TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-005-2016-00170-01 Demandante: Elver Luis Madera Marmolejo Demandado: Armada Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Pensión de invalidez para miembros de las fuerzas militares.
Prueba pericial. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor ELVER LUIS MADERA MARMOLEJO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Armada Nacional, en la que solicitó la nulidad de las Actas de calificación N°135 del 8 de septiembre de 2015 y M16-045 MDNSG-TML41.1 de 23 de febrero de 2016, suscritas por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y Policía. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, a reconocer y pagar al señor ELVER LUIS MADERA MARMOLEJO, la pensión de invalidez en los términos de la Ley 923 de 2004.
Condenar a la entidad accionada a pagar la indexación o corrección monetaria de los valores que resulten de la liquidación de los conceptos adeudados, desde el momento en que se debió cancelar cada suma hasta cuando verifique el pago total de las obligaciones. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor ELVER LUIS MADERA MARMOLEJO, ingresó a prestar servicio militar obligatorio el 24 de agosto de 2003 hasta 24 de febrero de 2005.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 El 3 de diciembre de 2003, en servicio, el demandante sufrió un accidente en el pie derecho, causándole un esguince de grado uno en cuello de pie derecho. Lesión que fue calificada como enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. El 28 de septiembre de 2004, el accionante nuevamente sufrió otro accidente, esta vez en el cráneo, causadas por esquirlas con arma de fragmentación al entrar en enfrentamiento con un grupo armado ilegal.
Los dos accidentes sufridos por el demandante, le ocasionaron algunas secuelas físicas considerables que lo llevaron a obtener a través del tiempo una pérdida de la capacidad laboral. Debido a los accidentes causados, el 14 de octubre de 2008 y 8 de septiembre de 2015, el accionante fue valorado por la Junta Medico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, por las especialidades de neurocirugía, oftalmología, ortopedia, psiquiatría, otorrino, fonoaudiología y neurocirugía, en ella se determinó para demandante una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio y una pérdida de capacidad laboral de 29.52%.
Posteriormente, el 23 de febrero de 2016, nuevamente fue valorado, esta vez por el Tribunal Médico Laboral, el cual registró en el Acta No M16- 045MDNSG-TML-41, una incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar y una pérdida de capacidad laboral de 29.52%. Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículo 2, 4, 13, 29, 48, 49, y 58 de la Constitución Nacional y disposiciones legales como decreto 94 de 1989; artículo 15, 19,26 grupo 4 del artículo 80 numeral 4-035, grupo 10 artículo 86 numeral 10-004, grupo 3 artículo 79 sección D numeral 3-040, decreto 1796 de 2000 y ley 923 de 2004.
En el concepto de violación, se indica que, los miembros de la fuerza pública se encuentra sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004. Menciona que las Actas de calificación N°135 de 8 de septiembre de 2015 y M16-045 MDNSG-TML41.1, suscritas por la Junta Médica laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, adolecen de falsa motivación en su expedición, por cuanto no se hizo una valoración integral con inclusión de todos los componentes funcionales biológicos, psíquico y sociales de las lesiones del accionante.
Indica que, el daño fue valorado por un porcentaje que no corresponde a la realidad, ya que se debió evaluar y fijar el porcentaje de perdida laboral en el grado máximo de la lesión, por la enfermedad mental sufrida que es de trastorno de estrés postraumático, ya que en estos casos se requiere de cuidados médicos permanentes o reclusión en el hospital mental.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Por último, manifiesta que los dictámenes de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral, adolecen de un diagnóstico serio, que refleja el verdadero estado de salud del accionante, pues estos, al ser mal calificados repercutieron de manera directa en las prestaciones sociales del accionante. 1.2.
Contestación de la demanda. El MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, contestó la demanda, manifestando que no le asiste derecho al demandante de hacerse acreedor de una pensión de invalidez, toda vez que el porcentaje de incapacidad determinado en la Junta Médica Laboral y Tribunal Laboral, realizada en el 2008 y 2015, coinciden en establecer que el porcentaje de disminución corresponde a un 29.52%, porcentaje que ya fue indemnizado.
Señala que, no se logró demostrar en el expediente la ilegalidad de las actas de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral, ya que no se desvirtuó la legalidad, ni se demostró la falsa de motivación de los actos administrativos accionados. Concluye manifestando, que las pretensiones solicitadas deben ser negadas, por cuanto los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad hasta tanto no se demuestre que se encuentren viciados de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 de CCA. 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 29 de marzo de 2019, accediendo a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARESE la nulidad de las actas de calificación Nº 135 del 8 de septiembre de 2015, y M16-045 MDNSG-TML41.1 suscritas por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, respectivamente.
SEGUNDO: SE ORDENA a la entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL, a reconocer al demandante señor Elver Luis Madera Marmolejo, identificado con CC No. 92.544.301, pensión por incapacidad permanente parcial prevista en el art. 32 del Decreto 4433 de 2004, que reglamentó la Ley 923 de 2004, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables allí prevista, más los reajustes legales de rigor.
Para lo cual se tendrá como fecha de estructuración el 17 de abril de 2018, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar en forma actualizada (indexación) las mesadas pensionales de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, acorde con lo motivado.
CUARTO: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. desde que el derecho se hizo exigible hasta cuando se haga efectivo su pago. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 (…)” El juzgado consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por cuanto se privó al demandante de gozar del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, debido a que el porcentaje establecido en las actas médico-laborales enjuiciadas determinaron un porcentaje que resultó ser inferior a aquel fijado mediante dictamen pericial, legalmente allegado como prueba al plenario, que determinó una pérdida de capacidad laboral real del 50.40%.
Como sustento de la decisión, trajo a colación la sentencia Rad. 2006-09 del 5 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B,.M.P Gerardo Arenas Monsalve del Consejo de Estado, en donde se ha establecido la aplicación de la favorabilidad en los casos en donde las personas regidas por normas especiales respecto a sus derechos prestacionales y salariales, encuentran dentro del régimen general, mayor beneficio que en el previsto en el régimen especial para la obtención del derecho que aquella solicite, con el fin de evitar la violación de los principios de favorabilidad e igualdad que constituyen pilares del Estado Social de Derecho.
El A – quo manifestó que quedaba sin sustento lo alegado por la Armada Nacional, toda vez que la intervención que realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, dentro del proceso en referencia, fue como perito y no como evaluador o calificador. Concluyó, que el demandante tiene derecho a obtener el reconocimiento de y pago de la pensión por Invalidez. 1.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia del 29 de marzo de 2019, la Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional, oportunamente presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada en su totalidad y se nieguen las pretensiones de la demanda. Consideró desde el inicio que al demandante no le asiste el derecho de que se le sea reconocida una pensión de Invalidez, toda vez que el porcentaje determinado en las juntas médicas laborales llevadas a cabo en los periodos de 2008 y 2015 por el Tribunal Médico Laboral, concuerda al 29.52% en ambos, sin mutación alguna, siendo requisito mínimo contar con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 50% para poder ser acreedor de una de estas pensiones.
Señaló además que, la pérdida de capacidad laboral previamente mencionada fue propiamente indemnizada, alegando excepción de carencia del derecho del demandante e inexistencia de la demandada. Reafirmó en primer lugar que “los actos demandados gozan de presunción de legalidad, no se encuentra acreditado que estos se encuentren viciados de nulidad, ni se probó por ningún medio las circunstancias de ilegalidad o nulidad del acto administrativo que alega la parte demandante.
Se debe Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 tener en cuenta que seguirá siendo así hasta tanto no se demuestre que se encuentra viciado de alguna de las causales de nulidad, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A”. En segundo lugar, es imposible declarar la nulidad de las actas proferidas debido a que el demandante expresa su inconformidad al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, órgano que conoce en última instancia de las reclamaciones contra decisiones de la Junta Médica Laboral según el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, en vez de la Armada Nacional mediante su Dirección de Sanidad Militar, ente indicado por estar facultado para manejar asuntos relacionados con su personal según el artículo 90 del Decreto 94 de 1989.
Concluyó, indicando que, el actor no cumplió con la carga de la prueba, ya que no logró demostrar la ilegalidad de las juntas laborales, ni del Tribunal Medico Laboral, ya que se encuentra acreditada la falta de pruebas que demuestren la falsa motivación de los actos administrativos demandados y más aún cuando el actor ya fue debidamente indemnizado.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Actos administrativos demandados. Se trajo a control judicial las Actas de calificación N°135 del 8 de septiembre de 2015 y M16-045 MDNSG-TML41.1 de 23 de febrero de 2016, suscritas por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y Policía, mediante el cual la entidad accionada determinó para demandante una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio y una pérdida de capacidad laboral de 29.52%, negando así, una pensión de invalidez. 3.3.
Problema jurídico. Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia, la Sala Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 deberá establecer, si el demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. 3.4.
De la pensión de invalidez para los integrantes de la fuerza pública. El reconocimiento de la pensión de invalidez a los miembros de las fuerzas militares se ha regido por las siguientes normas: Por el Decreto 094 de 19891, que estableció las condiciones para hacerse acreedor a ella, así: “Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes.
A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
(…) Por el Decreto 1796 de 20002, donde se mantuvo el reconocimiento de la pensión por un porcentaje de incapacidad mínimo del 75%, en los siguientes términos: “Artículo 38. Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las 1 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. 2 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. Parágrafo 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.” Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 de 20043, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico - Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” 3 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Como consecuencia de las disposiciones contenidas en esta ley, se profirió el Decreto 4433 de 20044, el cual en su artículo 30 señaló los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez, fijando un porcentaje mínimo del 75%; sin embargo, dicho precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado en pronunciamiento de 28 de febrero de 20135.
Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 de 20146, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez. En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, aquellos podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “ARTÍCULO 2.
RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 4 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 28 de febrero de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238- 07). Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez. 6 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 PARÁGRAFO 1o.
La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. (…)”. Se concluye, que a partir de la Ley 923 de 2004, para que un miembro de la Fuerza Pública sea acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, será necesario que la disminución de la capacidad sicofísica se dé en servicio activo, y que el dictamen médico establecido por los organismos médico laborales militares y de policía arroje un porcentaje de al menos 50%7. 3.5.
Las pruebas incorporadas válidamente al proceso. En el curso del proceso, de manera oportuna y regular se recaudaron los siguientes elementos de convicción relevantes: • Informe administrativo por lesiones N° 077 del 16 de diciembre de 2003, en donde indica que el infante ELVER LUIS MADERA MARMOLEJO, en servicio activo, sufrió un accidente en pie derecho, esguince de grado uno cuello pie derecho. • Informe administrativo por lesiones N° 040 del 30 de septiembre de 2004, en donde indica que el infante ELVER LUIS MADERA MARMOLEJO, en servicio activo, sufrió heridas en cráneo ocasionada por esquirlas de arma de fuego de fragmentación al entra en contacto con un grupo armado ilegal. • Acta de junta médico laboral Provisional N°335, de 29 de noviembre de 2007, folio 10, registrada en la Dirección de Sanidad Armada Nacional. • Acta de la Junta Medico Laboral N°265, de 14 de octubre de 2008, folio 20, registrada en la Dirección de Sanidad Armada Nacional, en donde se dictaminó una disminución de la capacidad laboral en un 29,52%. • Notificación del Acta de la Junta Medico Laboral N°265, de 14 de octubre de 2008, el día 16 octubre de 2008. • Constancia de ejecutoria del Acta de la Junta Medico Laboral N°265, de 19 de marzo de 2009. • Acta de junta medico laboral provisional N°135, de 8 de septiembre de 2015, folio 111, registrada en la Dirección de Sanidad Armada Nacional, en donde se dictaminó una disminución de la capacidad labora en un 29,52%, esta vez valorado por psiquiatría, declarado, no apto. • Acta de Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía N° M16-045 MDNSG-TML-41.1, 23 de febrero de 2016, registrada al folio N° 072 del libro de Tribunales Medico móviles, manteniendo la decisión, de la capacidad labora en un 29,52%. 7 Véase, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección A, Sentencia de 1 de febrero de 2018, Radicado: 05001-23-33-000-2012- 00713-01(4945-15) Consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 • Escanografía de fecha 15 de diciembre de 2014, en donde se concluye, encefalomalagía cerebelosa derecha, esquirla metálica cerebelosa. • Examen de control por parte del médico Julio Gonzales Silva, de fecha 24 de marzo de 2015. • Historia psicológica, del centro médico rehabilitar, con diagnóstico de trastorno de persecución- depresión.- recomienda: valoración por psiquiatría • Examen mental, realizado en la Clínica Rehabilitar, en donde se concluye que, de acuerdo a los resultados de la evaluación, Elver presenta trastorno del comportamiento, esquizofrenia paranoide, lo cual interfieren significativamente su convivencia familiar. • Evaluación por el médico psiquiatría Dr. Humberto Carlos Blanco Troncoso, que indica diagnóstico esquizofrenia y ordena tratamiento. • Ficha psicológica, Historia Clínica 92544301 de 23 de septiembre de 2015. • Hoja de seguimiento psicológico del 6 de julio de 2011. • Concepto medico DISAN31, Armada Nacional, Dirección de Sanidad Naval de 7 de septiembre de 2015, en donde se indica: abstenerse de conceptuar sobre la aptitud o no actitud del paciente para el servicio de FFMM, lo cual es potestativo de las autoridades médico laborales. • Orden administrativa de personal N° 398 de 28 de octubre de 2003, por el cual se da de alta a un personal de infante de marina regulares y campesino de la Armada Nacional. • Orden administrativa de personal N° 125 del 24 de febrero de 2005, por el cual se da de baja a un personal de infante de marina campesino de la Armada Nacional. • Formato de liquidación indemnización de la Armada Nacional, por valor de $13.353.060. • Resolución 701 de 11 de junio de 2009, por el cual se reconoce y se ordena el pago de indemnización con fundamento en el expediente ARC No. 400653 de 2009. • Resolución 209 de 7 de mayo de 2009, por el cual se reconoce al infante de marina Elver Luis Madera Marmolejo, 3 meses de alta. • Resolución N°0666 de 25 de mayo de 2016, por el cual se niega el reconocimiento y pago de una indemnización con fundamento en el expediente ARC N° 4-92544301. • Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N° M16-045mdnsgTML-41 1, registrada a folio N° 072 del libro de tribunales medico móviles del 23 de febrero de 2016. • Resolución N° 0666 de 25 de mayo de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de una indemnización con fundamento en el expediente ARC N° 4-92544301. • Dictamen pericial realizado por la Junta Regional de Calificación De Invalidez De Bolívar, el día 24 de abril de 2018, mediante el cual se dictaminó al accionante una pérdida de la capacidad laboral de 50.40% Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 3.6.
Análisis probatorio y solución del caso. En el sub examine, a partir de las pruebas incorporadas al proceso, la Sala encuentra probado lo siguiente: Mediante orden administrativa N°398 del 28 de octubre de 2003, el joven Elver Luis Madera Marmolejo, ingresó a prestar el servicio militar en la Armada Nacional, el 24 de agosto de 2003, en el Batallón de Instrucciones de Infantería de Marina No. 2 sede en Coveñas Sucre y fue dado de baja a través de la orden administrativa de personal N°125 de 24 de febrero de 2005, por haber cumplido el tiempo de servicio.
Que estando en servicio, el 3 de diciembre de 2003, en cumplimiento de una orden dada por el superior, de buscar una pala para la tropa, le ocurrió un accidente en el pie, causándole un esguince de grado uno cuello del pie derecho. Posteriormente, según informe administrativo por lesiones de fecha 30 de septiembre de 2004, se describe que el infante de Marina, Elver Madera Marmolejo, cuando se encontraba en las lomas de jasmon del municipio de Colosó Sucre, entró en enfrentamiento con un grupo armado irregular, ocasionándole una herida en el cráneo, producto de esquirlas de armas de fragmentación. Debido a la lesión sufrida por el enfrentamiento, el accionante fue valorado provisionalmente el día 29 de noviembre de 2007, por la Junta Medico Laboral No. 335, folios 10 de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional.
En dicho estudio, participaron especialistas de neurocirugía- oftalmología, ortopedia y traumatología, quedando pendiente otra valoración, por otros especialistas como: psiquiatría, otorrino, fonoaudiología y nuevamente por neurocirugía, para dictar un concepto definitivo. Así quedó registrado en el acta: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Posteriormente fue valorado por especialistas otorrinolaringólogo, neurología, psiquiatría y oftalmología, los cuales consignaron en el acta de la Junta Medico Laboral N°265 de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, de fecha del 14 de octubre de 2008, una pérdida de capacidad laboral de 29.52%.
Tal como se ilustra: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 De acuerdo a la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral, el Infante de Marina Elver Madera Marmolejo, siguió con exámenes médicos, de manera individual, en distintas entidades de salud los cuales se encuentra dentro del expediente, Historia Clínica del Centro de Salud de Colosó Sucre y centró de Fisioterapia Rehabilitar del año 2009, en donde se acredita que el demandante fue valorado con trastornos de comportamientos esquizofrénicos, trastornos de persecución y depresión. También está demostrado en el expediente que el Infante de Marina Elver Madera Marmolejo, recibió el 28 de mayo de 2009, una indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, por parte de la Armada Nacional, reconociéndole la suma de $13.353.050.
En razón a una tutela interpuesta por la parte demandante, nuevamente fue valorado por la Junta Medico Laboral por especialista en psiquiatría el 8 de septiembre de 2015, en el cual se concluyó en el acta lo siguiente: i) trastorno de adaptación ii) no se determinó incapacidad, no apto para el servicio iii) y no presentó disminución de la capacidad laboral, quedando la capacidad laboral en el 29.52%.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Inconforme con la decisión anterior, el accionante el 25 de noviembre de 2015, interpone recurso de apelación para que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, revise su nuevamente su caso y le conceda la pensión de invalidez. El 23 de febrero de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se reúne para analizar la situación y decide que el demandante tiene una incapacidad parcial permanente, no apto para la actividad militar, ratificando la pérdida de capacidad laboral en 29.52%.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Para desvirtuar las conclusiones de la junta médico laboral de las fuerzas militares que dictaminaron una pérdida de capacidad laboral en porcentaje del 29.52%, se pidió y el a quo ordenó la práctica de dictamen por parte de la Junta Médica Regional de Invalidez de Bolívar; prueba esta válida para el efecto, tal como lo determina el Decreto 1352 de 20138, amen que no se puede considerar que exista tarifa legal para efectos de establecer la pérdida de capacidad laboral.
El artículo 1 del decreto en mención, establece9: “ARTÍCULO 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a las siguientes personas y entidades: «3. De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuales son las demás partes interesadas, caso en el cual, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos: a) Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral. b) Entidades bancarias o compañía de seguros. c) Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de 1997.» (…)
PARÁGRAFO. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos”. Prueba además que se juzga necesaria, como quiera que estamos ante la valoración de una hipótesis fáctica que requiere de la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o artísticos10. 8 Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones.
Compilado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”. 9 Del mismo decreto se pueden revisar los artículos 52 y 53. 10 ARTÍCULO 226 del CGP. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 En la audiencia de pruebas realizada el 29 de octubre de 2018, se incorporó la prueba anterior, esto es, el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, ente, que dictaminó que el señor Elver Madera Marmolejo, tiene una pérdida de capacidad laboral de 50,40%.
Es preciso recordar, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1157 de 2014, el requisito indispensable para que el personal de las Fuerzas Militares y de Policía pueda ser beneficiario de la pensión de invalidez es que la disminución de su capacidad laboral, determinada por la Junta Médico Laboral, sea igual o superior al 50%, demarcándose que la misma debe tener ocurrencia durante el servicio sin que deba ser por causa y razón del mismo11.
Se entiende por calificación de pérdida de capacidad laboral el mecanismo que permite establecer el porcentaje de afectación del conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social que le permiten al individuo desempeñarse en un trabajo habitual, procedimiento que es un paso necesario para determinar el tipo de prestación asistencia y/o económica que recibirá la persona afectada en su capacidad laboral, acorde con los baremos legales establecidos por el legislador.
Para el caso que centra la atención de la Sala y por la discusión del litigio del mismo y el fin pretendido en la demanda (reconocimiento de pensión de invalidez), es menester que esa calificación arroje un porcentaje del 50% de PCL. La calificación de la pérdida de capacidad laboral debe tener en cuenta las condiciones específicas de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad.
En ese mismo sentido, esta valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, sino, también, de patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o accidente, o, a su vez, por una situación de salud distinta que puede tener un origen común y que den lugar a establecer la real y actual PCL. 11 Al respecto, Consejo de Estado.
Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá́, D.C., Providencia del 23 de junio de 2016. Expediente No. 23001-23-33-000-2016-00054-01(AC): “Los miembros de las Fuerzas Armadas, con una disminución de capacidad laboral del 50% en adelante durante la prestación del servicio, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en lo previsto en la Ley 923 de 2004 más favorable a sus intereses ( ) -En la actualidad el régimen jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en lo que respecta a la pensión de invalidez, se reduce exclusivamente a la Ley 923 de 2004.
Así las cosas, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en tales términos, se requiere una pérdida de capacidad laboral igual o superior a 50%, causada durante servicio activo y dictaminada por el organismo médico laboral legitimado para tal efecto. -La discriminación del origen común o profesional no puede ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública que contribuyó con la defensa del Estado y sus instituciones, y que presenta una pérdida de capacidad laboral de más del 50%.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Dicho lo anterior, se tiene que, en el presente proceso el señor Elver Luis Madera Marmolejo, al haber prestado sus servicios militar a la Armada Nacional y haberle ocurrido la lesión es servicio activo.
La Junta Médica laboral de la Dirección de Sanidad Armada Nacional y el Tribunal Médico Laboral, al hacer la valoración de pérdida de capacidad del accionante, le dictaminaron una pérdida de capacidad laboral de un 29.52%, porcentaje que no es suficiente para adquirir una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en el Decreto Reglamentario 1157 de 2014, pues como porcentaje mínimo se necesita el 50%.
Ahora bien, en el proceso se practicó un dictamen pericial por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, quien evaluó nuevamente concluyendo la junta regional de invalidez de Bolívar, que el porcentaje de pérdida de capacidad del actor, ascendía al 50.40%, porcentaje este superior al determinado por la juntas realizadas por las fuerzas militares que se recuerda fue del 29.52%.
El artículo 232 del CGP, sobre los criterios de apreciación del dictamen, dispone: “ARTÍCULO 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso” La eficacia probatoria del dictamen pericial depende de cumpla los requisitos objetivos que permitan concluir que es idóneo para demostrar las afirmaciones de fundamento de lo que se pretende probar, que se encuentra sustentado en pruebas que obren en el expediente, que esté precedido de un procedimiento o método, que sus conclusiones se adecuen al estado del arte, ciencia o material y, que las conclusiones estén debidamente justificadas.
Para ello y tal, como lo delimita el citado artículo 232, en el ejercicio valorativo, se deberán considerar, entre otras las siguientes variables: • Las reglas de la sana crítica. • La solidez del dictamen, que viene dada por la debida justificación de sus conclusiones. • Exhaustividad. Los fundamentos del dictamen deber ser suficientes y detallados12. • Precisión, claridad y calidad de sus fundamentos. • La coherencia las conclusiones con sus soportes y justificaciones. • El grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito. 12 El artículo 226 del CGP, en su inciso 6, demarca que el dictamen debe ser claro, preciso, detallado, exhaustivo y se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 • La idoneidad del perito, la cual es necesaria pero no un presupuesto suficiente para la valoración, puesto que a valoración del juez recae sobre las afirmaciones del perito, la calidad de la prueba pericial. • El Comportamiento del perito en la audiencia. Su imparcialidad, la que está referida y debe examinarse frente al contenido del dictamen a su objetividad y exhaustividad, al incluir en su examen y análisis todos los factores que pueden desfavorecer la afirmación la contraparte y los controvierte, examinando todas las alternativas de respuesta. • Las demás pruebas que obren en el proceso, dada la necesidad de hacer valoración conjunta en virtud del principio de unidad de la prueba.
Una de las funciones del perito13 es, proporcionar al juez los conocimientos necesarios para entender o valorar la existencia de unos hechos, auxiliando al juez ilustrándolo, sobre las circunstancias del caso, pero sin llegar a reemplazarlo, esto es, sin negarle al juez la facultad de juzgarlo, tanto así, que el juez puede apartarse de las conclusiones del dictamen al momento de valorarlo.
En la Sentencia C - 124 de 2011, la Corte Constitucional señaló: “Por último, el tercer ámbito de control del dictamen pericial es el ejercicio de la función judicial de apreciación y valoración de la prueba. Es evidente que a pesar que la experticia está sometida a métodos particulares de contradicción como los antes explicados, no por ello el juez queda limitado para valorar el dictamen pericial como uno más de los medios de pruebas incorporados en el proceso.
En ese sentido, bien puede apartarse el funcionario judicial de las conclusiones del dictamen, cuando concluyese, por supuesto de manera motivada, que la pericia no interpreta adecuadamente los hechos materia de análisis, o que sufre de algún otro vicio que le reste aptitud probatoria. A su vez, la libre apreciación de la prueba por parte del juez al momento de adoptar la decisión que ponga fin al proceso, también habilita a las partes para que en sus alegatos conclusivos analicen y cuestionen el contenido del dictamen, en aras de hacerlo compatible con la satisfacción de sus pretensiones”.
El dictamen ofrecido por la Junta Regional de Invalidez de Bolívar, dispone: 13 Ello, porque si se toma como dictamen de parte, su función es eminente confirmatoria respecto de una hipótesis fáctica, al margen de la existencia del dictamen de opinión, pero que de igual forma, debe pasar por el tamiz del control del juez al momento de la valoración. El artículo 226 del CGP, sobre procedencia del dictamen, dispone: “ARTÍCULO 226.
PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Pues bien, realizado el respectivo ejercicio de apreciación probatoria, la Sala concluye que el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, que calificó al accionante con una pérdida de capacidad laboral del 50.50%, sí brinda los elementos de interpretación y razonamiento sobre sus condiciones psicofísicas y médica, amén de que la calificación se fundamentó́ en el Decreto 1072 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 2015, Decreto 1507 de 2014 y Decreto 094 de 1989, este último analizado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para el caso concreto, justificando sus conclusiones y ajustado al manual único para calificación de invalidez.
Además fue realizado por un ente idóneo, justificando las conclusiones en el contenido mismo del dictamen, como se puede leer de su texto. Además, sus razones y conclusiones se advierten coherentes con el objeto de la prueba y las valoraciones realizadas para arribar a la conclusión, puesto que deja expresa constancia de circunstancias posteriores a la calificación por junta médica militar que debieron y deben considerarse respecto de la capacidad ocupacional del actor y que soportan al grado o porcentaje de calificación otorgado respecto del emitido por la junta de la fuerzas militares.
Los diagnósticos del demandante hacen parte de afecciones en la salud mental, que son trastornos graves que afectan el funcionamiento diario, son incapacitantes y afectan su rol ocupacional, como lo concluyó la Junta Regional de Invalidez de Bolívar; los que se correlacionan claramente con lo concluido en la evaluación por psiquiatría realizada el 1 de octubre de 2008 y consignada en el acta de junta médica de las fuerzas militares no. 265 de 14 de octubre de 2008.
La Corte Constitucional en sentencia T-717 de 2017 indicó: “( ) quienes se someten al proceso de calificación de pérdida de sus capacidades, tienen el derecho de que se valoren todas las historias clínicas e informes de los médicos y especialistas que lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado. También debe cuidarse que las historias clínicas se encuentren actualizadas y constituyan una valoración íntegra y objetiva de su patología. [E]n efecto, no podría ser de otra manera, puesto que permitir una calificación fraccionada de la capacidad laboral, entendida esta como ‘( ) el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual’ a una persona, conduciría a la inexistencia del concepto de invalidez, dado que esta es una valoración integral de dicho conjunto, y no de las fracciones del mismo; de lo contrario ( ) se admitiría una falta de protección, en tanto se aceptaría a una persona que aun siendo materialmente inválida, el sistema no la reconoce formalmente como tal, a pesar de que tiene todas la cualidades para ello y para recibir, en consecuencia, la pensión por tal contingencia” El dictamen de PCL fue realizado cumpliendo todos los parámetros mínimos establecido para la elaboración del este tipo de prueba, además de estar motivado, en el sentido de que se manifiestan las razones de orden técnico, científicas que sustentan el diagnóstico integral del estado de salud del demandante, lo que permite a esta Corporación tener por probado el aumento de la perdida de la capacidad laboral, en un porcentaje superior al establecido por las autoridades médicas militares.
Siendo entonces idóneo, justificado en su contenido y emitido por una institución experta como en es el caso de la Juntas Regionales de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2016-00170-01 Invalidez, se logra controvertir la decisión y conclusión adoptada en junta médica militar, razón que permite a esta Sala de Decisión, considerar que al actor, le asiste como lo estimó la juez de instancia, el derecho a la pensión de invalidez, en razón de que su porcentaje es superior al 50%, más aún cuando, en el trámite del proceso la parte demandada – Policía Nacional no formuló reparos al dictamen ni solicitó interrogatorio a los peritos, como tampoco aportó otro dictamen para desvirtuarlo.
Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia. 4. Costas en segunda instancia Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS.