REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia mediante la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto Pretende la parte actora se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución Nro. GNR 63438 del 26 de febrero de 2014; ii) Resolución Nro. GNR 423083 del 12 de diciembre de 2014; iii) Resolución Nro. GNR 120447 del 26 de abril de 2016; iv) Resolución Nro.
GNR 236574 del 11 de agosto de 2016; v) Resolución Nro. GNR 390785 del 27 de diciembre de 2016, y la vi) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda Resolución Nro.
DIR 4298 del 27 de abril de 2017, mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión especial de vejez de la demandante. Consecuencialmente, solicitó condenar a la entidad a reliquidar su pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, y con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario percibidos por el demandante como son: asignación básica mensual, sobresueldo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones.
Finalmente solicitó condenar en costas a la entidad, ordenar el cumplimiento de la sentencia y la actualización de la condena en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. Como sustento fáctico de las pretensiones se expuso lo siguiente: Que prestó sus servicios como dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, desde el 02 de marzo de 1992 hasta 31 de diciembre de 2015.
Que mediante Resolución No. GNR 63438 de 26 de febrero de 2014 le fue reconocida por la entidad accionada la pensión de vejez, la cual fue reliquidada en varias ocasiones a través de los actos administrativos acusados, siendo el último a través de resolución No. DIR 4298 de 27 de abril de 2017 que fijó el monto de su pensión en un valor de $1.451.971.
Adujo que por haber sido funcionaria del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC goza de un régimen especial en materia pensional previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafos transitorios 2º y 5º, aunado al artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el estudio de la reliquidación de la pensión del demandante se hizo conforme a la normatividad vigente y aplicable. La prestación solicitada está determinada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez; teniendo en cuenta que la fecha del status se causó en vigencia de la misma.
Propuso las excepciones de fondo denominadas: estricto cumplimiento a los mandatos legales, inexistencia de la obligación, prescripción, y procedencia de los descuentos en salud.
3. SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión hizo referencia al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Citó la posición jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableciendo conforme a ésta que los factores salariales de la Ley 33 y 62 de 1985 solo integrarán la base de liquidación pensional cuando fueron parte de la base de cotización. Precisó que el régimen de transición debe respetarse en cuento a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto, entendido éste como la tasa de reemplazo, porque el IBL aplicable es el señalado en la Ley 100 de 1993.
Precisó que, a partir de lo señalado por la jurisprudencia, la pensión de la señora Páez Sanabria debe ser liquidada en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y en lo referente al IBL y factores salariales a lo establecido en Ley 100 de 1993; razón por la cual la liquidación de la pensión de la accionante se ajustó a derecho al tener en cuenta la asignación salarial y la remuneración por servicios prestados.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión del juzgado de instancia. Como argumentos para sustentar su inconformidad manifestó que el análisis jurídico abordado es erróneo y atentatorio de los derechos laborales de la parte actora, en la medida que ninguno de los integrantes del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC contaba con 40 años de edad o 15 años de servicio para el mes de abril de 1993, luego pierde cualquier razón de ser el hecho de desempeñar una actividad catalogada como de alto riesgo, cuando se exigen unas condiciones exageradas que no es posible cumplir.
Citó reciente sentencia No. 061-0022022 del 19 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la cual se señaló que los miembros del INPEC vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, no debían cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni del artículo 6º del Decreto en mención. Concluye que tal postura del Tribunal se extiende a la forma de liquidar el valor de la pensión, la cual debe calcularse en un monto correspondiente al 75% de lo devengado en el último año de servicios y con inclusión de la totalidad de los factores salariales.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No hubo pronunciamientos en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias. De igual manera, se considera que los presupuestos procesales se Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, en consideración al siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Según las razones aducidas en la sustentación del recurso interpuesto, a la Sala le corresponde verificar si ¿Se debe revocar la decisión de instancia y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado y condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación a la ex servidora del INPEC con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio anterior al retiro y aplicando el Decreto 1045 de 1978?
3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la providencia de primera instancia debe ser confirmada. Lo anterior porque a pesar que a la señora Páez Sanabria se le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 32 de 1986 – por transición -, la postura actual adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción en relación con la forma en que debe calcularse el IBL de las pensiones de alto riesgo del personal del INPEC beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, es dando aplicación a los artículos 21 y 36 inc 2 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales efectivamente se hubiera cotizado.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Del régimen pensional de los miembros del INPEC y la postura unificada de esta Corporación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda La Ley 32 de 1986, reguló, entre otros, el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
En ese sentido, el artículo 96, dispuso lo siguiente: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” (Destaca la Sala) Posteriormente, el artículo 168 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, estableció un régimen de transición para la pensión de jubilación de estos servidores, especificando en el parágrafo 1º que las personas que ingresaran a partir de su vigencia, «tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo».
El artículo 140 de la Ley 100, estableció en relación con las actividades de alto riesgo lo que a continuación se indica: “ARTÍCULO 140. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad […].
(Destaca la Sala) En atención a la habilitación legal contenida en la disposición anteriormente transcrita y de la Ley 797 de 2003, el Presidente de la República expidió el Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, mediante el cual se incluyeron a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria del INPEC como servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo1 y se derogó 1 Decreto 2090 de 2003.
ARTÍCULO 2 o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […]. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda expresamente el artículo 168 del referido Decreto 4072, disponiendo en su lugar, el régimen de transición en materia pensional que se expone a continuación: “ARTÍCULO 6o.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.
(Destaca la Sala) Por último, el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”. (Destaca la Sala) Recientemente este Tribunal tuvo la oportunidad de revisar y unificar la postura que venía aplicando sobre la pensión de vejez por alto riesgo de los miembros del INPEC3 una vez analizada la posición jurídica disímil en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado - sección Segunda. 7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. 2 ARTÍCULO 11.
VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5o del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.
(Énfasis de la Sala). 3 Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Plena, sentencia del 19 de mayo de 2022, proceso 63001-33-33-004-2019-00310-01, partes: demandante: ANTONIO MANUEL PABÓN GÓMEZ – demandado: UGPP. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda Es así como a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de este Tribunal el 19 de mayo de 2022 para ser beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 basta con que los servidores públicos del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC- se hayan vinculado a dicha entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y sin que les resulte exigibles el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 4.2.
Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986. La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” en su artículo 96 determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad, sin embargo, no fijó los parámetros bajo los cuales debería liquidarse dicha prestación. Por su parte el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003, disponía: “(…) PENSION DE JUBILACION.
Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. (…)”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda Visto que las anteriores normas no determinaron los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el Órgano de cierre de la Jurisdicción en múltiples oportunidades consideró que para ello debía acudirse a las normas que regulaban este tipo de prestación para los empleados del orden nacional y teniendo en cuenta que los miembros del INPEC se encontraban expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985.
Sobre el particular, dicha corporación señaló: “(…) Pese a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a obtener una pensión de jubilación al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ejusdem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
Siendo así las cosas, con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: i) la Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales; ii) la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; iii) el régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; y iv) en cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC; por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, esta Corporación señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 19784(…)”5 4 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado N.° 11001-03-25-000-2018-01559-00 (5111-18).
Igualmente, véase, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y de 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09; Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, de 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y de 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: acción especial de revisión radicación: 11001-0325-000-2016-00800-00 (3671-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Germán Jiménez Gómez Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda Precisamente, siguiendo dicha postura este Tribunal en sentencias del 28 de julio6 y del 4 de agosto de 20227 ratificó que la pensión establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 debía liquidarse “(…)con base en el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios conforme con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.(…)”8 y teniendo en cuenta “ (…) solamente los factores salariales taxativamente señalados en la norma aplicable (Decreto 1045 de 1978) y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a la Caja de Previsión, como lo tiene decantando el precedente jurisprudencial constitucional9 (…)”10, criterio que por demás fue avalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción al resolver una acción de tutela que se interpuso en contra de la referida sentencia del 28 de julio de 202211 A pesar de lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la forma en que debe liquidarse la pensión de los exintegrantes del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC ha modificado su postura en aras de hacerla compatible con 6Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Cuarta De Decisión– Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín. Radicado: 63001-3333-006-2018-00027-02.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Enrique Álvaro González. Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección S- UGPP- 7 Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez Armenia Quindío, cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022).
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2018-00258-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Albeiro Mejía Fajardo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - Instancia: Segunda 8 Idem 9 Sentencia T-334/21: “En ese sentido, dado que las decisiones cuestionadas adolecen de unos defectos que justifican el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Colpensiones, se procederá a dejarlas sin efecto, así como a las resoluciones proferidas por el ISS y Colpensiones, por medio de las cuales se dio cumplimiento a los referidos fallos.
En razón de lo anterior, a su vez, se ordenará suspender el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que da cuenta esta providencia, por concepto de la diferencia surgida entre los montos pagados como mesada pensional, según las resoluciones del ISS y Colpensiones, y las que se ordenó pagar, después de que se efectuó la reliquidación, con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios.” 21 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
(…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (…) 10 Ver.
No. 16 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso - Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15- 000-2022-05215-001 Actor: Enrique Álvaro González Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda los criterios vigentes en materia de liquidación de la pensión de los beneficiarios de regímenes de transición. Al respecto en sentencia del 6 de octubre de 2022 señaló: “(…) En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994.
La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que la accionante le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y se encontraba incorporada a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.
Ahora bien, la pensión de vejez de la actora le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.
Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, la señora Yaneth Mongui Arias estuvo vinculada como funcionaria del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 201412; en tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 en virtud de la transición del Decreto 2090 de 2003.
Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Entonces, como quiera que la actora adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 201313, la norma en rigor para 12 Según certificado laboral visible a folios 45 y 46. 13 Según consta en la Resolución VPB 6526 del 9 de febrero de 2016, que reliquidó la pensión. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993.
Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.
Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202214 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la ley 32 de 1986.
Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Yaneth Mongui Arias no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”15.
Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 dictada en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). 15 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”16 En el mismo sentido, en providencia más reciente17.
Así las cosas, al ser vinculantes también para los miembros del INPEC las consideraciones efectuadas en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 en relación con la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especiales de alto riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, es claro que a partir de la fecha éste deberá calcularse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
La posición antes expuesta por una de las subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado viene siendo la actualmente acogida por este Tribunal como puede observarse en sentencia de Sala Tercera de decisión de fecha 13 de abril de 2023, radicación 63001333300420210026701, actor: José normando Marín Restrepo, MP. Alejandro Londoño Jaramillo y Sala Primera de decisión de fecha 03 de agosto de 2023, radicación: 63001-3333-002-2020-00144-01, Demandante: Jhon Faber Sabogal Lozano, MP.
Luis Carlos Alzate Ríos. 4.3 Hechos probados De conformidad con el material probatorio y para los efectos que interesan a la litis se encuentra probado18: 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01644-01.
Actor: Yaneth Monguí Arias. Demandado: Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 143 7 de 2011 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01.
Número interno: 2331-2020 Actor: Neftaly Sánchez Mina. Demandado:/Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 18 Cuaderno 1, anexo 001, archivo 03 denominado anexos del expediente One Drive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda - Que la señora Olga Lucia Páez Sanabria nació el 27 de junio de 1971 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por más de 20 años como DRAGONEANTE, haciendo aportes a CAJANAL al extinto ISS y COLPENSIONES desde el 02 de marzo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha del retiro definitivo del servicio. - Que la actora como empleada del INPEC devengó como factores salariales sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. - Que COLPENSIONES a través de la Resolución No. GNR 63438 del 26 de febrero de 2014 modificada por Resolución No. GNR 423083 de 12 de diciembre de 2014, reconoció a la actora una pensión especial de vejez por desempeño de actividad de alto riesgo conforme a la Ley 32 de 1986, con base a 1.126 semanas cotizadas, con una tasa de remplazo del 75%, y tomando los salarios devengados durante el último año de servicios teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, arrojando un monto pensional por valor de $1.097.570, supeditando su pago al retiro definitivo del servicio. - Que mediante la Resolución Nro.
GNR 120447 de 26 de abril de 2016, y ante el retiro definitivo del servicio de la accionante, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con un total de 1.229 semanas, manteniendo la transición de la Ley 32 de 1986; sin embargo, frente al IBL y de conformidad con lo preceptuado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, donde se señaló que no es un aspecto que haga parte de la transición, concluyendo que los factores salariales a tener en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 liquidados por los últimos 10 años al tenor del artículo 21 de la Ley 10 de 1993.
En tal sentido, fijo una pensión por valor de $1.342.409 efectiva a partir del 1º de enero de 2016. - Que mediante la Resolución Nro. GNR 236574 de 11 de agosto de 2016, y ante solicitud de la accionante, se ordenó la reliquidación de la pensión fijando Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda un monto por valor de $1.372.745 efectiva a partir del 1º de enero de 2016. - Que mediante las Resoluciones Nro.
GNR 390785 de 27 de diciembre de 2016 y DIR 4298 de 27 de abril de 2017, se resolvió en su respectivo orden la reposición y apelación frente al acto administrativo de 11 de agosto de 2016, confirmando en lo que respecta al IBL aplicado, pero modificando el valor de la pensión, incrementándola a $1.373.022 para el año 2016. 4.3 Caso en concreto.
El Tribunal a la luz de los hechos probados, la normatividad y la jurisprudencia citada considera que los actos administrativos conservan su legalidad porque se ajustan a la postura actual adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción en relación con la forma en que debe calcularse el IBL de las pensiones de alto riesgo del personal del INPEC beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, esto es, dando aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales efectivamente se hubiera cotizado.
Así las cosas, como el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la misma se calcule con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, es claro que para el caso que aquí se analiza no procede la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios y enlistados en el Decreto 1045 de 1978, como lo concluyó la Juez de primera instancia. EN CONCLUSIÓN, la sentencia apelada debe ser confirmada. 5 CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del CGP, no se condenará en costas de segunda instancia en atención a que no existe prueba de su causación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2018-00034-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Olga Lucia Páez Sanabria Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Instancia: Segunda III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, conforme los argumentos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No 30 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”