PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTES – Reconocimiento en el caso concreto por la actora cumplir los requisitos legales / PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTES - Se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. En términos del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si a la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de los salarios y las primas percibidas con anterioridad al status jurídico de pensionada, por haber efectuado aportes al antiguo ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario de docente oficial.
(…). Observa la Sala que la demandante GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ nació el 3 de noviembre de 1955 (f. 23, Doc. 02 E.D.). Ahora bien, en virtud de los certificados de tiempo de servicios expedidos por la Secretaría de Educación de Boyacá (fs. 17 y 18, Doc. 02 E.D.) la demandante laboró como docente del Departamento de Boyacá de manera continua durante el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1976 y el 31 de marzo de 1977, para un total de 223 días, equivalentes a 32 semanas.
Así mismo, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas emitido por el ISS, actualizado al 8 de junio de 2011 (f. 24, Doc. 02 E.D.), cuenta con un total de 848,57 semanas cotizadas hasta el 31 de diciembre de 2005. Ahora bien, se verificará enseguida el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 -pensión por aportes-, que es el régimen anterior que solicitó en la demanda aplicar, es decir: - 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados como servidor público y trabajador del sector privado, lo que equivale a 7.300 días o 1.043 semanas; y 55 años de edad tratándose de mujeres.
Lo anterior, en virtud del certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá (fs. 19 a 21, Doc. 02 E.D.), el cual demostró que la demandante laboró de forma continua como docente en el Departamento de Boyacá entre el 10 de enero de 2006 y el 1 de noviembre de 2010, con un total de 1.753 días, equivalente a 250 semanas.
Por ello, se encuentra plenamente acreditado que la accionante cumplió la edad de 55 años el 3 de noviembre de 2010, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicios, siendo beneficiaria del derecho a la pensión por aportes. En el caso en concreto, se tiene entonces que la demandante cumplió con los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y consecuentemente adquirió su estatus pensional, el 3 de noviembre de 2010.
Así, la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 a la que tiene derecho la demandante se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, lo cual evita desnaturalizar el régimen pensional aplicable producto de la transición como se reiteró en reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre la liquidación de una pensión por aportes, como la acá debatida.
En lo que respecta a los factores base de liquidación, esta Corporación al analizar un caso de similares contornos al aquí señalado, refirió: (…). Posición que comparte esta Sala, como quiera que el régimen de pensiones por aportes se asemeja al régimen de pensiones ordinarias, luego su aplicabilidad debe extenderse para analizar el monto pensional aquí estudiado.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 27 de septiembre de 2023 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladys Zilia Estupiñán Gómez Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestacio Sociales del Magisterio Expediente: 15001-33-33-003-2020-00028-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Gladys Zilia Estupiñán Gómez, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000308 del 14 de enero de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en su favor, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 007731 del 20 de septiembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, a través de la cual se aclaró la Resolución No. 000308 del 14 de enero de 2015 respecto de la fecha de efectividad de la pensión. Que se declare que tenía derecho a que la entidad demandada le reconociera y pagara su pensión de jubilación por aportes, a partir del día en que cumplió su status, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios (3 de noviembre de 2010), en cuantía del 75% del salario, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status.
Que se condene al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerle y pagarle la diferencia del valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de adquisición del status de pensionada, es decir, el 3 de noviembre de 2010, en compatibilidad con su salario actual.
Que se condene al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que, sobre las sumas que se le adeudan, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, según el artículo 187 del CPACA. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre los saldos adeudados a la demandante.
Que se le reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados, conforme al artículo 192 del CPACA. Finalmente, solicitó se ordene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo dentro del término contemplado en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho.
FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes, la demanda indicó los siguientes: Que la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ nació el 3 de noviembre de 1955, por lo que cumplió 55 años el 3 de noviembre de 2010. Que la demandante realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, hallándose que, cuyos aportes se encuentran en 969 semanas.
Adujo que la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ ha laborado como docente vinculada al magisterio del Departamento de Boyacá, en los siguientes periodos: Del 19 de agosto de 1976 al 31 de marzo de 1977. Del 1º de enero de 2006 a la fecha, nombrada mediante Decreto No. 944 del 24 de octubre de 2005. Que la accionante contaba con más de 38 años al 1º de abril de 1994; que tenía más de 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1º de 2005).
Que la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la normatividad aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes corresponde a la Ley 71 de 1988. Que la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es decir, 55 años de edad y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo.
Que la demandante presentó solicitud el 8 de julio de 2011 ante la entidad accionada bajo el radicado No. WEB-2011-PENS-010072, pidiendo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Que la Secretaría de Educación de Boyacá expidió la Resolución 000308 del 14 de enero de 2015, notificada el mismo día, mediante la cual reconoció pensión de vejez a la demandante bajo los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, en cuantía de $808.216 con efectividad a partir de la fecha de su retiro del servicio.
Que por medio de la Resolución No. 7731 del 20 de septiembre de 2018, notificada el 2 de noviembre del mismo año, la Secretaría de Educación de Boyacá aclaró de oficio la Resolución No. 000308 del 14 de enero de 2015, en el sentido de indicar que el pago de la pensión de vejez, se haría efectivo a partir de la fecha del retiro del servicio.
Que, a la fecha de presentación de la demanda, la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ se encontraba activa, prestando sus servicios como docente en el municipio de Sotaquirá. 2. Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: Señaló como normas violadas el Preámbulo de la Constitución y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336.
Legales: Mencionó los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 71 de 1998. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el 15 de noviembre de 2019 (f. 34, Doc. 3 E.D.); posteriormente se remitió por competencia a los Juzgados Administrativos de Tunja (fs. 43 y 44, Doc. 09 E.D.), el proceso fue asignado al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (fs. 95) quien mediante providencia del 5 de marzo de 2020 admitió la demanda, ordenando notificar a las demandadas y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (fl. 49, Doc. 14 E.D.) El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no presentó escrito de contestación de la demanda.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 10 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 000308 del 14 de enero de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en cuanto al régimen pensional que allí se aplicó, conforme con las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 007731 de 20 de septiembre de 2018, expedida por la misma Secretaría, de acuerdo con lo indicado anteriormente.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reliquide y pague las mesadas ordinarias y adicionales, por concepto de pensión por aportes (artículo 7 de la Ley 71 de 1988), en favor de la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ y a partir de la fecha de su retiro como docente oficial, en cuantía del 75% del promedio de los salarios sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, incluyendo únicamente los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales realizó cotizaciones.
El pago del retroactivo al que haya lugar deberá efectuarse de manera indexada mes a mes, las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R= Rh x Índice Final / Índice Inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.
Se deberá DESCONTAR de las anteriores sumas, los aportes correspondientes a los periodos de tiempo tenidos en cuenta, siempre y cuando sobre estos no se haya efectuado la deducción legal con destino al sistema de seguridad social. La mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 limitado por el Acto Legislativo 01 de 2005, deberá pagarse junto con la mesada ordinaria del mes de junio, siempre que el monto del derecho pensional aquí reconocido no exceda el valor correspondiente a tres veces el salario mínimo fijado por el Gobierno Nacional para la fecha de efectividad de la pensión por aportes – fecha de retiro del servicio docente, conforme con lo indicado en esta sentencia.
CUARTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. - Condenar en costas a la demandada, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP. Por Secretaría procédase a la liquidación correspondiente.
SEXTO. - La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3º de esta disposición. Para lo anterior, se dispone a remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. - Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente previas las constancias que sean necesarias. Si existen remanentes de dinero devolver a la parte que corresponda.” El problema jurídico planteado por el a quo, se encaminó a determinar si la señora Gladys Zilia Estupiñán Gómez, tenía derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconociera y pagara la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 o si, por el contrario, debía ser reconocida bajo la Ley 100 de 1993 y sus normas modificatorias atendiendo la fecha de su vinculación al servicio docente.
Para resolver este cuestionamiento, tuvo en cuenta que la última entidad de previsión a la cual la demandante ha realizado aportes fue al FOMAG, pues si bien en la demanda se indicó que la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ se encontraba activa para la fecha de su presentación, lo cierto es que, de acuerdo con el certificado de ingresos, el último periodo allí expuesto corresponde al mes de noviembre de 2012, fecha para la cual se han superado los 6 años de que trata el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994.
Que esto quiere decir que la accionada será la entidad de previsión llamada a reconocer y pagar la pensión por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, de la cual es destinataria la aquí demandante en aplicación al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 al cual se hace expresa remisión en virtud del inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin perjuicio de la responsabilidad que le asiste a las demás entidades de previsión sobre la cuota parte pensional en los términos del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Dijo que en lo que refiere a la fecha de efectividad de la pensión de jubilación por aportes, no comparte la postura de la demandante al pretender el pago de este derecho pensional en compatibilidad con el salario de la docente aplicando las excepciones, contempladas en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, con relación a la prohibición de recibir doble erogación del tesoro público; que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, establece en su artículo 2 que la prestación allí referida se hará efectiva con la fecha de retiro de la docente.
Que, una vez analizadas y valoradas las pruebas allegadas al proceso en su conjunto conforme a la regla de la sana crítica, especialmente la Resolución No. 007731 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá el 20 de septiembre de 2018 (fs. 66 y 67, Doc. 21 E.D.), en las consideraciones de este acto administrativo se tiene que para la fecha de su expedición la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ se encontraba activa como docente oficial; que siendo este el documento más reciente que compone el expediente administrativo de la docente, allegado con memorial del 21 de julio de 2020 (Doc. 21 E.D.), se tiene que para esa fecha la docente se encontraba activa en la planta de docentes de la Secretaría de Educación de Boyacá. Indicó el juez de primera instancia que, si bien la Resolución 007731 del 20 de septiembre de 2018 es coherente con esta sentencia, respecto a que la pensión de jubilación debe ser efectiva a partir del retiro del servicio, no es menos cierto que su propósito fue aclarar un acto administrativo el cual debía ser anulado de forma parcial; que, para preservar la coherencia del ordenamiento, y en aras de la claridad, era necesario disponer de su anulación total.
Mencionó que la demandante cumplió con los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y consecuentemente adquirió su estatus pensional el 3 de noviembre de 2010, es decir, dentro del término dispuesto por el legislador en el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiaria de la mesada 14, siempre que el valor de su mesada pensional no excediera de los 3 salarios mínimos, lo cual no fue posible verificar, por cuanto el monto de la mesada pensional correspondía al 75% de lo que había cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al retiro de sus servicios; que es por ello que la fecha de efectividad y pago de la pensión por aportes a la demandante se consolidaba con su retiro del cargo de docente oficial.
Que se diferirá hasta ese momento el estudio del valor de su mesada pensional y su cotejo con el salario mínimo que le corresponda, a fin de establecer si cumple con los requerimientos necesarios para ser beneficiaria la mesada adicional, y en caso de que así sea, la entidad accionada se verá obligada a pagarla junto con la mesada del mes de junio.
El a quo negó la pretensión de la parte demandante, referida al pago de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas pensionales que se le adeudan en virtud de la diferencia entre la mesada pensional reconocida bajo los términos del régimen de prima media con prestación definida y aquella que debía ser pagada en virtud del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es decir, la pensión por aportes, pues a la fecha no existe ningún acto que reconozca el derecho de la accionante a la pensión por aportes.
Por último, mencionó que no se configura la excepción de prescripción. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque de manera parcial la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, es decir se conceda el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑAN GÓMEZ, de conformidad a lo establecido en la Ley 71 de 1988, desde la fecha en que adquirió el status pensional y de manera compatible con el salario.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 19 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 10 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Problema jurídico En términos del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si a la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de los salarios y las primas percibidas con anterioridad al status jurídico de pensionada, por haber efectuado aportes al antiguo ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario de docente oficial.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; y ii) el análisis del caso concreto. Del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 prevé: “ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” Lo anterior implica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedan exceptuados del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes se encuentran regidos por lo previsto en la Ley 91 de 1989, que, al respecto, señala: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. (…) Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Al efecto, el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional en su momento, era el establecido en la Ley 33 de 1985, ya que ellos no cuentan con un régimen especial de pensiones, diferente es, que ostenten especialidad en cuanto al reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, pero ello no implica por sí, que su régimen pensional de jubilación tenga el carácter de especial.
Por su parte, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, ratificó la existencia de dos regímenes pensionales para los docentes del sector educativo oficial, a saber, el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 -aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- y el régimen de prima media -aplicable a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, cuya pensión se determinará de acuerdo a los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pero con edad tanto para hombres como mujeres de 57 años de edad. 4.
De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos: “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social2, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”3 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(104812); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31- 000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. ➢ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 1993 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04) régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” La Sala se detendrá en cada uno de los regímenes mencionados, a partir de su análisis.
A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989 es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.
En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
En la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ➢ En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” De la pensión de jubilación por aportes para los docentes oficiales La Ley 71 de 1988 contempló la posibilidad de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el sector privado, y ha sido denominada pensión por aportes.
El artículo 7 de la norma en cita estableció: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Resaltado y subrayado fuera de texto Ello quiere decir, que los empleados oficiales y particulares (grupo del que no están excluidos los docentes) que acrediten 55 años de edad, si es mujer, y 60 si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo a entidades de previsión social y los que hagan sus veces, con los efectuados al instituto de Seguros Sociales, tienen derecho a recibir una pensión de jubilación, por efectos de la acumulación de aportes, cotizaciones y tiempo de servicio en el sector público y en el privado.
El artículo 7 anteriormente transcrito, fue reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1º dispuso: “ARTICULO 1o. PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” En cuanto al salario base y al monto para el reconocimiento de dicha pensión y el salario a tener en cuenta, esta norma estableció: “ARTICULO 6o.
SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. (…) ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” Además, el artículo 10 de dicho decreto, consagró cuál es la entidad de previsión que debe pagar la mencionada pensión, así: “Artículo 10.
Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.” En este punto es preciso señalar, que si bien en la interpretación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, no se pronunció en nada frente a los casos de docentes cuyos aportes hayan sido en el sector público como el privado, el Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 18 de noviembre de 2020 (Rad: 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-17) indicó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 debe darse en consonancia con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrolla sus fundamentos en la Ley 33 de 1985.
Así lo ha precisado la Alta Corporación: “( ) Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.ºque: «[ ] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. ( ) En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición ( )”. 7.
Análisis y solución del caso concreto La señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ nació el 3 de noviembre de 1955 (f. 23. Doc. 02 E.D.). La demandante fue nombrada docente en propiedad nivel primaria en el Departamento de Boyacá, para el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1976 y 31 de marzo de 1977, periodo dentro del cual fue afiliada a la Caja de Previsión Departamental de Boyacá y cotizó un total de 32 semanas (fs. 17 y 18 Doc. 02; y 68 a 72, Doc. 21 E.D.).
La demandante se vinculó como profesora de tiempo completo en la sección primaria con el Colegio Nuestra Señora del Rosario desde el día 26 de febrero de 1987 y hasta el día 30 de noviembre de 2005 (f. 147. Doc. 21 E.D.). Durante el periodo antes comprendido cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS (hoy COLPENSIONES) un total de 848 semanas (fs. 24 a 26, Doc. 02 E.D.).
Posteriormente, la demandante fue nombrada por la Secretaría de Educación de Boyacá como docente nacional en propiedad nivel primaria, y tomó posesión del cargo a partir del 10 de enero de 2006 (fs. 19 a 21, Doc. 02 E.D.). En vigencia de la relación laboral antes referida se vinculó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al cual cotizó un total de 351 semanas, desde el día 10 de enero de 2006 (fecha de iniciación de labores) hasta el 3 de noviembre de 2010 (fecha de estatus pensional).
(fs. 68 a 72, doc. 21 E.D.). La demandante, por medio de su apoderado, solicitó el 8 de julio de 2011 a la Secretaría de Educación de Boyacá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes (fs. 142 a 143, Doc. 21 E.D.). La petición anterior fue respondida mediante Resolución No. 000308 de 14 de enero de 2015, reconociéndole a la demandante una pensión de jubilación con asignación de cuotas partes a cargo del Fondo Territorial, Colpensiones y el FOMAG, en una cuantía de $808.216 efectiva a partir del 4 de noviembre de 2010.
(fs. 68 a 72, doc. 21 E.D.). Mediante Resolución No. 7731 de 20 de septiembre de 2018 la misma autoridad aclaró la decisión adoptada en el acto precitado, en el sentido de que la prestación económica reconocida a la accionante “se hará efectiva a partir de la fecha de retiro de la docente POR SER PENSIÓN DE VEJEZ LEY 100 DE 1993 (sic)”. (fs. 66 a 67, doc. 21 E.D.). 7.1 Análisis de los tiempos de servicio y el régimen pensional aplicable Observa la Sala que la demandante GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ nació el 3 de noviembre de 1955 (f. 23, Doc. 02 E.D.).
Ahora bien, en virtud de los certificados de tiempo de servicios expedidos por la Secretaría de Educación de Boyacá (fs. 17 y 18, Doc. 02 E.D.) la demandante laboró como docente del Departamento de Boyacá de manera continua durante el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1976 y el 31 de marzo de 1977, para un total de 223 días, equivalentes a 32 semanas.
Así mismo, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas emitido por el ISS, actualizado al 8 de junio de 2011 (f. 24, Doc. 02 E.D.), cuenta con un total de 848,57 semanas cotizadas hasta el 31 de diciembre de 2005. Ahora bien, se verificará enseguida el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 -pensión por aportes-, que es el régimen anterior que solicitó en la demanda aplicar, es decir: 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados como servidor público y trabajador del sector privado, lo que equivale a 7.300 días o 1.043 semanas; y 55 años de edad tratándose de mujeres.
Lo anterior, en virtud del certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá (fs. 19 a 21, Doc. 02 E.D.), el cual demostró que la demandante laboró de forma continua como docente en el Departamento de Boyacá entre el 10 de enero de 2006 y el 1 de noviembre de 2010, con un total de 1.753 días, equivalente a 250 semanas.
Por ello, se encuentra plenamente acreditado que la accionante cumplió la edad de 55 años el 3 de noviembre de 2010, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicios, siendo beneficiaria del derecho a la pensión por aportes. En el caso en concreto, se tiene entonces que la demandante cumplió con los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y consecuentemente adquirió su estatus pensional, el 3 de noviembre de 2010.
Así, la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 a la que tiene derecho la demandante se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, lo cual evita desnaturalizar el régimen pensional aplicable producto de la transición como se reiteró en reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre la liquidación de una pensión por aportes, como la acá debatida.
En lo que respecta a los factores base de liquidación, esta Corporación9 al analizar un caso de similares contornos al aquí señalado, refirió: “Ahora, en cuanto se refiere a los factores de liquidación, en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir sobre la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, definió el alcance del criterio interpretativo que sustentó la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada bajo la ley 33 de 1985.
De esta manera sentó jurisprudencia respecto de los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la ley 33 de 1985 y adoptó la siguiente postura: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Si bien, este pronunciamiento alude a la Ley 33 de 1985, la interpretación allí vertida resulta aplicable al entendimiento que debe darse al monto de la pensión por aportes, que se aplica a la actora, mucho más cuando, en términos de requisitos y monto, resulta de similares alcances”.
Posición que comparte esta Sala, como quiera que el régimen de pensiones por aportes se asemeja al régimen de pensiones ordinarias, luego su aplicabilidad debe extenderse para analizar el monto pensional aquí estudiado. 7.2 Liquidación de la mesada pensional de la demandante De acuerdo con el análisis precedente se tiene entonces que la pensión de la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ se causó el 3 de noviembre de 2010.
Así las cosas, a la accionante debe serle reconocida su pensión de jubilación a partir del 3 de noviembre de 2010 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que adquirieron su estatus pensional bajo el amparo de tales leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]”.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) que los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen de pensiones de la Ley 71 de 1988, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 71 de 1988 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Según certificado de factores salariales visto en el expediente digital, da cuenta la Sala que la demandante GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ en el último año de adquisición al status de pensionada esto es entre el 2 de noviembre de 2009 y el 3 de noviembre de 2010, devengó: asignación básica, bonificación difícil acceso 15%, prima de alimentación, retroactivo difícil acceso 15%, prima de vacaciones y prima de navidad (ver expediente digital).
Así entonces, la pensión deberá liquidarse atendiendo el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, único factor previsto en la ley. Bajo estos preceptos resulta dable declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y como consecuencia de ello ordenar el reconocimiento y pago de la mesada pensional en favor de la demandante correspondiente al 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, sin exigir el retiro del servicio docente conforme lo establecido en el artículo 5 del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, que establecieron que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente.
Finalmente, en relación con los aportes realizados por la demandante al Instituto de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, estima la Sala, que en virtud a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá derecho a repetir contra esta entidad, a prorrata del tiempo que la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ hubiere servido o aportado por concepto de pensión. 7.3 De la prescripción de mesadas pensionales El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Resaltado fuera de texto En el caso bajo estudio se tiene que: El status pensional se adquirió, como se dijo, el 3 de noviembre de 2010. Para el momento de la solicitud pensional la demandante seguía prestando sus servicios laborales, y aun continua activa en el servicio.
Dicha petición la presentó el 8 de julio de 2011. La demanda fue presentada el 15 de noviembre de 2019, según el acta individual de reparto visto en el expediente digital. Se observa que operó la prescripción de mesadas pensionales anteriores al 8 de julio de 2014, pues entre la fecha del derecho de petición y la presentación de la demanda transcurrió un lapso superior al de tres (3) años.
VII. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000- 23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 10 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, excepto el numeral tercero que se modifica, en los siguientes términos: “TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho el Ministerio de Educación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocerá y pagará pensión de jubilación por aportes a favor de la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 23´550.440 de Duitama, a partir del 3 de noviembre de 2010, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de status pensional, comprendido entre el 2 de noviembre de 2009 y el 3 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual, aplicando en todo caso los reajustes de Ley y sin exigir el retiro del servicio del demandante, con efectos fiscales a partir del 8 de julio de 2014 en razón de la prescripción. La pensión de jubilación aquí reconocida es compatible con el salario de docente que devenga la demandante.
El Ministerio de Educación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe proceder a pagar de forma indexada las mesadas que no se hubieran cancelado oportunamente, siguiendo la fórmula que a continuación se plasma: R= Rh Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el vigente a la fecha en que se debió hacer el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas."
SEGUNDO. ADICIONAR un numeral de la sentencia de primera instancia para indicar que en relación con los aportes realizados por la demandante al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá derecho a repetir contra el citado Instituto, a prorrata del tiempo que la señora GLADYS ZILIA ESTUPIÑÁN GÓMEZ hubiere servido o aportado por concepto de pensión, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin costas en esta instancia.
CUARTO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado