REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Popular Radicado: 85001-3333-003-2021-00215-03 Demandante: Procurador 182 Judicial I Administrativo de Yopal Demandado: Instituto Financiero de Casanare, Asociación Tierras y Empleo “ASOTIEM” Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS CUANDO LA CONDUCTA VULNERANTE ES UN ACTO ADMINISTRATIVO O UN CONTRATO/CON LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO SE TRASGREDIERON LOS DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL PATRIMONIO PÚBLICO.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Tierras y Empleo “ASOTIEM” contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones (pág 5 - consecutivo 01- cuaderno ppal.) - Que se declaren vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de la suscripción de los contratos de cuentas en participación 0121 de 2005 y 078 de 2006 y con la liquidación de 20 de junio de 2019 realizada entre William Jaimes Ávila obrando como gerente del IFC y Julio Martín Arciniegas Chacón representante legal de ASOTIEM.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 2 -Como consecuencia de la vulneración de los derechos colectivos, solicita se suspendan los efectos jurídicos derivados de la suscripción de los contratos 0121 de 2005 y 078 de 2006, así como de su acta de liquidación. -Que se proteja el patrimonio público por parte del operador judicial, de tal manera que se establezca el corte de cuentas real atendiendo el monto de las inversiones y de las obligaciones de las partes dentro de los contratos de cuentas en participación materia de la acción popular. 1.2.
Hechos de la demanda (pág 1 a 5 - consecutivo 01- cuaderno ppal.) 1.2.1. El Instituto Financiero de Casanare, es una entidad de derecho público del nivel departamento, descentralizada por servicios, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado que tiene por finalidad brindar herramientas que permitan el acceso al capital para la población del departamento de Casanare. 1.2.2.
Señala, que se suscribió entre el Instituto Financiero de Casanare y la empresa Asociación Tierras y Empleo ASOTIEM el contrato de cuentas en participación No. 121 de 11 de noviembre de 2005, en el que se pactó como objeto: “el propietario hace entrega al IFC como cuerpo cierto del inmueble rural descrito e identificado en la cláusula anterior, para que este efectúe autónoma y directamente o a través de terceros el establecimiento, manejo y aprovechamiento de doscientas hectáreas, todo de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas en el plan de establecimiento y manejo forestal (PEMF) preparado de común acuerdo con el propietario y presentado por el IFC a CORPORINOQUIA, para el predio descrito, en el cual hace parte integral del presente contrato y conforma un todo jurídico con el mismo.
El IFC manejará el bosque de acuerdo a los objetivos de producción propuestos en el respectivo plan del predio.
PARÁGRAFO: La entrega material que hace el propietario al IFC es a título de tenencia, pero conservando el primero la custodia del bien y exclusivamente para adelantar labores relacionadas con la reforestación anunciada, por lo tanto, las labores de vigilancia, así como la conservación del estado de las cercas corresponden exclusivamente al PROPIETARIO.
En el caso que se presenta alguna perturbación y que sea de conocimiento del IFC, este dará aviso inmediato al propietario, para que actúe en defensa de sus derechos, ejerciendo a su costa las acciones legales, judiciales, administrativas y de policía a que haya lugar. El IFC colaborará con el PROPIETARIO suministrando información y documentación de las acciones.
El IFC reconoce el dominio pleno del PROPIETARIO sobre el inmueble.” 1.2.3. En la cláusula tercera se determinó que el contrato tendrá una duración de 12 años contados a partir de la firma del negocio jurídico, de estos el IFC tendrá 1 año para reforestar el área neta del proyecto. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 3 1.2.4.
En la cláusula décima segunda se pactó: “PARTICIPACIÓN. De cualquier producido por el bosque, entendiéndose que el IFC no se obliga a resultados concretos, el PROPIETARIO participará con el 70% y el IFC con el 30% de la utilidad neta, es decir, una vez descontados de los ingresos los costos de inversión realizada por el IFC y actualizado a valor presente del momento de realizar la liquidación, con base en los índices de inflación para cada año según lo certificado por el DANE…” Según la cláusula VIGÉSIMA del acuerdo, este contrato se pactó con una cuantía indeterminada pero determinable. 1.2.5.
El IFC suscribió el 19 de mayo de 2006 el contrato de cuentas en participación No. 078 con la ASOCIACIÓN TIERRA Y EMPLEO ASOTIEM, cuyo objeto fue: “El propietario hace entrega al IFC como cuerpo cierto del inmueble rural descrito e identificado en la cláusula anterior, para que este efectúe autónoma y directamente o a través de terceros el establecimiento, manejo y aprovechamiento de las plantaciones forestales comerciales en VEINTE (20) Has, todo de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas en el plan de establecimiento y manejo forestal (PEMF)
PARÁGRAFO 1: El PEMF es elaborado de común acuerdo a los objetivos de producción propuestos en el respectivo plan del predio.
PARÁGRAFO 2: El IFC reconoce el dominio pleno de EL PROPIETARIO, sobre el inmueble; la entrega material que hace EL PROPIETARIO al IFC es a título de tenencia, pero conservando el primero la custodia del bien y exclusivamente para adelantar labores relacionadas con la reforestación anunciada, por lo tanto, las labores de vigilancia, así como las de conservación del estado de las cercas corresponden exclusivamente al PROPIETARIO.
En el caso que se presente alguna perturbación y que sea de conocimiento del IFC este dará aviso inmediato al PROPIETARIO, para que actúe en defensa de sus derechos ejerciendo a su costa las acciones legales judiciales, administrativas y de policía a que haya lugar. El IFC colaborará con el PROPIETARIO suministrando la información y documentación de las acciones” 1.2.6.
En la cláusula décima segunda se pactó: “PARTICIPACIÓN. De cualquier producido por el bosque, entendiéndose que el IFC no se obliga a resultados concretos, el PROPIETARIO participará con el 70% y el IFC con el 30% de la utilidad neta, es decir, una vez descontados de los ingresos los costos de inversión realizada por el IFC y actualizado a valor presente del momento de realizar la liquidación, con base en los índices de inflación para cada año según lo certificado por el DANE…” Según la cláusula VIGÉSIMA del acuerdo, este contrato se pactó con una cuantía indeterminada pero determinable. 1.2.7.
Mediante oficio de 07 de septiembre de 2021, el gerente del IFC presentó respuesta a requerimiento planteado por la Procuraduría accionante, en esta estableció el monto de los valores invertidos por el IFC en los contratos de cuentas en participación 121 de 2005 y 78 de 2006, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 4 indicando que el total de recursos comprometidos asciende a $1.388.916.880; sin embargo, deben descontarse $173’055.914 por concepto de deterioros y como ingresos recibidos por el IFC en el año 2016 por la venta de madera.
De esta forma, en la actualidad el monto del saldo de inversiones asciende a $1.215’860.966.9 1.2.8. El señor William Jaimes Ávila obrando como Gerente del IFC y Julio Martín Arciniegas Chacón, representante legal de ASOCIACION TIEERA Y EMPLEO – ASOTIEM, procedieron a liquidar de común acuerdo el día 20 de junio de 2019 los contratos de cuentas en participación 121 de 2005 y 078 de 2006, estableciendo que en la cláusula primera: “El IFC cancelará a ASOTIEM la suma de QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($525’000.000) como participación de la venta del material vegetal sin descuento, a través de cinco pagos iguales cada uno por valor de CIENTO CINCO MILLONES DE PESOS ($105’000.000) en las fechas que se establecen en la siguiente tabla: Pago No. Valor Fecha de pago 1 $105.000.000 19 de julio de 2019 2 $105.000.000 19 de octubre de 2019 3 $105.000.000 19 de enero de 2020 4 $105.000.000 19 de abril de 2020 5 $105.000.000 19 de julio de 2020 Los pagos los realizará el IFC a la cuenta de ahorro No. 01194932801 de BANCO COLOMBIA titular ASOCIACIÓN TIERRA Y EMPLEO.
En caso de que el IFC no cumpla con el pago en el término pactado se suspenderá la explotación del material vegetal y se entiende que el IFC renuncia al derecho de explotación y comercialización, y dará lugar para que ASOTIEM inicie las acciones judiciales pertinentes derivadas de incumplimiento”. 1.2.9. En la cláusula tercera del acta en mención se pactó: “El IFC, en un término máximo de un año fruto de la explotación de la madera, derivada de los contratos cuentas en participación 0121 de 2015 y 078 de 2006, levantará la prenda abierta sin límite de cuantía sobre el vuelo forestal otorgada como garantía al IFC por parte de ASOTIEM, según lo pactado en la cláusula décima quinta de los contratos cuentas en participación señalado”. 1.2.10.
En el numeral cuarto se estableció: “El plazo máximo que tiene el IFC para explotar el material vegetal del terreno será el día 19 de julio de 2020, en caso de no realizar la explotación en este término, se entenderá que el IFC renuncia al derecho de explotar el material vegetal del predio, quedando dicho material a disposición de ASOTIEM…”. 1.2.10.
En el numeral SÉPTIMO se indicó: “el IFC declarará a PAZ Y SALVO a ASOTIEM por todo concepto derivado de las obligaciones de los contratos cuentas en participación 0121 de 2005 y 078 de 2006, y renuncia a cualquier reclamación ante Tribunal de Arbitramento de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 5 la Cámara de Comercio de Casanare o jurisdicción ordinaria con la suscripción de la presente liquidación. La presente liquidación presta mérito ejecutivo, en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones pactadas por las partes”. 1.2.12.
A través de oficio 202102083 de 11 de agosto de 2021, el gerente del IFC dio respuesta a interrogantes planteados mediante derecho de petición sobre los soportes del acta de liquidación antes referida, indicando lo siguiente: “Frente a la petición relacionada en el numeral 2, se informa que no se contó con disponibilidad presupuestal.
De los análisis financieros realizados para adelantar la liquidación de los contratos No. 121 de 2005 y 078 de 2006, solo se cuenta con lo consignado en el acta de liquidación de fecha 20 de junio de 2019 suscrita entre el INSTITUTO FINANCIERO DE CASANARE IFC y ASOCIACIÓN DE TIERRA Y EMPLEO ASOTIEM”. 1.2.13. Mediante oficio 2021020920 de 02 de septiembre de 2021, el IFC aclaró a la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa el inventario de las especies existentes en los lotes, indicando que no tienen dato a la fecha; no obstante, con corte a 2016 las especies ascienden a un total de $1.537’478.250.
Se aclaró igualmente por el Instituto que no realizaron actividades de aprovechamiento de la madera dentro del término concedido en el acta de liquidación, debido a lo siguiente: “a) El plazo … corresponde a trece meses, período de tiempo que técnica y operativamente es inviable para adelantar el aprovechamiento de una plantación forestal de aproximadamente 200 hectáreas; b) el factor climático en la región se presenta cuatro meses de período seco y ocho meses de lluvias, lo cual limita el ingreso de vehículos de carga pesada al predio, permitiendo la operación solamente durante un período de cinco a seis meses. -Sumado a esto, las vías internas del predio presentan restricciones para el ingreso de vehículos de carga pesada durante los meses de lluvia, ya que estas presentan la calidad de servidumbre, sirviendo como vías de acceso a varios predios vecinos; c) el IFC ha realizado varias gestiones para la comercialización del cultivo, sin embargo no se ha logrado concretar venta alguna debido a los proponentes compradores solicitan plazos de cuatro a seis años; d) la falta de interés por parte del contratista en la formalización de contratos de comercialización de la madera; e) las restricciones y el confinamiento generado por la pandemia han afectado en gran medida todas las actividades económicas”. 1.2.14.
Según el panorama actual de la ejecución de los contratos de cuentas en participación suscritos entre el IFC y ASOTIEM, la entidad estatal comprometió recursos públicos por un valor superior a los mil trescientos millones de pesos para favorecer a un particular, sin que se adelantara un TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 6 proceso de selección objetivo, así como tampoco se respetó el principio de planeación en la contratación para establecer el porcentaje de participación a favor de cada uno de los contratantes. 1.2.15.
El acta de liquidación resulta contraria a derecho, por cuanto modifica el alcance de las obligaciones contractuales, estableciendo la posibilidad que ASOTIEM sea beneficiaria del 100% de la inversión, desconociendo las cláusulas del contrato de cuentas en participación, más quinientos veinticinco millones que el IFC debe pagarle en efectivo. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación (pág 6 a 16 - consecutivo 01- cuaderno ppal.) Señala, que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, no es viable jurídicamente que el juez administrativo decida sobre la legalidad de los contratos estatales, esto en razón a que no posee competencia para declarar la nulidad de negocios jurídicos o actos administrativos, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 144 ibidem; pero que ello no impide que el juez popular determine la suspensión de los efectos de los contratos y de los actos administrativos cuando con estos se vulneren derechos colectivos.
Indica, que con la suscripción de los contratos de cuentas en participación y con el acta de liquidación de los mismos se desconocieron los principios de la contratación estatal, con vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues precisa que la Ley 80 de 1993, consagra la definición de entidad estatal, estableciendo en su artículo 2 que para los efectos de dicha norma, se debe entender como tal a toda entidad, independiente de su denominación, en la cual el Estado tenga una participación accionaria mayoritaria.
Por lo tanto, el IFC se enmarca dentro de la categoría de entidad estatal para efectos de contratación ya que el 100% de sus recursos son estatales, por lo tanto, los actos jurídicos generadores de obligaciones en los que intervenga tendrán la connotación de contratos estatales. Sostiene que los acuerdos negociales de cuentas en participación, debieron estar precedidos de los respectivos estudios previos y del respeto absoluto de los principios de selección objetiva, transparencia y planeación. Pero que al consultar las carpetas remitidas por la entidad accionada, el Ministerio TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 7 Público verifica preliminarmente que no se realizó por parte del IFC los estudios previos suficientes para determinar cómo se seleccionarían los beneficiarios del proyecto, en tal sentido ASOTIEM resultó adjudicataria de importantes recursos públicos, sin que se demuestre la objetividad para escogerla como destinataria de las inversiones y, adicionalmente, no se determinó el análisis de los costos proyectados que debe sopesarse con la participación en el proyecto del IFC y del propietario de los terrenos, por lo cual el valor estimado del contrato no se encuentra estructurado de manera que se respete el principio de planeación y menos aún el valor que va a recibir ASOTIEM (Inicialmente el 70 % de las utilidades) Resalta que atendiendo los documentos remitidos por el IFC, ASOTIEM no realizó ningún tipo de inversión sobre el terreno y pese a ello, si se encuentra favorecida con el 100% de las especies forestales que suman un valor aproximado de $1.500.000.000 y adicionalmente según el acta de liquidación es beneficiaria de $500.000.000 en efectivo que deben ser desembolsados; es decir, la entidad pública está perdiendo más de $2.000.000.000 fruto del contrato suscrito y el acta de liquidación de común acuerdo.
Argumenta que se está favoreciendo con recursos públicos de manera irregular, a un particular sin que exista ningún tipo de justificación, pues al revisar los contratos de cuentas en participación y su acta de liquidación se evidencia que el IFC terminó donando la totalidad de especies forestales, cultivadas con recursos públicos y, adicionalmente, le quedó debiendo a ASOTIEM más de $500.000.000 adicionales.
Con ello no solo de causa un agravio al patrimonio público como derecho colectivo, sino que, se atenta flagrantemente contra la moralidad administrativa. De igual manera, aduce que el valor de $525.000.000 determinado a cancelar por el IFC a favor del contratista no parece contar con el debido respaldo técnico, jurídico ni financiero para justificar la erogación de la entidad pública a favor del particular, con ello indudablemente se afectaría el derecho colectivo al patrimonio público y, se justifica la intervención del juez constitucional para que a través de sus órdenes se reconduzca la actuación dentro del cauce de la legalidad y del respeto de las garantías de carácter colectivo.
Finalmente, las modificaciones que se introducen TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 8 con la suscripción del acta de liquidación al alcance de las obligaciones de los contratos de cuentas en participación no cuentan tampoco con el debido análisis que permita establecer su respeto por los principios de la contratación. En dicha acta se establecen en todo momento obligaciones a cargo del IFC, además de renuncias a derechos consagrados en los acuerdos negociales. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. Instituto Financiero de Casanare (Consecutivo 18- cuaderno ppal.) La entidad a través de apoderada judicial, refirió que el INSTITUTO FINANCIERO DE CASANARE - IFC es una entidad de gestión económica del orden departamental, con régimen de empresa industrial y comercial del estado, vinculada a la Secretaría de Agricultura y Ganadería del Departamento creada mediante Decreto 107 de 1992 y reestructurada mediante el Decreto 0073 de 2002.
Afirma que son ciertos los hechos expuestos en la demanda, precisando que el IFC comprometió $1.300.000.000 en los contratos de cuentas en participación No. 0078 de 2006 y 121 de 2005 suscritos con ASOTIEM, sumas que no ha podido recuperar. Manifiesta, que la actual administración del IFC al evidenciar las serias falencias de la liquidación de los contratos referidos adelantó las acciones pertinentes como lo fue formular las denuncias correspondientes tanto a Contraloría como Fiscalía y por otra parte instauro demanda de nulidad absoluta en busca de evitar el grave perjuicio al patrimonio del Estado. 1.4.2.
Asociación Tierras y Empleo - ASOTIEM (Consecutivo 19- cuaderno ppal. Manifestó que para la realización de los contratos en cuentas de participación citados no se buscó favorecer a un particular; puesto que, según su personería jurídica, las funciones del IFC, en su condición de empresa industrial y comercial del Estado de orden departamental, promueve proyectos en la región con el fin de impulsar la economía local y generar una utilidad con el pago de los intereses; de igual modo, también suscribía contratos de cuentas en participación con personas de la región con el fin de impulsar la economía local y generar utilidades con la venta del material que se pretendía explotar.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 9 Adicionalmente, el contrato cuentas en participación suscrito por las partes, consistió en que ASOTIEM ponía a disposición un terreno y el IFC realizaría la siembra, mantenimiento y comercialización del material vegetal, últimas dos actividades incumplidas por el IFC.
Afirma que los porcentajes de participación no cambiaron ni fueron alterados arbitrariamente en el acta de liquidación, ya que el valor que se estipuló en esta corresponde no solo a los porcentajes convenidos, sino también a la reparación e indemnización por parte del IFC derivado del incumplimiento que conllevó a generar graves perjuicios a ASOTIEM y que fueron reconocidos por el IFC, pues precisa que si el contrato se hubiera ejecutado de forma correcta, se debía realizar su liquidación de acuerdo a los porcentajes determinados en dicho documento; sin embargo, ante el reiterativo incumplimiento del IFC se presentó demanda de incumplimiento ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Casanare, donde se liquidaron los perjuicios por lucro cesante y el cobro de la cláusula penal por un valor total de $2.230.198.590, oportunidad en la cual se demostró objetivamente el incumplimiento del IFC, entidad que llegó a un acuerdo para evitar un detrimento tan alto y por ende liquidó los contratos por la suma de $525.000.000.
Solicita que se niegue la totalidad de las pretensiones, debido a que ni en los hechos de la demanda ni en las pruebas aportadas en la presente acción, se avizora la vulneración de un derecho colectivo, además sostiene que los contratos de cuentas en participación y su acta de liquidación corresponden a actos particulares y concretos suscritos entre una empresa industrial y comercial del departamento de Casanare como es el IFC y la asociación accionada, por tanto afirma que existe falta de competencia del juez popular en el presente caso, al existir proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria en el cual se debate la legalidad de los actos contractuales, siendo improcedente la acción promovida. 1.5.
Sentencia de primera instancia (Consecutivo 56- cuaderno ppal.) El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, señalando que el Instituto Financiero de Casanare – IFC es una empresa de gestión económica de carácter departamental sometida al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 10 régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado de acuerdo con lo establecido en el Decreto 107 de 27 de julio de 1992 modificado por el Decreto 0073 de 30 de mayo de 2002, además que el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 establece que las EICE son organismos creados por la Ley y autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones legales.
Refirió, que las EICE no están sometidas al Estatuto General de Contratación y por ende sus procedimientos contractuales tienen normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación, luego no tendrían porqué dar aplicación a las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993.
Señaló, que aunque la parte accionante manifestó que pudo existir una posible vulneración al derecho al patrimonio público al momento de establecer participación a favor de cada una de las partes, tal situación no se demostró pues el artículo 508 del Código de Comercio consagra que esta no estará sujeta a las solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles y que el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes, es decir, que existe libertad contractual en cuanto a la fijación de los términos del contrato, y a la forma de perfeccionamiento del mismo.
El Juzgado consideró que en tal sentido, la parte actora no logró demostrar que con los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 de 19 de mayo de 2006 se vulneraron los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público por lo tanto esta pretensión será negada. Ahora bien, en lo que respecta al acta de liquidación de 20 de junio de 2019 el a quo señaló el IFC se comprometió a pagar la suma de $525.000.000 a ASOTIEM como participación de la venta del material vegetal sin que se explique el origen de dicha suma como tampoco soporte que respalde la misma; que en dicha acta de liquidación se indicó que el IFC se encargaría de la explotación y comercialización del material vegetal en un término no TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 11 mayor a 1 año, cuando en el acta de 05 de agosto de 2016 ya se había pactado que el IFC adelantaba aprovechamiento forestal con un rendimiento promedio de 4-5 has/año, situación que no podía ser cumplida, pues el cultivo se encuentra ubicado en el municipio de Orocué y las vías internas del predio no permiten adelantar actividades de aprovechamiento durante época de lluvias, por tanto, la tala del cultivo podía durar de cuatro a cinco años de acuerdo a la capacidad operativa de las empresas que actualmente comercializan la madera del proyecto.
El Juzgado señala que en el numeral cuarto del acta de liquidación se reiteró que el plazo máximo que tenía el IFC para explotar el material vegetal del terreno sería el 19 de julio de 2020 y que si no se realizaba en tal lapso se entendería que el Instituto renunciaba al derecho de explotación quedando dicho material a disposición de ASOTIEM, con lo cual se cambiaron las condiciones de los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 de 19 de mayo de 2006.
La primera instancia advierte que, en el acta de liquidación el IFC adquirió nuevas obligaciones que no estaban contempladas dentro de los contratos referidos por cuanto que se estableció que el IFC realizaría el acopio del material explotado en los puntos seleccionados de común acuerdo por las partes, que el retiro del material se realizaría en el verano para evitar afectaciones a los predios producto de la entrada de maquinaria, que el material acopiado debía ser retirado a más tardar el 30 de diciembre de 2020, pues de no hacerlo para esa fecha se entendería que el IFC renunciaba al derecho de retirar el mismo quedando tal material a disposición de ASOTIEM, adicionalmente el IFC se comprometió a que un año levantaría la prenda abierta sin límite de cuantía sobre el vuelo forestal otorgado como garantía por parte de ASOTIEM, aunado a que la liquidación efectuada no contó con informe técnico y financiero que determinara el valor, las pérdidas, el precio de la inversión, el coste de las utilidades para las partes, siendo evidente que modificó las condiciones contractuales sin ningún tipo de sustento jurídico y presupuestal.
Así pues, consideró que la liquidación de los contratos de cuentas en participación 0121 de 2005 y 078 de 2006 vulneró el derecho a la moralidad administrativa, no solo porque cambió las condiciones establecidas en los TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 12 contratos, incumpliendo los requisitos legales y contractuales, sino porque impuso nuevas obligaciones al IFC, incluido, el pago de una suma de dinero, sin ningún tipo de soporte o estudio, pasando por alto la obligación de velar por el interés general y favoreciendo a un particular, quebrantó el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado con el respeto a los principios, valores y reglas constitucionales y legales que deben regir el cumplimiento de la función pública.
Así mismo, se evidenció la vulneración al patrimonio público por omisión de proteger los recursos públicos para que no sean apropiados por particulares como consecuencia de conductas contrarias a derecho. En virtud de lo anterior, el Juzgado resolvió suspender los efectos del acta de liquidación de 20 de junio de 2019, porque encontró demostrada la transgresión a los derechos colectivos referidos, advirtiendo que tal orden se emite mientras la Jurisdicción Ordinaria define su legalidad en virtud del proceso judicial que cursa en el cual se demanda su nulidad.
No se pronunció respecto del proceso ejecutivo iniciado por ASOTIEM en contra del demandado el IFC, toda vez que el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, informó que mediante providencia de fecha 25 de abril de 2022, se dejó sin valor ni efecto alguno el auto que libró mandamiento de pago contra IFC dentro del proceso ejecutivo, debido a que “(…) el acta de liquidación con base en la cual se libró el mandamiento de pago contiene un acuerdo conciliatorio que no solo no fue aprobado por el Comité de Conciliación del IFC, sino que además resulta lesivo al patrimonio público, toda vez que en el informe de 22 de mayo de 2017 se señala que el valor de la producción derivada de la ejecución de los contratos en cuestión, corresponde a $1.535.223.000, y en el informe de 09 de septiembre de 2016 se indica que los costos de inversión ascienden a $1.388.916.881, lo que supone una utilidad esperada de $146.306.119, de manera que no podría liquidarse los contratos estableciendo la suma de $525.000.000 a favor ASOTIEM, quien según la operación realizada, el 70% que le corresponde solo sería de $102.414.283, sin tener en cuenta además los costos que implica la cosecha de la madera, los cuales sería a cargo de las partes en proporción a su participación” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 13 El a quo conminó a las partes para que realizaran un nuevo corte de cuentas que ponga fin a los litigios causados y que atienda a los términos pactados en los contratos de cuentas en participación No. 0121 de 11 de noviembre de 2005 y No. 078 de 2006.
Por lo relatado, el Juzgado de primera instancia resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “falta de competencia del juez popular por improcedencia de la acción popular contra actos particulares y concretos, y por existir proceso judicial ante el juez natural sobre la legalidad de los contratos y acta de liquidación demandados”, “inexistencia de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa” e “inexistencia de la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público” planteadas por la ASOCIACIÓN TIERRAS Y EMPLEO “ASOTIEM”.
SEGUNDO: Conceder el amparo constitucional a los derechos colectivos a la moralidad pública y al patrimonio público, vulnerados con el acta de liquidación de los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 del 19 de mayo de 2006, de fecha 20 de junio de 2019, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
“CUARTO: Suspender los efectos del acta de liquidación de los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 del 19 de mayo de 2006, de fecha 20 de junio de 2019, hasta que la jurisdicción ordinaria se pronuncie sobre la nulidad de la misma, proceso VERBAL DE NULIDAD ABSOLUTA que se tramita ante el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO, con radicado No. 850013103002-2021-00140-00, donde el demandante es el IFC y el demandado ASOTIEM.
Como consecuencia de esta suspensión, las disposiciones relativas a la administración del material vegetal contenidas en el acta de liquidación no podrán ser aplicadas, y su administración se regirá por lo dispuesto en los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 del 19 de mayo de 2006.
QUINTO: Conminar a las partes para que en ejercicio de la autonomía de la voluntad que gobierna las actividades contractuales, procedan a realizar un nuevo corte de cuentas que conlleve a un acuerdo de terminación de los litigios planteados, atendiendo a los términos establecidos en los contratos de cuentas en participación No. 0121 de 11 de noviembre de 2005 y No. 078 del 19 de mayo de 2006 8…)”
1.6. RECURSO DE APELACIÓN (Consecutivo 60- cuaderno ppal.) La Asociación Tierras y Empleo “ASOTIEM”, a través apeló el fallo de primera instancia, argumentando falta de competencia e improcedencia de la acción popular por tratarse de asuntos de carácter particular y concreto que atañen a la Jurisdicción Ordinaria, teniendo en cuenta que se promovió demanda de nulidad de los contratos y del acta de liquidación que cursa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 14 en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal, por lo cual se estaría resolviendo el asunto por dos jueces diferentes lo cual no es viable.
Afirma, que no existe vulneración a los derechos colectivos de moralidad administrativa ni patrimonio público, porque en razón al incumplimiento del IFC se procedió a liquidar los contratos de cuentas en participación No. 121 del 11 de noviembre de 2005 y No. 078 del 16 de mayo de 2006 por la suma $525.000.000, sin que se causara ningún detrimento patrimonial a la entidad, pues en todo caso los perjuicios habían sido tasados por un valor superior, aunado a que el IFC vendió la plantación en $990.000.000 lo cual desvirtúa el daño a la moralidad administrativa y presunto daño patrimonial.
Por lo anterior, solicita revocar los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la Asociación Tierras y Empleo “ASOTIEM” (C. 2da instancia – Consecutivo 06).
Dentro del término de ejecutoria el agente del Ministerio Público emitió concepto. 2.1. Concepto del Ministerio Público (Consecutivo 08- cuaderno segunda instancia) No está de acuerdo con lo argumentado por la parte recurrente, por cuanto el fin principal del presente medio de control es la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, en tal sentido ni la demanda promovida ni la sentencia impugnada pretenden inmiscuirse o sustituir facultades y poderes del juez natural de los contratos suscritos por las partes y si bien en la providencia apelada se ordenó la suspensión de los efectos del acta de liquidación de los contratos de cuentas en participación, dicha medida resulta acorde con las facultades del juez en la acción popular en aras de asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos afectados o amenazados.
Explica que la decisión adoptada en el fallo popular se enmarca dentro de las potestades legales y jurisprudenciales, no se está desconociendo la naturaleza de los contratos de cuentas en participación ni el principio de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 15 autonomía de la voluntad de las partes, principios que no pueden estar en contra de la ley y de la Constitución. Precisa, que el juez popular no tomó decisiones en cuanto a la legalidad de los contratos, pues su estudio se limitó a la posible afectación de los derechos e intereses colectivos alegados en la demanda.
En concepto del Ministerio Público, tanto en el recurso impetrado como dentro del debate procesal la parte hoy recurrente pretende traer argumentos que no son propios del presente medio de control, porque deben ser debatidos precisamente ante el juez natural de los contratos aludidos, toda vez que el fin y la esencia de la acción popular es totalmente ajena a los argumentos esbozados por dicha demandada, por lo tanto, como el tema de debate en la apelación se circunscribió a determinar si al juez popular le estaba dado tomar las medidas adoptadas, sí estaba legitimado para tomar dichas decisiones y en tal sentido solicita sea confirmada la sentencia de primera instancia. III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia del recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia del 14 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos: ¿se presenta falta de competencia del Juzgado Administrativo para fallar de fondo suspendiendo los efectos del acta de liquidación de los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 del 19 de mayo de 2006, de fecha 20 de junio de 2019? En caso de que la respuesta sea adversa, ¿Se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, con ocasión de la liquidación de los contratos de cuentas en participación? TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 16 3.3 Tesis de la Sala Por disposición del inciso 2 del artículo 144 del CPACA, es posible solicitar la protección de derechos e intereses colectivos incluso cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, los cuales si bien no se pueden anular, sí permiten al juez popular adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o la vulneración endilgada.
En tal sentido, resulta procedente la acción popular y las órdenes impartidas por el a quo, como quiera que se concretan a la suspensión de los efectos de la liquidación de los mencionados contratos de cuentas en participación, sin que con ello se invada la órbita de competencia del juez natural respecto de la legalidad de tales actos, pues según lo explicó el Consejo de Estado en sentencia de 13 de febrero de 2018 las acciones judiciales son independientes y cada una propende por un fin diferente.
En cuanto al segundo problema jurídico, se advierte que en efecto con la expedición del acta de liquidación se transgredieron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, pues se modificaron las condiciones inicialmente pactadas sin el debido respaldo presupuestal, aunado a que se estipularon nuevas obligaciones a cargo del IFC que no se encuentran soportadas y exceden lo acordado por las partes en los contratos de cuentas en participación, lo cual resulta lesivo e injustificado. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1 De las acciones populares La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política es desarrollada por la Ley 472 de 1998, cuya finalidad se concreta a la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades, o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.
Al respecto los artículos 2 y 9 de la citada Ley, establecen que la acción popular es un medio de carácter preventivo, correctivo o restitutorio que tiene un trámite preferencial, cuya finalidad se concreta a hacer cesar el peligro, amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 17 La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de la naturaleza de la acción popular y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;
(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;
(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]” 1. (negrilla fuera del texto) En ese orden de ideas, el medio de control popular tiene una especial naturaleza que propende por el amparo de los derechos colectivos, que por vía constitucional constituye el mecanismo idóneo, pues escapa a la órbita del juez ordinario y relación con el carácter preventivo de las acciones populares, se ha establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente. 3.4.2.
Competencia del juez constitucional en acción popular El artículo 144 de la Ley 1437, establece que para la protección de los derechos o intereses colectivos, cuando su transgresión proviene de un contrato o acto administrativo, el juez popular puede adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración, sin que en uno u otro evento tenga la facultad de declarar la nulidad del acto o del contrato.
Al respecto, en sentencia T-443 de 2013 la Corte Constitucional resaltó la especialidad de las acciones populares, fundada en el carácter protector de los derechos e intereses colectivos, de la siguiente manera: 1 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 11 de julio 2013; expediente T-3768366 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Acción de tutela instaurada por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 18 “[…] Se debe tener en cuenta que las acciones populares poseen una estructura especial que las diferencias de los demás procesos litigiosos, en cuanto son un mecanismo de protección de los derechos colectivos, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero de los que al mismo tiempo son titulares cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.
En consecuencia, como director del proceso, el juez puede conminar, exhortar, recomendar o prevenir, a fin de evitar una eventual vulneración o poner fin a una afectación actual de los derechos colectivos que se pretenden proteger, sin que tal decisión constituya un capricho del juez constitucional. Es así como, un elemento esencial de las acciones populares es el carácter oficioso con que debe actuar el juez, sus amplios poderes y con miras a la defensa de los derechos colectivos. […]”2(Negrilla fuera de texto) La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 13 de febrero de 2018, estudia: “El objeto de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, que si bien tienen profundas repercusiones jurídicas, sociales y económicas, no están protegidos necesariamente por las acciones ordinarias mencionadas.
Su finalidad, por tanto, se aleja de la salvaguarda del orden jurídico abstracto. Si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato).
A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437(ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.
En este caso, pese a que desde la órbita del juez ordinario el acto sea considerado conforme al ordenamiento jurídico, podría suceder que el juez de la acción popular ordene la inaplicación, interpretación condicionada o suspensión de los efectos de aquel, total o parcialmente, mientras se supera la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se invoca.
Ambas decisiones lejos de ser contradictorias, son complementarias, porque cada juez actúa bajo una órbita, óptica, reglas y principios diferentes: el uno en sede de legalidad abstracta o subjetiva, mientras que el segundo en sede de protección de intereses y derechos colectivos. Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad.
Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación”3 (Negrilla fuera de texto) 2 Ibidem 3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 13 de febrero de 2018, radicado No. 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Actor: ANTONIO JOSÉ RENGIFO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA DE COLOMBIA (DIMAR) Y OTROS.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 19 3.4.3. De la moralidad administrativa A la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta una doble connotación, esto es, como principio de la función administrativa - Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3- y como derecho colectivo.
En el primer caso, como principio, orienta la elaboración normativa de rango constitucional y legal, a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico. En el segundo evento, como derecho o interés colectivo, es de naturaleza subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, la Corte Constitucional explica que el principio de moralidad en el ámbito de los deberes jurídicos de la administración pública está ligado al artículo 6 de la Constitución Política, según el cual los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes; los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Ello, significa que las personas de derecho privado que ejercen funciones públicas están obligadas a hacer solo lo que la ley permite, de manera que cuando en el desempeño de sus funciones desconocen preceptos normativos, están sobrepasando lo que por orden constitucional les está permitido ejecutar4. La jurisprudencia constitucional y de esta jurisdicción claras al indicar que la vulneración a la moralidad administrativa conlleva el quebrantamiento del principio de legalidad, y que, a través de este principio, se busca que las entidades públicas y privadas cumplan con los fines del Estado y la primacía del interés general, sobre el personal o de un tercero. Como derecho colectivo, busca proteger el patrimonio público, pues los ciudadanos esperan que quienes administran bienes públicos actúen con eficiencia y transparencia en la utilización de estos. 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-826 de 2013 Referencia: expediente D-9623; M.P: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA; Bogotá, 13 de noviembre de 2013. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 20 3.4.3. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público Sobre este tópico, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de abril de 2016, señala: “La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.”5 En ese orden de ideas, la defensa del patrimonio público estudia dos presupuestos: i) la existencia de un bien o conjunto de bienes de propiedad del Estado y ii) el análisis de la gestión de ese patrimonio, de tal manera que, si ésta se hace de forma irresponsable o negligente, pone en peligro el interés colectivo.
El Consejo de Estado en sentencia de 05 de julio de 2018, respecto del derecho colectivo en mención, explica: “Este derecho busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado.
En ese sentido, la Corporación ha señalado que, si se afecta el patrimonio público en razón de que la administración o el particular que administra recursos públicos los maneja indebidamente, ya sea porque lo haga en forma negligente o ineficiente o porque los destine a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, es posible buscar su protección por vía de la acción popular.
Respecto del objeto sobre el cual recae el derecho colectivo en cuestión, esto es, el patrimonio público, la Corporación ha señalado que ese concepto comprende, a los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables, a aquellos que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 Constitución Política) y también a la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva.
En consecuencia, debe concluirse que, si los bienes que componen el patrimonio público se ven afectados negativamente por su manejo indebido, el derecho colectivo a su defensa se entiende conculcado y, por ello, su protección puede proceder por medio de la acción popular”6 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, Rad.
Nº 25000-23-41-000-2013-02622-01(AP). C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés, la cual fue reiterada en sentencia de 08 de junio de 2017, Rad. Nº 88001-23-33-000-2014-00040-01(AP) por el mismo Consejero ponente. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 05 de julio de 2018, Radicación número: 212018320001-23-31- 000-2010-00478-01(AP) – 01(AP), Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, actor: PROCURAURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA DOCE JUDICIAL II ADMINISTRATIVA, accionado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y OTROS, TEMA: Acción popular.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 21 La Sala resalta como la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados”7. 3.5.
Premisas fácticas En el expediente se encuentra probado lo siguiente: - El 11 de noviembre de 2005, el Instituto Financiero de Casanare representado por el gerente suscribió contrato de cuentas en participación No. 121 con la Asociación Tierra y Empleo “ASOTIEM” por un plazo de 12 años para adelantar el proyecto de reforestación comercial con el objeto de reactivar y desarrollar economías locales y regionales en el predio denominado Las Guamas de propiedad del particular que cumple con las características para ello, el cual se encuentra ubicado en la vereda Surimena del municipio de Orocué. En dicho contrato se pactó, lo siguiente: (…) (…) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.,, sentencia de 12 de diciembre de 2019, Radicado Nº52001-23-33-000-2015-00607-02(AP), Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, TEMA: Acción popular.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 22 (pág 34 a 41- consecutivo 03- cuaderno ppal.) -El 19 de mayo de 2006, el Instituto Financiero de Casanare representado por el gerente suscribió contrato de cuentas en participación No. 0078 con la Asociación Tierra y Empleo “ASOTIEM” por un plazo de 12 años para adelantar el proyecto de reforestación comercial con el objeto de reactivar y desarrollar economías locales y regionales en el predio denominado Las Guamas de propiedad del particular que cumple con las características para ello el cual se encuentra ubicado en la vereda Surimena del municipio de Orocué. En dicho contrato se pactó, lo siguiente: (…) (…) (pág 540 a 545 - consecutivo 03- cuaderno ppal.) -De conformidad con el oficio No. 20140312 de 28 de febrero de 2014, firmado por el coordinador de cuentas especiales IFC, le informa al presidente Junta directiva ASOTIEM, que el estado de cuentas de los contratos suscritos para la reforestación comercial era el siguiente: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 23 (pág 275- consecutivo 03- cuaderno ppal.) -Los citados contratos se liquidaron de común acuerdo el 20 de junio de 2019 entre el gerente del Instituto Financiero de Casanare y la Asociación de Tierra y Empleo – ASOTIEM; en sus considerandos señala que a través del contrato 121 se entregó al IFC un inmueble rural para que efectúe de manera autónoma o a través de terceros el manejo y aprovechamiento de las plantaciones forestales en 200 hectárea y mediante contrato de cuentas en participación No. 078 se entregó otro bien inmueble para el manejo y plantaciones forestales comerciales en 20 hectáreas, ambos con una duración de 12 años, lapso durante el cual el cultivo presentó una pérdida vegetal superior al 50%.
Por consiguiente, se acordó de común acuerdo liquidar los referidos contratos así: El IFC cancelará a ASOTIEM la suma de $525.000.000 como participación de la venta del material vegetal sin descuento, a través de 5 pagos de $105.000.000: Pago No. Valor Fecha de pago 1 $105.000.000 19 de julio de 2019 2 $105.000.000 19 de octubre de 2019 3 $105.000.000 19 de enero de 2020 4 $105.000.000 19 de abril de 2020 5 $105.000.000 19 de julio de 2020 Así mismo se indica que, de no cumplirse con el pago en los términos pactados, se suspenderá la explotación del material vegetal y se entiende que el IFC renuncia al derecho de explotación y comercialización y dará lugar para que ASOTIEM inicie las acciones judiciales derivadas del incumplimiento.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 24 -El IFC se encargará de la explotación y comercialización del material vegetal en pie que tenga el cultivo en un término no mayor a un año, contado a partir del 20 de julio de 2019. - Se le concede al IFC el término máximo de un año, para que levante la prenda abierta sin límite de cuantía sobre el vuelo forestal otorgada como garantía al IFC por parte de ASOTIEM. - El plazo máximo que tiene el IFC para explotar el material vegetal del terreno será el 19 de julio de 2020 y de no realizarse tal actividad, se entiende que el IFC renuncia a dicho derecho, quedando el material a disposición de ASOTIEM, excepto por caso fortuito o fuerza mayor. - El IFC realizará el acopio del material explotado en los puntos seleccionados por las partes para tal fin. - El incentivo forestal se distribuirá en partes iguales, en caso de que el Consejo de Estado a través de fallo dé viabilidad a la aplicación de dicho incentivo; si el fallo es posterior al 19 de julio de 2020, el incentivo no será distribuido con ASOTIEM, sino que será directamente aplicado a favor del IFC (pág 760 a 763 - consecutivo 03- cuaderno ppal.) -El 12 de marzo de 2019, la abogada externa del IFC presenta concepto jurídico al gerente de dicha entidad, con el propósito de dar respuesta a la petición elevada por ASOTIEM, en la que se pide dar cumplimiento a lo pactado en la liquidación del 20 de junio de 2020.
Para sustentar su solicitud señala que los contratos de cuentas en participación 2005-121 y 2008-78, son susceptibles de modificaciones conforme al artículo 1495 del Código Civil y en concordancia con los artículos 823, a 826 del Código de Comercio, siempre que medie el consentimiento entre las partes; no obstante, la modificación de los porcentajes de participación para el propietario no fue estipulada en la parte contractual y en la liquidación del contrato se le asignó un valor de $525.000.000.
Refiere que la inversión conforme al concepto técnico emitido en septiembre de 2016 es de $1.388.916.160, sin que se especifiquen los castigos por área, ni el porcentaje de árboles que no son comercializables como lo ordena la cláusula décima segunda de los contratos en mención. En el referido documento se observa: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 25 (pág 850 a 854 - consecutivo 03- cuaderno ppal.) -El 18 de junio de 2021, el Instituto Financiero de Casanare interpuso demandada de controversias contractuales ante esta Corporación, a la que le correspondió el No. 85001-2333-000-2021-00151-00.
En dicho proceso mediante auto del 30 de julio de 2021, se ordenó remitir el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial para que sea repartido entre los Juzgados Civiles del Circuito de Yopal (págs. 1027 a 1033, consecutivo 18 c. ppal.) -El IFC mediante oficio de 11 de agosto de 2021, dio respuesta a la petición presentada por la Procuraduría 182 Judicial I, en la cual el Instituto indicó que no se contó con disponibilidad presupuestal para emitir la liquidación y no se tiene el análisis financiero efectuado en el acta respectiva pues sólo existe lo allí consignado (pág 866 - consecutivo 03- cuaderno ppal.) -El IFC en informe complementario de 07 de septiembre de 2021 remitido a la Procuraduría accionante, señaló: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 26 (pág 870 a 871 - consecutivo 03- cuaderno ppal.) -El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal mediante auto del 8 de octubre de 2021 proferido dentro del proceso 85001-3103002-2021-00140-00, inadmitió la demanda verbal de nulidad absoluta remitida por este Tribunal (pág. 1035, consecutivo 18); el 15 de octubre de 2021, la apoderada del IFC allegó escrito subsanando la demanda (Pág. 1038, consecutivo 18). 4.
Caso concreto En el presente asunto se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público vulnerados con el acta de liquidación de 20 junio de 2019 suscrita respecto de los contratos de cuentas en participación 0121 de 11 de noviembre de 2005 y 078 del 19 de mayo de 2006 celebrados entre el Instituto Financiero de Casanare – IFC y la Asociación Tierras y Empleo - ASOTIEM.
En virtud de lo anterior, el Juzgado resolvió suspender los efectos del acta de liquidación referida. Ahora bien, la Asociación accionada presentó inconformidad manifestando concretamente que el juez no tiene competencia en este asunto al tratarse de actos particulares y concretos, por lo cual se torna improcedente la acción popular promovida, máxime cuando cursa proceso judicial ante la Jurisdicción Ordinaria en donde se discute la legalidad de los actos contractuales.
Respecto de lo anterior, la Sala considera que contrario a lo manifestado por la parte recurrente, el a quo sí tiene la facultad constitucional y legal para conocer del presente asunto, así como para imponer las medidas y órdenes que considere necesarias, toda vez que el medio de control popular tiene carácter independiente respecto de otros medios judiciales y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 27 propende por la guarda y protección de los derechos e intereses colectivos que se puedan ver afectados, incluso con ocasión de la celebración de contratos, precisando que tal competencia se encuentra limitada ya que de conformidad con el artículo 144 del CPACA el juez popular puede adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración, sin que en uno u otro evento tenga la facultad de declarar la nulidad del acto o del contrato.
Así pues, según lo explica el Consejo de Estado en sentencia de 13 de febrero de 2018 citada en el acápite correspondiente, si el juez de la acción popular encuentra que el acto o contrato vulnera derechos e intereses colectivos está facultado para adoptar las medidas correspondientes, dentro de las cuales se encuentra la suspensión de los efectos de los contratos, sin que esto influya o afecte la decisión que el juez ordinario deba adoptar respecto de la legalidad de los actos contractuales que en sede popular hayan transgredido derechos de índole colectivo.
De conformidad con lo anterior, en las acciones populares sí es procedente suspender los efectos de un acto administrativo o de una actividad contractual cuando se advierta que con dichas actuaciones se vulnera o amenaza un derecho colectivo, resaltando que se puede solicitar la protección de derechos colectivos aun cuando provengan de un contrato, como se plantea en el presente caso.
Establecido lo anterior, se evidencia que el Juzgado de primera instancia en el fallo popular ordenó la cesación de los efectos del acta de liquidación de 20 de junio de 2019 al advertir que se habían vulnerados los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, situación que justifica tal determinación pues la Sala evidencia que no se debatió la legalidad de los contratos suscritos y del acta de liquidación, ya que sólo se limitó a verificar si con la celebración de tales actos se transgredieron derechos constitucionales, pues en todo caso, el a quo hizo alusión al proceso ordinario que cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Yopal derivado de la demanda de nulidad absoluta promovida por el IFC en contra de ASOTIEM, sin que tal circunstancia conlleve a que dos jueces conozcan del mismo asunto como lo afirma la parte recurrente, pues se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 28 reitera que la acción popular busca un fin distinto encaminado a la protección de derechos colectivos.
Así las cosas, la Sala comparte la decisión adoptada por el a quo y la posición expuesta por el Ministerio Público, por cuanto que el juez popular adoptó las medidas que consideró necesarias para respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de las accionadas en el marco de los contratos de cuentas en participación celebrados para la reforestación comercial que posteriormente fueron liquidados sin respaldo jurídico y presupuestal, situación que está probada en el expediente y que claramente resulta lesiva.
En lo que respecta, al argumento expuesto por la parte recurrente de la inexistencia de vulneración de la moralidad administrativa y el patrimonio público, el tribunal advierte que, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, se demuestra que el Instituto Financiero de Casanare y la Asociación de Tierra y Empleo ASOTIEM suscribieron los contratos de cuentas en participación No. 2005-121 y 2006-2006-0078; como porcentajes de participación se pactó un 70% de las utilidades netas para ASOTIEM y un 30% para el IFC.
Así mismo se indicó que el contrato se resolvía si se destruía total o parcialmente la plantación por causas ajenas al propietario y en ese caso, no se generaba indemnización alguna para ninguna de las partes. Se prueba también que el 20 de junio de 2019 se suscribió acta de liquidación bilateral del contrato de cuentas en participación, en el cual se indicó que hubo una pérdida vegetal superior al 50% y por ello se acordó que el IFC cancelará a ASOTIEM $525.000.000, monto que no tiene un certificado de disponibilidad presupuestal, pues en dicha acta no se indica nada al respecto, circunstancia que ratifica el mismo Instituto mediante oficio de 11 de agosto de 2021.
De igual manera, la Sala advierte que en la liquidación final de los contratos referidos, fueron modificadas las condiciones pactadas inicialmente, además se reconocieron obligaciones dinerarias a cargo del IFC por concepto de la participación de la venta del material vegetal, se pactaron renuncias expresas respecto de la explotación del producto vegetal y se estableció el levantamiento de la prenda que se tenía como garantía en TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 29 favor del Instituto, situaciones que demuestran una vulneración a la moralidad administrativa y al patrimonio público, pues es evidente que el IFC incurrió en inversiones cuantiosas para desarrollar el proyecto de reforestación, aunado a que se obligó al pago de otras sumas de dinero en favor de ASOTIEM, de lo cual se infiere un detrimento patrimonial derivado del acta de liquidación que se expidió sin soporte financiero ni jurídico y que cambió las condiciones pactadas en los contratos en menoscabo de los intereses colectivos.
De conformidad con lo expuesto anteriormente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Por otro lado, teniendo en cuenta lo advertido en la presente providencia, se ordenará remitir copia completa del expediente a la Procuraduría General de la Nación - Regional Casanare, a la Contraloría General de la República - Territorial Casanare y a la Fiscalía General de la Nación- Seccional Yopal, para los fines pertinentes. 5.
COSTAS Teniendo en consideración que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente o de mala fe y, en el sub-lite, ninguna actuó de esa forma, luego en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal que amparó los derechos colectivos invocados en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00215-03 30 TERCERO: Por Secretaría del Tribunal remítase copia completa del proceso en medio magnético o el link del expediente digitalizado, sin esperar a ejecutoria, con destino a la Procuraduría General de la Nación – Regional Casanare, a la Contraloría General de la República – Territorial Casanare y a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Yopal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala del 19 de octubre de 2023, acta No. 056)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC