la responsabilidad del ente demandado por el daño antijurídico ocasionado al señor Jorge Frasica Acosta. Lo anterior sumado a la consideración de que el demandado no alegó y tampoco se probó la ocurrencia de causa extraña que lo hubiere exonerado de responsabilidad.» (Negrillas fuera del texto) 10 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Proveído del 14 de mayo de 2012. Rad. No.: 50001-23-31-000-1999-00200-01(25033). Actor: Jorge Acosta y otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 22 Bajo esta premisa, aunque el título de imputación de responsabilidad para dilucidar la presente controversia es de naturaleza objetiva, debe determinarse si el hecho dañoso devino como consecuencia de la ejecución de una función pública.

Al expediente fue allegada certificación emitida el 26 de julio de 2016, suscrita por el Jefe de Personal del Ejército Nacional, en la cual consta que el señor XXXXXX ingresó a la institución el 14 de enero de 2016, y que cumplió su servicio militar obligatorio en el Batallón de Artillería No. 8 San Mateo ubicado en Pereira Risaralda».

Además, quedó acreditado mediante la historia clínica epidemiológica de leishmaniasis de fecha 5 de agosto de 2016, que el señor XXXXXX reportó «positivo para Leishmaniasis. Ahora bien, el Consejo de Estado ha señalado frente a los asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, producto de la prestación de servicio militar obligatorio, lo siguiente11: «(…) no debe perderse de vista que en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además de que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

Dicho tratamiento, decantado por la jurisprudencia contenciosa administrativa, respecto de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, obedece en principio a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública.

Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen vincularse al establecimiento militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar» En este contexto, se encuentra probado el daño con la lesión corporal del actor, que se registra en la historia clínica elaborada por sanidad del Ejército Nacional y en el concepto del médico especialista en dermatología, que indicó: «Paciente con cicatriz atrófica en región superolateral derecha mentoniana de 10 meses por leishmaniasis cutánea tratada. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Myriam Guerrero De Escobar. Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2010. Rad. No. 18001-23-31-000-1996-00770-01 (17543). Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 23 Sobre la enfermedad adquirida por actor y que le dejó cicatriz en su mentón, la Organización Mundial de la Salud, al efectuar un estudio sobre la Leishmaniasis, informa12: «La leishmaniasis es causada por un protozoo parásito del género Leishmania, que cuenta con más de 20 especies diferentes.

Se conocen más de 90 especies de flebotominos transmisores de Leishmania. La enfermedad se presenta en tres formas principales: - Leishmaniasis visceral (también conocida como kala azar): en más del 95% de los casos es mortal si no se trata. Se caracteriza por episodios irregulares de fiebre, pérdida de peso, hepatoesplenomegalia y anemia.

Es endémica en el subcontinente indio y África oriental. Se estima que cada año se producen en el mundo entre 50 000 y 90 000 nuevos casos de leishmaniasis visceral, de los cuales solo un 25 a 45% son notificados a la OMS. En 2017, más del 95% de los nuevos casos notificados a la OMS se produjeron en 10 países: Bangladesh, Brasil, China, Etiopía, India, Kenya, Nepal, Somalia, Sudán y Sudán del Sur. - Leishmaniasis cutánea (LC): es la forma más frecuente de leishmaniasis, y produce en las zonas expuestas del cuerpo lesiones cutáneas, sobre todo ulcerosas, que dejan cicatrices de por vida y son causa de discapacidad grave.

Aproximadamente un 95% de los casos de leishmaniasis cutánea se producen en las Américas, la cuenca del Mediterráneo, Oriente Medio y Asia Central. En 2017, más del 95% de los casos nuevos aparecieron en seis países: Afganistán, Argelia, Brasil, Colombia, República Islámica del Irán y República Árabe Siria. Se calcula que cada año se producen en el mundo entre 600.000 y 1 millón de casos nuevos. - Leishmaniasis mucocutánea: conduce a la destrucción parcial o completa de las membranas mucosas de la nariz, la boca y la garganta (…)» (Negrilla de la Sala) En cuanto a la relación o nexo causal de la lesión con la prestación del servicio militar obligatorio, quedó probado que la enfermedad de leishmaniasis la adquirió el demandante mientras prestaba su servicio militar.

Así, está debidamente acreditado que el señor XXXXXX, en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, ingresó al servicio militar obligatorio, y que, estando bajo el cuidado del Ejército Nacional, en razón de su condición de soldado conscripto, adquirió la enfermedad de Leishmaniasis que le generó una secuela física que afectó su integridad de manera permanente.

Ahora, aunque no desconoce la Sala que el daño se produjo con ocasión de la enfermedad denominada leishmaniasis, ello per se no impide imputar responsabilidad a la entidad demandada, puesto que el daño tuvo su génesis en 12 https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/leishmaniasis Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 24 actos del servicio, por causas y razones del mismo, en cuanto la enfermedad fue adquirida mientras el demandante prestaba su servicio militar obligatorio, por lo que quedó sometido a una carga -enfermedad- que no estaba obligado a soportar, puesto que es precisamente el Estado el que impone el deber de prestar el servicio militar, y por ende quien debe garantizar la integridad psicofísica de la persona reclutada, en la medida en que se encuentra sometida a su custodia y cuidado y, en virtud de ello, debe devolverlo en las mismas condiciones en que se incorporó a la entidad.

En ese orden, concluye esta Magistratura que las pruebas allegadas al proceso, ponen de manifiesto un daño imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, en cuanto la ocurrencia del mismo tuvo lugar en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio por parte del demandante, lo cual, y a diferencia de lo manifestado por la entidad recurrente, le imponía a ésta la obligación de resultado que le corresponde frente a los conscriptos, de «devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento», conforme el régimen de responsabilidad objetivo analizado ut supra, obligación que no cumplió en relación con el conscripto XXXXXX, quien, según las anotaciones de la historia clínica de Sanidad Militar resultó con una deformidad física en su mentón a causa de la enfermedad de Leishmaniasis adquirida mientras prestaba servicio militar obligatorio, sin que hubiera demostrado la entidad los fundamentos fácticos de su oposición o la ocurrencia de una causa extraña exonerativa, que desvirtuara su responsabilidad, frente al detrimento de la integridad física del demandante.

Lo anterior resulta relevante, bajo el entendido que a quien es obligado por imperio de la ley al estar en una posición de riesgo, le asiste derecho a que el Estado responda por los daños que le sean causados relacionados con la ejecución de la carga impuesta, lo que supone la protección de las personas obligadas a prestar el servicio militar, así como el amparo de los riesgos que se generen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, sin que sea imputable al Estado los daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos que corresponde demostrar a la parte demandada y que se echaron de menos en este proceso; por el contrario, como se dijo, el material probatorio allegado al expediente evidencia que la enfermedad fue contraída por el actor cuando se encontraba en cumplimiento de su deber como conscripto, a cargo de la entidad demandada y bajo las órdenes directas de los servidores de ésta.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 25 Itera este colegiado, que igualmente se encuentran acreditadas las secuelas sufridas por el actor como consecuencia de la leishmaniasis, consistente en cicatriz en su mentón, lo cual menoscaba su derecho fundamental a la integridad física, que se enmarca dentro de la noción de daño, del cual pueden derivarse perjuicios, en cuanto «el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión, y por ende, un concepto jurídico»13, aspecto que interesa para descartar el argumento de impugnación sobre la ausencia de responsabilidad por la inexistencia del daño al no haberse demostrado por la parte actora la existencia de la enfermedad sino, según la entidad recurrente, un «diagnóstico presuntivo de leishmaniasis», puesto que no se desvirtuó por la entidad los hechos y cargos formulados en el libelo inicial, ante lo cual se impone confirmar la sentencia apelada en lo que concierne a la declaratoria de responsabilidad. 4.4 Dictamen pericial – cuantificación de pérdida de la capacidad laboral.

La entidad demandada plantea como inconformidad que el dictamen no puede ser tenido como prueba para efectos de su tasación, en tanto la calificación de la capacidad debe ser emitida por médico de la Dirección de Sanidad conforme el Decreto 1796 de 2000. Sobre el particular, es pertinente indicar que la Sala Primera de Decisión de este Tribunal, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, en sentencia del 30 de octubre de 2020, ya referenciada en el acápite que antecede, efectuó idéntico análisis, del que se plantea en este asunto, por lo tanto, los razonamientos esbozados en dicho proveído serán sustento de lo que a continuación se explicará: El artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: «Artículo 218.

Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia. El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la 13 Koteich Katib, Milagros.

La Reparación del Daño como Mecanismo de Tutela de la Persona. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012 p. 112. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 26 complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este.» Por su parte, el articulo 219 ídem, establece lo que a continuación se relaciona: «Artículo 219.

Presentación de dictámenes por las partes. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. (…)» (Subraya fuera del texto) Respecto a la calificación del Estado de Invalidez, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 41 y 42- modificado por el Decreto-Ley 019 de 201214- estatuye lo que a continuación se relaciona: «Artículo 41.

Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.

Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. 14 Expedida el 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración.” Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 27 Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” ARTICULO. 42-Juntas regionales de calificación de invalidez.

Modificado por el art. 16, Ley 1562 de 2012. En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y determinará su origen.»(Subraya y negrilla fuera del texto) Asimismo, el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones», en su numeral 3º del artículo 1, dispone: «3.

De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuáles son las demás partes interesadas, caso en el cual, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos: a) Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral. b) Entidades bancarias o compañía de seguros. c) Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de 1997.» (Subraya y negrillas fuera del texto) De conformidad con las disposiciones normativas en cita, cuando el interesado requiere el dictamen de la pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para ser allegado como prueba en procesos administrativos, como sucede en el presente asunto, deberá solicitar la elaboración del concepto ante las autoridades señaladas por la Ley como competentes para determinar la pérdida de capacidad Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 28 laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias, evento en el cual, deberá demostrar el interés jurídico que le asiste e indicar puntualmente la finalidad del mismo, así como las demás partes interesadas. Ahora bien, se concluye por parte de esta Corporación que el «FORMATO PARA LA EVALUCION DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL» suscrito por la profesional en Medicina y Salud Ocupacional María Cristina Cortés Isaza, carece de aptitud legal para acreditar la pérdida de capacidad laboral del señor XXXXXX, ya que de conformidad con el contenido de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones, a las ARL, a las EPS, las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, así como a las Juntas de Calificación de Invalidez determinar el grado de invalidez, la pérdida de capacidad y el origen de las contingencias; debiéndose precisar que a las autoridades médicas indicadas en el Decreto 1796 de 2000 aludido por el recurrente sólo les corresponde la calificación de la capacidad psicofísica para efectos del ingreso y permanencia en el servicio.

Lo anterior, dado que para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos administrativos, en este caso, donde se ventila el pago de la indemnización plena de perjuicios materiales, el concepto que determina la pérdida de capacidad laboral, debe de ser rendido por el personal autorizado por la Ley, en cuyo caso la prueba es admisible al influir de modo decisivo en la solución de la litis, y no por aquel que consideren las partes litigantes resultan idóneos, en cuanto, se itera, la prueba debe ser apta jurídicamente para demostrar los hechos alegados, y por modo alguno debe encontrarse prohibida expresa o tácitamente por la ley, evento este último en que se incurre, al ser la norma la que señala los profesiones idóneos para rendir esta clase de experticias, así como sus requisitos para ser tenidos como tal.

En este orden, no solo basta con allegar oportunamente las pruebas que se pretenden hacer valer dentro de un proceso, sino que las mismas deben ser acordes con el asunto objeto del mismo, debiendo cumplir con los requisitos de conducencia, pertenencia y eficacia de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado2 en los siguientes términos15: 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

CP Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-27-000-2011-00054- 02 (21195). Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 29 «La prueba judicial, por esencia, es un medio procesal que permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y, por tanto, le permite tomar una decisión fundada en la realidad fáctica.

Eso es lo que significa que la decisión judicial deba fundarse en las pruebas oportunamente aportadas al proceso. Para la admisión de las pruebas, la práctica y los criterios de valoración deben observarse las normas del Código General del Proceso [antes del C.P.C.], conforme lo establece el artículo 168 del C.C.A., y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten.

Las disposiciones del CGP, frente al régimen probatorio, indican que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. También dispone que el juez debe rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Lo anterior significa que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen los requisitos legales, esto es, los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho.

La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Por último, no sobra advertir que las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley.

(…)» (Negrillas y subraya fuera del texto) Bajo estos argumentos, resulta claro que el «DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL» rendido por la médica María Cristina Cortez Isaza, carece de idoneidad legal para establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante. Ahora, si bien en el recurso de apelación interpuesto por el demandante se trae a colación sentencia de tutela del Consejo de Estado16 en la cual se concluyó que el operador judicial había desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Tercera de dicha corporación, en cuanto al valor probatorio de que goza el acta de la Junta Médico Laboral para efectos de reconocer y liquidar la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, lo cierto es que lo analizado en aquella oportunidad no guarda identidad con el sub examine, puesto que aquí no se aportó como prueba para acreditar la disminución de la pérdida de capacidad laboral del demandante el acta de la junta medico laboral, sino un dictamen emanado de una autoridad diferente a las previstas por la Ley como competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral, aspecto frente al cual no existe un pronunciamiento de unificación por parte del órgano de cierre de esta jurisdicción, en el que se acoja dichos dictámenes como prueba idónea para acreditar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 16 Sección Cuarta.

CP Julio Roberto Piza Rodríguez, Sentencia del 4 de julio de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01105-01(AC) Actor: Germán Moreno Oliveros Demandado: Subsección A Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 30 4.4.1 Indemnización por lucro cesante futuro.

Solicita el demandante que se indemnice a la víctima directa por este concepto, atendiendo la pérdida de capacidad laboral del mismo, proyectada por el tiempo de su vida futura. El juez de instancia negó lo solicitado por lucro cesante, bajo el argumento que en el plenario no obran medios de prueba que lo acrediten, como tampoco se demostró que el demandante no pueda o este impedido para laborar por motivo de la cicatriz que le quedó por la leishmaniasis cutánea; por el contrario, se evidenció que se encuentra laborando sin ningún inconveniente.

Al respecto, debe precisarse que lo que se pretende que se indemnice por concepto de lucro cesante, es precisamente la pérdida de capacidad laboral que se dice sufrió el señor Cristian David y Todo a raíz de la lesión (cicatriz) padecida a causa de la leishmaniasis; no obstante, como se indicó al ab initio, la prueba técnica que fue allegada al proceso para el reconocimiento de dicho perjuicio, no resulta idónea para acreditar la merma que se predica, lo que descarta que el demandante haya sufrido una disminución de la capacidad laboral y, por ende, no resulta procedente el reconocimiento de indemnización bajo la modalidad de lucro cesante, lo que impone confirma la sentencia en este punto. 4.4.2 Indemnización por perjuicios morales.

Por otro lado, en cuanto los perjuicios morales, se debe examinar en este punto si, para efectos de reconocimiento y liquidación, es necesario contar con la determinación de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en los casos de lesiones corporales como el presente. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, estableció los rangos para la liquidación de perjuicios inmateriales, respecto de las diversas situaciones, lesiones, muerte o privación injusta de la libertad.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 31 En lo referente a lesiones corporales y su gravedad para efectos de reconocimiento de daños morales, ha sido fijada la siguiente escala de montos, por parte del Consejo de Estado17: Refiere la sentencia en mención que, en casos de lesiones corporales, corresponde al juzgador determinar el monto de la indemnización del perjuicio moral teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y las especiales circunstancias en las cuales se produjo dicha lesión, teniendo como fundamento el dolor o padecimiento que las mismas causan tanto a la víctima directa, como a familiares y demás personas allegadas.

Sobre ese particular, en sentencia de 10 de septiembre de 2014, la Sección Tercera, Subsección «A» del Consejo de Estado18 desarrolló los parámetros que rigen la tasación de los perjuicios morales, frente a lo cual señaló que teniendo en cuenta 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Olga Mélida Valle de La Hoz.

Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. No. 31172. 18 Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Expediente 1995-11369-01. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofiliales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.

Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 32 «el carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso».

Como lo consideró el a quo, a partir de esta providencia, la tasación de la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones debe atender la tabla en cita, no obstante, ante la inexistencia de una prueba técnica idónea que establezca la pérdida de capacidad laboral en términos porcentuales, este Juez Colegiado verificará si la tasación realizada comulga con levedad o gravedad de la lesión, y la ubicación de la lesión en uno de los niveles de acuerdo a su gravedad, con base en los medios de prueba, en consideración a que la Jurisprudencia señala que «La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.» En este contexto, se acreditó en el plenario la situación generadora de las lesiones cutáneas padecidas por el actor, quien fue diagnosticado con Leishmaniasis, adquirida mientras prestaba servicio militar obligatorio, y por lo cual recibió tratamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo que generó también estrés y angustia a la víctima, en cuanto debió afrontar su situación de salud y, además, padecer cicatrices permanentes, que generan una afección en su estética y desarrollo personal.

Así, para establecer las situaciones de dolor, tristeza y congoja, y de este modo determinar el monto de la liquidación de la indemnización por daño moral, no es requisito sine qua non tener acreditada la pérdida de capacidad laboral, ya que existen otros medios de prueba, como la historia clínica, que dan cuenta de la forma en que se presentó la enfermedad del actor, la necesidad de tratamiento, la convalecencia de las heridas y la aparición de las cicatrices o lesiones cutáneas, lo cual indica que la afección física padecida generó cambios en el estado de ánimo del demandante, en cuanto la atención médica (diagnóstico, nota de enfermería, examen físico), permiten establecer la gravedad de la lesión y el sufrimiento que genera una situación como la que vivió, sin que sea predicable que la situación anímica del actor continuó igual antes y después de la enfermedad que le dejó las secuelas anotadas.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 33 Por lo anterior, no encuentra de recibo la Sala que, ante la falta de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, no sea posible reconocer indemnización por el daño moral derivado de las situaciones de sufrimiento y aflicción acreditadas conforme las demás pruebas allegadas al proceso, por cuanto ello desconocería el principio de libertad probatoria cuyas excepciones deben estar consignadas en norma legal, y desatendería la disposición establecida en el artículo 283 inciso cuarto del Código General del Proceso en tanto reza que «En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.»19, principio del que se deriva un derecho sustantivo que debe ser tutelado en favor de los sujetos activos.

En lo referente a la presunción del daño moral para víctimas y parientes cercanos, el Consejo de Estado ha indicado: «…En los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario…» (Negrilla de la Sala).

Así, conforme a lo expuesto, resulta válido que, aun cuando no obra en el expediente el dictamen pericial que determine el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, esta Sala podrá analizar en conjunto todos los elementos probatorios para determinar la gravedad de la afectación como referente para calcular el monto de los perjuicios morales, bajo el respeto de las reglas de la sana crítica, la apreciación racional y la libertad de interpretación probatoria que está garantizada en el principio de autonomía judicial.

En el sub lite, de la gravedad y ubicación de las lesiones cutáneas (cicatriz en el mentón), se presume el dolor, la angustia y la afección psicológica por la afectación estética y en su desarrollo personal, que debió padecer el actor y su familia, como consecuencia de los hechos materia de este proceso, presunción que no fue desvirtuada por la entidad demandada. 19 Negrilla fuera de texto original Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 34 Frente al tema, en el año 2010 el Ministerio de la Protección Social expidió la Guía para la Atención Clínica Integral del Paciente con Leishmaniasis, en la que señala: «Las leishmaniasis son zoonosis que pueden afectar la piel, las mucosas o las vísceras, resultado del parasitismo del protozoario flagelado del género Leishmania en los macrófagos, introducido al organismo por la picadura de un insecto flebótomo.

Las presentaciones clínicas de la enfermedad varían de acuerdo con: la especie de Leishmania, la respuesta inmune del hospedero y el estado evolutivo de la enfermedad. La especie infectante está determinada por el vector que la transmite; y a su vez la presencia del vector está determinada por las condiciones ecológicas de cada región. ( ) La úlcera típica es redondeada, de bordes elevados, eritematosos, acordonados, con centro granulomatoso limpio y base infiltrada.

Regularmente son indoloras, de crecimiento lento. Cuando hay sobre infección bacteriana se tornan dolorosas, de fondo sucio, secreción purulenta, recubiertas por costra de aspecto mielisérico, eritema periférico y signos inflamatorios locales. Se pueden presentar como lesiones únicas o múltiples y ocasionalmente como lesiones erisipeloides.

La enfermedad puede tornarse crónica luego de 12 semanas sin cierre de la úlcera o con la transformación de la misma en una placa verrugosa de bordes elevados recubiertos con escamas y/o costras que coinciden con los bordes de la cicatriz de la lesión inicial. En la actualidad el tratamiento de las leishmaniasis en Colombia es sistémico, el uso de alternativas terapéuticas estará condicionado a criterio médico y a condiciones específicas (embarazo, lactancia).

(Anexo 1) Los objetivos del tratamiento son: prevenir mortalidad (LV), prevenir morbilidad (LC), acelerar la curación clínica, reducción de cicatrices, curación parasitológica, prevenir recidivas, prevenir diseminación y evitar resistencia.» En el sub examine, la falta de prueba de la pérdida de capacidad laboral no desvirtúa la angustia y dolor padecidos por el actor y su familia, con ocasión de las lesiones cutáneas o cicatrices permanentes, secuelas de la Leishmaniasis que padeció el actor cuando prestaba servicio militar obligatorio, por lo que, teniendo en cuenta las consecuencias de la lesión sufrida y su repercusión en su vida diaria, resulta posible acudir al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199820- impone tener en cuenta, para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, además, por virtud del denominado principio pro damato, propio del derecho de daños, en escenarios como el que ocupa la atención de la Sala, en el que concurren todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que 20 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 35 permitan tasar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. En ese orden, en ejercicio del arbitrio iudicis, considera este Juez Colegiado para efectos de su tasación se tiene en cuenta no solo la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, sino también las secuelas permanentes que dejó para XXXXXX, consistentes en la cicatriz que presenta en el mentón, que además comportan una afectación estética, por lo que el monto de la indemnización establecido en primer grado resulta proporcional a la lesión sufrida y las consecuencias de las diversas esferas de la persona.

Esta Sala de Decisión aborda un estudio global de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente (historia clínica, exámenes, notas de enfermería), que determinan el grado de afectación; en consecuencia, resulta procedente confirmar el monto indemnizatorio reconocido en primera instancia, no por lo determinado en la experticia desestimada anteriormente, sino por el precedente de unificación, en aplicación de la tabla indemnizatoria que en sentir de esta instancia ubica la lesión padecida por el actor en el nivel de gravedad igual o superior al 10% e inferior al 20%, correspondiente a 20 SMLMV para la víctima directa y su progenitora y 10 SMLMV a los parientes dentro del 2º de consanguinidad o civil, por concepto de indemnización establecida para ese nivel, sin que la parte demandada haya desvirtuado la afectación padecida por el señor Toro García. En atención a lo anterior, considera esta Colegiatura Judicial que es acertada la tasación de perjuicios morales efectuada por la a quo, tanto para la víctima como para los integrantes del núcleo familiar del señor XXXXXX, todo ello, se reitera, de cara a la lesión sufrida y a las variables establecidas en la jurisprudencia para dicho efecto; y en este sentido habrá de confirmarse la decisión recurrida. 4.4.3 Indemnización por daño a la salud.

Finalmente, en lo referente al daño a la salud, se advierte que el a quo reconoció una indemnización equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del señor XXXXXX, en razón a que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 10.00%. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, consolidada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, estableció las tablas para la Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 36 liquidación de perjuicios inmateriales, por las diversas situaciones, lesiones, muerte o privación injusta de la libertad. Asimismo, se determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla dispuesta en dicha jurisprudencia, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. Del texto de la sentencia no se observa exigencia por parte del juez contencioso administrativo, de una prueba específica de la gravedad y afectación a la calidad de vida del demandante, en otras palabras, la providencia de unificación no fijó un sistema de tarifa legal en el cual se indicara una única prueba para demostrar la gravedad de la lesión. Igualmente, en materia probatoria rige el principio de libertad, por lo tanto, cualquier medio de prueba es pertinente para establecer la gravedad de la lesión, que es la exigencia jurisprudencial para establecer el valor a indemnizar.

Es así, que el Consejo de Estado luego de fijar la tabla para la reparación del daño a la salud, establece los siguientes criterios para determinar la gravedad de la lesión: «…Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida de un miembro, órgano, tejido y otra estructura corporal o mental. - La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 37 - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso.»21 En el presente asunto, contrario a lo considerado por el a quo, la Sala no advierte que la lesión sufrida por el actor genere una alteración o secuela de tipo funcional, orgánica, ni psicológica, máxime que la prueba técnica en la cual se sustentó el reconocimiento de dicho perjuicio, fue desestimada por esta instancia, razón por la cual, al no encontrarse acreditado que el actor en efecto sufrió una afectación funcional susceptible de ser indemnizada, la Sala revocará la sentencia en cuanto al reconocimiento de indemnización por este concepto. 5.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron 21 Rueda Prada, Diana. La Indemnización de los Perjuicios Extrapatrimoniales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Comentarios a las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2015 p. 191-192. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 38 y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1.

REVÓCASE el numeral 3º, de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia. 2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia. 3.

Sin condena en costas en esta instancia. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00342-01 (D-0571-2021) Reparación Directa 39 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»