SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Montería, Catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-007-2019-00014-01 Demandante YURANI PAOLA CORONADO TIRADO Demandado ESE HOSPITAL SAN JERONIMO DE MONTERÍA Tema CONTRATO REALIDAD AUXILIAR DE ENFERMERÍA Decisión CONFIRMA SENTENCIA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en fecha 30 de junio de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda; previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo de fecha 04 de julio de 2018, por medio del cual se dio respuesta al derecho de petición presentado el día 15 de junio de 2018, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social de la demandante.
Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagar a la demandante, las prestaciones sociales tales como, primas, cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones y demás emolumentos salariales y no salariales a que tienen derecho los empleados de planta de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, tales como auxilio de transporte, auxilio de alimentación, vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, cesantías e intereses de cesantías, liquidados con base en cada uno de los contratos de prestación de servicios, así como también se paguen las cotizaciones a la seguridad social que debió pagar el empleador y que en su momento fueron asumidas por la demandante.
Que la condena sea actualizada desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoría de la sentencia que ponga fin al proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; de igual forma, se condene en costas y agencias en derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2022, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
El A quo después de referirse a la normatividad y jurisprudencia que rigen el contrato realidad, sostuvo que en el plenario obran contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Yurani Paola Coronado Tirado y la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 2 cuyos objetos obligaron a la actora a ejecutar funciones como Auxiliar de Enfermería, evidenciándose que de los extremos temporales señalados en la demanda, (01 de septiembre de 2015 al 31 de agosto de 2017), fueron acreditados con los contratos de prestación de servicio, los periodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 2015 al 31 de enero de 2016 y entre el 18 de agosto de 2016 al 31 de julio de 2017.
Menciona que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que solo le es posible al juez declarar la existencia del contrato realidad, previa comprobación de los elementos que integran la relación laboral, sobre aquellos períodos debidamente respaldados con los contratos u órdenes de prestación de servicios correspondientes.
Señala que, frente a la prestación personal del servicio, no existen dudas de este, de acuerdo con lo consignado en los propios vínculos contractuales, así como también de lo manifestado en los testimonios rendidos por las señoras Sandra Patricia Hernández Díaz y Yesica Paola Agamez Peña. Con relación a la remuneración, manifiesta que se encuentra demostrado con los propios contratos allegados al proceso, donde se pactaron unos honorarios como contraprestación de los servicios prestados, aunado a que fueron allegadas algunos comprobantes de pago a nombre de la demandante.
Respecto a la subordinación en el ejercicio de las actividades, advierte que las actividades realizadas por la demandante con ocasión de los contratos de prestación de servicio celebrados con la E.S.E fueron ejecutadas en cumplimiento del objeto legal y constitucional de la entidad, y además fueron desarrolladas de manera permanente. Sostiene que de los apartes contractuales, es claro la imposibilidad de la actora de prestar los servicios contratados con independencia, pues se colige que en todo momento le correspondía a la demandante atender las directrices exigidas por la entidad contratante, descartando cualquier tipo de autonomía en la prestación del servicio; además, conforme a los testimonios recaudados, estos informaron que la contratista se regía bajo las órdenes de la jefa inmediata (coordinadora), quien además le exigían el cumplimiento de un horario de trabajo, el cual era publicado el último día de cada mes.
Agrega que los testigos narraron que en el evento en que la demandante, no se presentará sin justa causa a realizar sus funciones, recibía un llamado de atención, lo que permite colegir, que no existe duda, que se trataban de labores de carácter permanentes. Indica que la labor desarrollada por la demandante constituye una función pública de carácter permanente, pues contribuyó a la realización de la misión principal de la accionada, esto es, a la prestación del servicio de salud -artículo 194 de la Ley 100 de 1993-, en el que naturalmente convergen individuos de varias profesiones - médicos(as) generales, médicos(as) especialistas, odontólogos(as), enfermeros (as), auxiliares de enfermería y demás- que independientemente de su nivel de estudio, están sometidos a una estructura jerarquizada en la que están llamados a obedecer las órdenes impartidas por un jefe y, además, a cumplir los lineamientos y directrices del sistema nacional de salud.
Concluye que, el ente accionado con las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos ocultó una relación laboral con la demandante, razón por la cual, en virtud de los principios constitucionales de “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en las normas del trabajo, procedió a reconocer el denominado contrato realidad.
Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 3 III. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando que existió una errónea valoración probatoria al considerar la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Menciona que analizadas las normas jurídicas y las pruebas que se encuentran en el expediente, se observa que existe una vinculación por medio de diferentes contratos de prestación de servicios, razón por la cual, es fácil concluir y se cae por su propio peso todas las pretensiones de la demanda, no existe acto administrativo que determine que la demandante es empleada pública de la ESE, tampoco existe un contrato de trabajo, para indicar que es trabajadora oficial o servidor público, por lo que, no existiendo pruebas, no se puede manifestar que tiene relación laboral alguna con la entidad.
Manifiesta que en cuanto al elemento de la actividad personal del trabajo, en los mismos hechos de la demanda señala que prestó sus servicios mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios por lo que, no se da el primer elemento del contrato de trabajo; respecto al elemento de la continuada subordinación o dependencia del empleado frente al empleador, existía autonomía por parte de la demandante dentro de su contrato de prestación de servicios; y con relación al tercer elemento, esto es, un salario como retribución por el servicio, señala que la demandante durante el tiempo contratado solo le canceló honorarios, nunca se le pagó salario alguno, por lo anterior, considera que la parte demandante no tiene derecho a lo solicitado en las pretensiones de la demanda, debido a que no existió una relación laboral.
Sostiene que se evidencia una errónea valoración probatoria dentro del fallo objeto del recurso de apelación al realizar el silogismo racional al no ponderar la razonabilidad aplicada al demandante en interrogatorio de parte, la cual dejó claro y reconoció que había tenido una vinculación por contratos de prestación de servicios, por lo que no se puede constituir una subordinación, afirmación que no se puede tener como un indicio porque no existe el cargo en la planta de personal de la entidad.
Argumenta que con relación a los testimonios de las señoras Sandra Patricia Hernández Díaz y Yesica Paola Agamez Peña, se tiene que desconocen las fechas que estuvo vinculada la demandante a la ESE, así como tampoco sabían quién era su jefa directa o quien era el gerente de esa época, por lo que le resta credibilidad para aseverar o demostrar subordinación, los testigos faltaron a la verdad en la narrativa de los hechos.
Concluye que se observa en el proceso que la demandante hace relación a aportes a salud y pensión al sistema de seguridad social, pero en ningún momento demuestra la constancia de los diferentes fondos donde pudo estar afiliada o nunca ha estado afiliadas para verificar la certeza en los aportes realizados en su vida laboral para darle fortaleza probatoria a su vinculación legal mediante un acto administrativo o contrato de trabajo.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 09 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 4 V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L: 1.
Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Corporación le corresponde conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P., determinar, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de Auxiliar de Enfermería. 3.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales. Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, providencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 5 De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 2 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20213, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, providencia de fecha primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Radicado N°: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730- 14). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 6 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 7 (..) 144.
Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Con relación a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022, manifestó: 4 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4.
Caso Concreto Para constatar si en el presente caso se estructura la relación laboral es necesario que la Sala analice los tres elementos constitutivos de este tipo de vinculación, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Ahora bien, sobre el caso particular, se procede continuar con el estudio del proceso, en cuanto al periodo contractual, se tiene acreditado lo siguiente: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, providencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado N°: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Vinculación Desde Hasta Objeto Honorarios Contrato de prestación de servicios N° 488 (fls 12-15 Archivo “00Expediente” C1) 01-09-2015 (Duración: 3 meses) 31-10-2015 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $4.200.000 por la totalidad del contrato ($1.400.000 mensuales) Contrato de prestación de servicios N° 1136 (fls 169-172 Archivo “00Expediente” C1) 01-11-2015 (Duración: 2 meses) 31-12-2015 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $2.200.000 por la totalidad del contrato ($1.100.000 mensuales) Contrato de prestación de servicios N° 534 (fls 27-30 Archivo “00Expediente” C1) 01-01-2016 (Duración: 1 mes) 31-01-2016 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $1.100.000 por la totalidad del contrato Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 8 De los contratos de prestación de servicios antes mencionados, se extrae que la demandante se desempeñó como Auxiliar de Enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, prestando sus servicios de manera directa y personal, entre el 01 de septiembre de 2015 al 31 de enero de 2016 y entre el 18 de agosto de 2016 al 31 de julio de 2017, por lo que, se tiene que frente al periodo del 1° de febrero de 2016 al 17 de agosto de 2016, no existe prueba en el plenario que dé cuenta de la prestación del servicio, pues pese a que obra certificación laboral suscrita por el Asesor jurídico de la entidad, se evidencia que respecto a ese periodo no se suscribió ningún contrato.
Así mismo, conforme lo señaló el A quo, se tiene que no obran contratos u órdenes de prestación de servicios que den cuenta de la existencia de esos en los periodos señalados, en tanto los contratos estatales deben constar por escrito, requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado en sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad. 81001233300020120005101 (1634-2014), precisó lo siguiente: “(…) Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 (4) y 41 (5) de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.
Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. (Negrillas de la Sala) Con esta perspectiva, el artículo 39 de la Ley 80, al ocuparse de la forma (6) del contrato estatal, estableció que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito (contrato litteris: Ex nudo pacto actio non nascitur, nuda pactio obligationem non parit (7) del derecho romano).
La forma como se materializa el vínculo jurídico es pues escrita, sólo que las formalidades plenas están determinadas en función de la cuantía (8). Coherente y armónico con este precepto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 revistió a la forma escrita de un valor ad solemnitatem o ad substantiam actus o ad esentiam (forma dat esse rei), al predicar que el acto o negocio jurídico sólo nace a la vida jurídica cuando adopta esa forma obligatoria, se trata de una solemnidad esencial para su existencia jurídica de rigurosa observancia, que constituye una restricción positiva a la expresión de la voluntad.
Contrato de prestación de servicios N° 1745 (fls 20-23 Archivo “00Expediente” C1) 18-08-2016 (Duración: 1 mes y 14 días) 30-09-2016 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $2.054.000 por la totalidad del contrato Contrato de prestación de servicios N° 2477 (fls 251-254 Archivo “00Expediente” C1) 01-10-2016 (Duración: 3 meses) 31-12-2016 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $4.200.000 por la totalidad del contrato ($1.400.000 mensuales) Contrato de prestación de servicios N° 316 (fls 44-47 Archivo “00Expediente” C1) 01-01-2017 (Duración: 1 mes) 31-01-2017 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $1.400.000 por la totalidad del contrato Contrato de prestación de servicios N° 923 (fls 36-39 Archivo “00Expediente” C1) 01-02-2017 (Duración: 3 meses) 30-04-2017 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $4.200.000 por la totalidad del contrato ($1.400.000 mensuales) Orden de Prestación de Servicios N° 1664 (fl 291-295 Archivo “00Expediente” C1) 01-05-2017 (Duración: 2 meses) 31-07-2017 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. $4.200.000 por la totalidad del contrato ($1.400.000 mensuales) Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 9 Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “ pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas ”.
(9) Igualmente, por sabido se tiene que la solemnidad según la cual, esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones —efectos jurídicos— que en nombre o a título de él se reclaman.
(10)” Así entonces, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios de manera personal a favor de la demandada como auxiliar de enfermería en las dependencias de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería durante el lapso de los periodos previamente señalados en el cuadro anterior; en virtud de los contratos de prestación de servicios válidamente celebrados.
En cuanto a la remuneración se resalta que la configuración de dicho elemento se acredita con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, pues dentro de su clausulado se estableció una remuneración mensual a la demandante por los servicios prestados o labor contratada, así como también se demuestra con los certificados y registros de disponibilidad presupuestales que obran en el plenario.
Respecto a la subordinación en la labor contratada, como se dijo con anterioridad, que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación. Para acreditar dicho elemento, se allegaron los contratos de prestación de servicios, en los cuales se consagró que el objeto para el cual fue contratada la demandante fue para prestar los servicios personales como auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante, esto es, la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. Que, dentro de las obligaciones del contratista y contratante dentro de los contratos de prestación de servicios, se estipuló lo siguiente: Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 10 Así mismo, se estableció la supervisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante: Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 11 además, obran informes de gestión dentro de los periodos contratados que fueron allegados por la parte demandada, en los cuales se destaca: Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 12 De igual forma, se allegó también por parte de la entidad demandada escrito suscrito por la señora Angelica Lara, jefe de Enfermería del servicio de pensionado B, de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, dirigido a la señora Lina María Tapia Herrera, quien era la Auditora de la entidad, en el cual se indicó lo siguiente: De otro lado, se recepcionaron los testimonios de las señoras Sandra Patricia Hernández Díaz y Yesica Paola Agamez Peña, las cuales coincidieron en manifestar que conocen a la demandante porque fueron compañeras de trabajo en la ESE, que inicialmente estaba vinculada inicialmente a través de una cooperativa y posteriormente por orden de prestación de servicios, que dentro de las funciones desempañadas por la demandante estaban la recepción de pacientes, revisar el estado de aquellos, administrar medicamentos, tomar signos vitales, avisar cualquier inquietud del paciente al médico, menciona que no recuerda el periodo durante el cual estuvo vinculada la demandante, pero que cree que fue para octubre de 2017, que tenía un horario laboral de 06:00 de la tarde a 01:00 de la mañana y de 06 de la mañana a 01:00 de la tarde, y el turno nocturno era de 07:00 de la noche a 07:00 de la mañana, asignado por la coordinadora, quien estipulaba mensualmente el horario, que para ese tiempo la jefe inmediata de la demandante era jefe Angelica Lara.
Teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimonial obrantes en el plenario, se debe señalar, que se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, en razón a que, respecto al cumplimiento de horario encuentra la Sala que, de acuerdo a lo señalado por las testigos, la demandante cumplía con unos turnos de 06:00 de la tarde a 01:00 de la mañana y de 06 de la mañana a 01:00 de la tarde, y el turno nocturno era de 07:00 de la noche a 07:00 de la mañana, así mismo, también se puede evidenciar del oficio suscrito por la señora Angelica Lara, Jefe de Enfermera, en el cual señala que la demandante cumplió con sus labores y los horarios estipulados en el Área de Pensionado B, por lo que se entrevé que dicha labor exigía que se realizara en las instalaciones de la ESE, en el horario señalado y con los insumos suministrados por esta.
Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la relación laboral en el cargo de Auxiliar de Enfermería, el H. Consejo de Estado, ha reconocido su existencia, de cara al material Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 13 probatorio existente del cual infiere razonadamente que dichas actividades no podían realizarse en forma independiente5: (…) “Bajo ese contexto, se tiene que la labor de auxiliar de enfermería la cual fue desplegada por la actora supone el elemento de subordinación, dada la naturaleza de la misma, pues no es posible desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores.
Lo anterior, coincide con lo manifestado por los testigos quienes afirmaron que la actora desplegó las funciones en atención a las órdenes impartidas por un jefe inmediato y en cumplimiento de unos turnos de trabajo. Además, se advierte que las actividades ejercidas por la actora en atención al objeto de los contratos relacionados previamente se encuentran en su mayoría consignadas en el manual de funciones del ente hospitalario, lo que quiere decir que correspondían al objeto social de la institución y como consecuencia debían ser realizadas por personal de planta.” (…) Se tiene que si bien el recurrente alega que no se precisó por parte de las testigos la fecha exacta de vinculación de la demandante a la entidad demandada, así como tampoco el elemento de la subordinación, revisado minuciosamente el expediente, concretamente los contratos, no puede desconocer la Sala que las mismas, constituían una necesidad administrativa permanente, pues, eran labores propias del rol que debía cumplir en la ESE y que exigía la permanecía en su puesto, labores que no podían ejercerse desde un lugar distinto, dado que en los contratos suscritos quedó consignado que la labor a desempeñar se realizaría en las instalaciones de la entidad.
Cabe resaltar, que si bien el H. Consejo de Estado, ha sido reiterativo en cuanto a que el cumplimiento de un horario per se no implica la existencia de una relación laboral entre las partes, pues, ello obedece a una coordinación; se tiene que las actividades asignadas a la demandante no podía realizarlas sino dentro del horario de atención de la entidad demandada.
Y es que la actora ejecutaba labores propias a la actividad misional de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, pues se desempeñó como auxiliar de enfermería de dicha entidad, labor esta que es intrínseca al objeto social de las Empresas Sociales del Estado, puesto que dicho cargo necesariamente debe existir de forma habitual y continua en esas entidades y así poder garantizar la correcta prestación de los servicios de salud.
Además, si bien no se allegó el manual de cargos de la entidad, que diera cuenta si el cargo de auxiliar de enfermería se encontraba previsto dentro de la planta de personal, es claro que este debió estar previsto en la planta de personal de la ESE como quiera que el mismo es una pieza importante para poder cumplir con el giro ordinario del área.
Empero, el hecho de haberse omitido el cumplimiento de un deber legal no es óbice para desconocer derechos laborales irrenunciables, como los que aquí se estudian. Así mismo, se tiene que dicha labor hacía necesaria su permanencia en las instalaciones de la entidad, desvirtuando así su autonomía e independencia en el ejercicio de labor contratada y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, providencia de 9 de junio de 2022, – Radicado N° 23001-23-33-000-2016-00300-01 (4513-2019).
Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 14 Así las cosas, se advierte por esta Colegiatura que conforme lo estableció el A quo, la contratación de la demandante se hizo de manera continua, observándose la prestación del servicio entre el 01 de septiembre de 2015 al 31 de enero de 2016 y entre el 18 de agosto de 2016 al 31 de julio de 2017, y la periodicidad para realizar las labores de auxiliar de enfermería bajo subordinación de un superior.
Así mismo, en el sub judice, tal como lo consideró el A quo, no se estructura el fenómeno prescriptivo respecto a los derechos reclamados, en razón a que la reclamación administrativa se realizó el 15 de junio de 2018, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizados los vínculos contractuales, esto es, el 31 de enero 2016 y el 31 de julio de 2017, y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación, por lo que, al realizar las operaciones aritméticas respectivas, no se configuró el fenómeno de la prescripción. Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, esto es, del 01 de septiembre de 2015 al 31 de enero de 2016 y entre el 18 de agosto de 2016 al 31 de julio de 2017, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
En virtud de lo anterior, atendiendo lo expuesto en precedencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. - Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, no hay lugar a condena en costas en la instancia, por cuanto el numeral 8 del dicho artículo señala que habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y en este entendido no existió actuación de la parte demandante en segunda instancia, por lo que la Sala se abstiene de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmese la sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído. Radicación Nº 23-001-33-33-007-2019–00014-01 15 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE