ESTABILIDAD LABORAL – De los empleados de libre nombramiento y remoción y prepensionados / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Fundamento normativo y jurisprudencial Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si el señor R.A.P.M tiene derecho a que la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo, le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro de la entidad con ocasión de la declaratoria de insubsistencia y hasta su reintegro ordenado mediante acción de tutela y, en consecuencia, si debe confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia. (…) Extracto: El articulo 125 de la Constitución Política señala que, por regle general, los empleados en los órganos y entidades estatales son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(…) Dicha ley establece que si bien no es necesario motivar la providencia que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, si se debe dejar la constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la hoja de vida del empleado. (…) De conformidad con lo anterior, resulta claro que la falta de anotación en la hoja de vida de las causas que dieron origen a la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción, no es un asunto que vicie la legalidad del acto, ni tampoco es un requisito para su eficacia, pues la única consecuencia que podría acarrea el no cumplimiento con este deber, es que quien tenía la obligación de hacerlo, incurriría en una falta disciplinaria.
(…) Así, entonces, en el caso de los empleados en cargos de libre nombramiento y remoción, para poder acceder a la protección por la calidad de preprensionados, deben demostrar que la declaratoria de insubsistencia afecto sus derechos fundamentos y sus expectativas de pensionarse, teniendo en cuanta que la protección solo aplica cuando le hagan falta semanas más no el requisito de edad.
(…) No obstante, la Sala se aparta de lo dispuesto por el A Quo en relación con la declaratoria de nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor R.A.P.M, pues según el juez de primera instancia, constituía una causal de nulidad el hecho de haber omitido realizar la anotación en la hoja de vida del demandante, las causas por las cuales tomó esa decisión. (…) Considera la Sala, entonces, que no se logró desvirtuar la validez del acto administrativo demandado, ya que el demandante no acreditó la calidad de prepensionado y, adicionalmente, la omisión en la anotación en la hoja de vida del actor acerca de los motivos por los cuales se declaró la insubsistencia, no es causal de nulidad, como lo dispuso el A Quo.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones incoadas por el señor R.A.P.M. Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE: RAFAEL AUGUSTO PORRA MACHADO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MARCO A. CARDONA DE MACEO RADICADO: 05001-33-33-004-2015-00493-02 PROCEDENCIA: JUZGADO CUARTO (4°) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 81 AP Tema: Estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción / REVOCA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), en la cual se concedieron las pretensiones de la parte demandante.
I.
ANTECEDENTES A. Hechos Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 3 El apoderado del demandante indicó que el señor Rafael Augusto Porra Machado fue nombrado en el cargo de subdirector científico, Código 072, Grado 02 de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo el 21 de noviembre de 2013.
Señaló que mediante Resolución núm. 277 del 3 de septiembre de 2014 se declaró la insubsistencia del demandante en el cargo que ocupaba a partir del 8 de septiembre del mismo año. Expresó que, debido a lo anterior, el demandante interpuso acción de tutela en contra de la E.S.E. demandada, la cual fue conocida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Maceo en primera instancia y por el Juzgado Penal del Circuito del mismo municipio en segunda instancia. Informó que ambos despachos accedieron a las pretensiones de la acción de amparo y ordenaron a la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo a que reintegrara al demandante al cargo que ocupaba, pero que negaron las solicitudes de orden de pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el accionante desde su retiro y hasta el momento del reintegro, pues ello debía ser debatido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adujo que, en cumplimiento de los fallos de tutela antes mencionados, se profirió la Resolución núm. 024 del 30 de enero de 2015, mediante la cual se dispuso el reintegro del demandante, pero sin disponer nada frente al pago de los salarios dejados de percibir. B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, el apoderado de la parte demandante solicitó: 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 277 del 3 de septiembre de 2014 expedida por el gerente de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona del Municipio de Maceo, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 4 demandante en el cargo de subdirector científico, Código 072, Grado 02 de la misma entidad. 2.
Que se declare que, para todos los efectos legales, no existió para el demandante, solución de continuidad en la prestación del servicio en el cargo que desempeñaba entre el 3 de septiembre de 2014 y el 30 de enero de 2015, fecha en la cual fue reintegrado a su cargo por mandato judicial, vía acción de tutela. 3. Que se ordene a la entidad demandada que reconozca y pague al demandante todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro. 4.
Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas en el fallo. 5. Que se ordene pagar en favor del demandante la suma de 100 SMLMV, a título de perjuicios morales debido a la congoja, dolor y sufrimiento que padeció el demandante como consecuencia de la desvinculación irregular. 6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y siguientes del CPACA.
C. Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamentos de derecho relacionó los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 13, 25, 46, 48, 47, 53, 122, 123 y 25 de la Constitución Política, los artículos 137, 138, 162 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En el concepto de violación indicó que en el presente caso los actos administrativos demandados no tuvieron en cuenta el denominado “retén social”, el cual, según la Corte Constitucional, es una protección laboral reforzada aplicable, entre otras personas, a aquellos servidores que, al momento de la liquidación de una entidad, estuviesen próximos a obtener la pensión de jubilación o vejez y que, en esa medida, no podían ser desvinculados de las entidades hasta tanto cumplieran los requisitos exigidos para la pensión. Indicó que el gerente de la entidad demandada desconoció la calidad de adulto mayor del demandante y la jurisprudencia referente a la protección que estos tienen debido a esa calidad.
Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 5 Expresó que, si bien es cierto que los actos administrativos que declaran la insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sí es una obligación de los representantes de las entidades dejar la constancia en la respectiva hoja de vida acerca del hecho y las causas que ocasionaron la remoción del funcionario y del cargo, exigencia que no cumplió en el caso del demandante el gerente de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo contestó la demanda e indicó que, si bien es cierto que en el centro de salud se estaba llevando a cabo un proceso de reorganización, rediseño y modernización, en virtud de un convenio suscrito con el Departamento de Antioquia, ello solo implicaba la prohibición de crear nuevos cargos, más no significaba que dentro de la planta de personal no se pudieran hacer cambios.
Señaló que el cargo que tenía el demandante era un empleo de libre nombramiento y remoción, de tal forma que no era necesaria su motivación, toda vez que correspondía a un acto de ejecución propio de una facultad discrecional que le asistía al gerente como nominador de la entidad. Expresó que de conformidad con la información laboral del señor Rafael Augusto Porra Machado que reposaba en la entidad demandada, este tenía 16 años y 4 meses de servicio entre el sector privado y el sector público, de donde no se podía inferir que tuviera requisitos para acceder a la pensión, pues solo hasta la presentación de la acción de tutela, el demandante anexó nueva documentación donde presuntamente sí cumplía con el tiempo para acceder a esta prestación. Manifestó que el demandante nunca le informó a la E.S.E. demandada acerca de la calidad de prepensionado, pues ello solo fue alegado al momento de su desvinculación. III.
LA SENTENCIA APELADA Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 6 El Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el gerente de la E.S.E. sí tenía la obligación de plasmar en la hoja de vida del servidor público las razones por las cuales se desvinculaba, lo cual no se cumplió en el presente caso.
En la misma sentencia se indicó que no se acogía el cargo de que se hubieren infringido normas superiores, al desvincular al demandante en su condición de prepensionado, pues según los documentos aportados al proceso de tutela, para la fecha de desvinculación del actor, este ya había adquirido el estatus pensional. IV. APELACIÓN El apoderado de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo, apeló la sentencia de primera instancia e indicó que no estaba de acuerdo con la conclusión a la cual llegó el A Quo, pues según la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los empleados de libre nombramiento y remoción no tienen estabilidad laboral en el cargo, ya que la permanencia de los mismos depende de la facultad discrecional y hasta política del nominador, de tal forma que, en el caso bajo análisis, como el demandante ocupaba un cargo de dirección, confianza y manejo, no se necesitaba motivar su desvinculación. Indicó que no se logró demostrar que la desvinculación del demandante obedeciera a razones distintas al mejoramiento del servicio a cargo de la entidad, lo cual era una carga de la prueba del demandante y que no se cumplió en el presente caso.
Señaló que el juez de primera instancia utilizó como fundamento para tomar la decisión apelada, una sentencia proferida por el Consejo de Estado en el año 2017, la cual estableció un requisito adicional para desvincular a los empleados de libre nombramiento y remoción (anotación en la hoja de vida), el cual no existía para la fecha en que fue proferido el acto administrativo de insubsistencia. Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 7 Igualmente, expuso que se dio una interpretación errónea de la sentencia del Consejo de Estado, toda vez que lo exigido por esta es que se debe agregar el acto de insubsistencia a la hoja de vida del empleado, más no que se haga una explicación de los motivos de la desvinculación. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado del señor Rafael Augusto Porra Machado, alegó de conclusión en segunda instancia y reiteró que en el caso del actor aplicaba una discrecionalidad restringida, ya que si bien no se requería motivación del acto administrativo que declaró insubsistente al demandante, sí le era exigible a la entidad accionada hacer constar en la hoja de vida los hechos y razones que originaban dicha desvinculación. Solicitó que se confirmara el fallo apelado, ya que en el caso bajo análisis lo que ocurrió fue una actuación discriminatoria y caprichosa en contra del accionante como empleado de libre nombramiento y remoción. El apoderado de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo, alegó de conclusión en segunda instancia y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada relacionados con la presunta indebida interpretación del precedente judicial utilizado por el A Quo para resolver el caso concreto.
VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en el presente asunto. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del veintinueve (29) de Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 8 junio de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por el señor Rafael Augusto Porra Machado en contra de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Rafael Augusto Porra Machado tiene derecho a que la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo, le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro de la entidad con ocasión de la declaratoria de insubsistencia y hasta su reintegro ordenado mediante acción de tutela y, en consecuencia, si se debe confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia. Para establecer lo anterior, se deberá determinar si el acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Rafael Augusto Porra Machado fue proferido con violación de las normas en que debía fundarse. 3.
Acerca de la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política señala que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades estatales son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En desarrollo del anterior artículo, se expidió la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, ley que en el artículo 1º, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 9 cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” El artículo 5º de la citada norma señala qué criterios se deben tener en cuenta para considerar qué empleos deben ser de libre nombramiento y remoción, ateniendo a los diferentes niveles organizacionales de las entidades allí enunciadas.
Frente a las causales de retiro del servicio, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, estableció: “ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Subraya fuera de texto) La anterior disposición constituye una excepción al deber de motivar los actos administrativos; sin embargo, debe ser ejercida dentro de ciertos límites, como lo es el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que señala que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
En relación con este tipo de empleo, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, dispone: “ARTÍCULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 10 Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” Dicha norma establece que, si bien no es necesario motivar la providencia que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, sí se debe dejar la constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la hoja de vida del empleado.
La expresión “sin motivar la providencia” contenida en el anterior artículo, fue demandada ante la Corte Constitucional; sin embargo, esta Corporación declaró exequible tal disposición mediante Sentencia C-734 de 2000 con base en los siguientes argumentos: “9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro.
Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público.
Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad.
No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.
No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.” Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 11 Ahora, frente a la anotación que se debe hacer en la hoja de vida de la persona y la posible invalidez del acto de insubsistencia en caso de no realizarse, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 20221, dispuso: “Así mismo, esta Corporación ha concluido que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.
En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.
En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.” Esta posición ya había sido adoptada anteriormente en sentencia del 25 de febrero de 20212, en la cual el Consejo de Estado indicó lo siguiente: “Ahora bien, esta Corporación ha señalado que la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber3.
Luego, en el evento en que no se deje la constancia en la respectiva hoja de vida, el servidor puede solicitar a la administración que proceda a cumplir con el contenido del Artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pero su ausencia no constituye un vicio del acto administrativo en el que se adoptó la decisión. En consecuencia, pese a que en el caso concreto no se dejó constancia en la hoja de vida de cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la remoción, ya que, como se evidencia en las pruebas que obran el expediente, con posterioridad a la expedición del Decreto 160 de 2016 tan solo se adjuntó la Resolución 131 de 9 de febrero de 201614 en la que se liquidaron las prestaciones sociales definitivas de Luz Miryam Díaz, ello no da lugar a 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000 2342 000 2012 00683 01 (2659-2014) 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814-18) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de octubre de 2016, expediente 2310-11, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 12 la nulidad del acto administrativo demandado, pues así lo ha señalado esta sala, tal como se expuso anteriormente.” De conformidad con lo anterior, resulta claro que la falta de anotación en la hoja de vida de las causas que dieron origen a la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción, no es un asunto que vicie la legalidad del acto, ni tampoco es un requisito para su eficacia, pues la única consecuencia que podría acarrear el no cumplir con este deber, es que quien tenía la obligación de hacerlo, incurriría en una falta disciplinaria. 4.
Estabilidad laboral de los prepensionados en los cargos de libre nombramiento y remoción Frente a la protección de los prepensionados, entendiendo por estos aquellas personas que están vinculadas laboralmente al sector público o privado y que están próximas a acreditar los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez (edad y semanas cotizadas), la Corte Constitucional en Sentencia SU-003 de 20184, señaló lo siguiente: “58.
La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.” Frente a lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de febrero de 2021, ya citada en el anterior acápite, indicó lo siguiente: 4 M.P. Carlos Bernal Pulido Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 13 “Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de especial protección, pero dicha circunstancia no impide el ejercicio de la potestad discrecional de remoción. Recientemente, en la sentencia del 12 de julio de 20185 esta Sala afirmó que la condición de prepensionado no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pero se debe analizar la afectación de derechos fundamentales.
Además, se puso de presente que la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro del trabajador, sino que se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.
En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.
Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión.” Así, entonces, en el caso de los empleados en cargos de libre nombramiento y remoción, para poder acceder a la protección por la calidad de prepensionados, deben demostrar que la declaratoria de insubsistencia afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse, teniendo en cuenta que la protección solo aplica cuando le hagan falta semanas, más no el requisito de la edad. 5.
El caso concreto El señor Rafael Augusto Porra Machado actuando a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución núm. 277 del 3 de septiembre de 2014, expedida por el gerente de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona del Municipio de Maceo, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de subdirector científico, Código 072, Grado 02 de la misma entidad.
El A Quo accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que el gerente de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona del Municipio de Maceo, había expedido el acto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de julio de 2018, expediente 2658-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 14 administrativo demandado con violación de las normas en que debía fundarse, toda vez que no plasmó en la hoja de vida del demandante los motivos por los cuales se declaró la insubsistencia. El apoderado de la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona del Municipio de Maceo apeló la sentencia de primera instancia e indicó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción, no es necesario motivar la decisión, pues estos no gozan de estabilidad laboral en el cargo.
Señaló que el juez de primera instancia utilizó como fundamento para tomar la decisión apelada, una sentencia proferida por el Consejo de Estado en el año 2017, la cual estableció un requisito adicional para desvincular a los empleados de libre nombramiento y remoción (anotación en la hoja de vida), el cual no existía para la fecha en que fue proferido el acto administrativo de insubsistencia, además de que interpretó de forma errónea esa sentencia, pues lo exigido por esta es que se agregue el acto de insubsistencia a la hoja de vida del empleado, más no que se haga una explicación de los motivos de la desvinculación. Ahora, para resolver el caso concreto, ha de indicarse que, para la fecha en la cual el señor Rafael Augusto Porra Machado fue desvinculado de la entidad demandada, este ostentaba el cargo de subdirector científico, Código 072, Grado 02 en la E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo, el cual correspondía a un empleo del nivel directivo6 en una empresa social del Estado y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción en los términos del artículo 5º de la Ley 909 de 2004.
Se comparte el análisis realizado por el A Quo en relación con que el señor Rafael Augusto Porra Machado no tenía la calidad de prepensionado, toda vez que, según las certificaciones laborales allegadas al expediente, visibles a folios 238 y siguientes del cuaderno denominado “Respuesta exhorto No. 73”, se puede observar que posiblemente cumplía con los requisitos de edad y semanas para la pensión, en tanto tenía más de 24 años de servicios para la fecha de desvinculación (3 de septiembre de 2014) y además 6 Ver folio 290 del cuaderno denominado “Respuesta exhorto No. 73” Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 15 tenía 60 años, pues nació el 14 de agosto de 1954 (le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto para el 1° de abril de 1994, se encontraba vinculado a una entidad territorial).
No obstante, la Sala se aparta de lo dispuesto por el A Quo en relación con la declaratoria de nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Rafael Augusto Porra Machado, pues según el juez de primera instancia, constituía una causal de nulidad el hecho de haber omitido realizar la anotación en la hoja de vida del demandante, las causas por las cuales tomó esa decisión. Al respecto, de conformidad con lo establecido en la normatividad y la jurisprudencia aplicable al presente caso y reseñada en acápites anteriores, dicha omisión no le resta validez ni eficacia al acto de declaratoria de insubsistencia, pues solo, eventualmente, podría constituir una falta disciplinaria de quien deba realizar esta anotación, pero, se repite, no genera la nulidad del acto de desvinculación. Considera la Sala, entonces, que no se logró desvirtuar la validez del acto administrativo demandado, ya que el demandante no acreditó la calidad de prepensionado y, adicionalmente, la omisión en la anotación en la hoja de vida del actor acerca de los motivos por los cuales se declaró la insubsistencia, no es causal de nulidad, como lo dispuso el A Quo.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones incoadas por el señor Rafael Augusto Porra Machado. 6. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 16 En aplicación de la anterior remisión, se debe aplicar el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que se revocó totalmente la sentencia de primera instancia, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN- administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO CUARTO (4°) ADMINISTRATIVO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), presentada por el señor RAFAEL AUGUSTO PORRA MACHADO en contra de la E.S.E. HOSPITAL MARCO A. CARDONA DE MACEO y, en su lugar, NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 17 SEGUNDO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta núm. 54 Los Magistrados. JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento parcial de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTADA PRADA Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral DEMANDANTE: Rafael Augusto Porra Machado DEMANDADO: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo RADICADO: 05001-33-33-004-2015-00493-02 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.
Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 19 el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.
La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 20227, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 20168, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto). 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 13001-23-33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas.
Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 20 Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).
En providencia de la misma fecha9, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.
En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05001-33-33-004-2015-00493-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Rafael Augusto Porra Machado Demandado: E.S.E. Hospital Marco A. Cardona de Maceo 21 causación de gastos ordinarios.
Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO