Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Tema: Lesiones conscripto.
Lesión en rodilla izquierda. Acta número 30. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Sebastián González Clavijo; Ricardo, María Elicenia González González; Ana Ydover González; Ángela Lucero Clavijo González; y Mery Consuelo Clavijo, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable por las lesiones, afecciones y pérdida de la capacidad laboral de Sebastián González 1 C1, carpeta expediente físico, pág. 58.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Clavijo durante la prestación del servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería de Selva 35 Héroes del Guepí. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar las siguientes sumas: a. Perjuicios morales. Demandante Calidad Monto en SMLMV Sebastián González Clavijo Lesionado 100 Mery Consuelo Clavijo González Madre 100 Ricardo González González Padre 100 Kevin David González Clavijo Hermano 50 Nicolás González Clavijo Hermano 50 María Elicenia González Abuela 50 Ángela Lucero Clavijo Tía 50 b. Materiales – lucro cesante.
A favor de Sebastián González Clavijo, más de $160.000.000 por la pérdida de capacidad laboral, lo cuales se deberán tasar con las fórmulas establecidas por el Consejo de Estado. c. Daño a la salud. A favor de Sebastián González Clavijo, el equivalente a 400 SMLMV y, a los demás demandantes, las mismas cuantías de los perjuicios morales. iii.
Se actualicen las sumas reconocidas desde que se hizo exigible el pago hasta la decisión definitiva, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y s.s. del CPACA. iv. Se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Sebastián González Clavijo fue incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería de Selva 35 Héroes del Guepí. Fue sometido a los exámenes físicos y psicológicos, en los cuales se encontró que estaba en óptimas condiciones de salud.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 ii. Durante el tiempo que estuvo reclutado, fue sometido a intensas actividades físicas y militares de largas jornadas, así como a prestar el turno de centinela y cargar objetos pesados como costales de arena. iii.
Cuando se encontraba en la etapa de instrucción y entrenamiento haciendo la prueba de pista de infantería que consistía en pasar unos obstáculos y terminando el último en un muro de 10 metros, cayó aparatosamente al suelo y se golpeó la pierna izquierda. Ello le impidió seguir con el entrenamiento y lo remitieron al dispensario médico, donde tan solo le dieron unos medicamentos para calmar el dolor. iv.
Pese al dolor que lo aquejaba en la rodilla izquierda, continuó con la prestación del servicio militar y, para el 27 de enero de 2016, fue remitido al Centro de Salud del Municipio de La Montañita. Allí le diagnosticaron «trastorno interno rodilla izquierda». Posteriormente, fue atendido en el Hospital María Inmaculada, donde le diagnosticaron «desgarro de meniscos, presente». v. «A partir de entonces, ( ) ha venido asistiendo a controles médicos con la finalidad de recuperar su estado de salud pero ha sido infructuoso ya que el dolor se incrementa en su pie en momentos en que realiza una actividad física que requiera fuerza, su estado emocional se ha venido agravando, así como sufre de stres postraumático pues tiene su autoestima muy baja, ya que no puede caminar normalmente». 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que i) no obran en el plenario pruebas suficientes que acrediten que las lesiones y disminución de la capacidad laboral se causaran con ocasión del servicio militar obligatorio; y ii) no se acreditó que el demandante hubiese realizado las actuaciones tendientes a obtener la práctica de la Junta Médico Laboral. 1.3.
Sentencia de primera instancia.3 2 C1, carpeta expediente físico, pág. 91. 3 C1, archivo 17. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
Luego de pronunciarse sobre el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a los conscriptos, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, reseñó las pruebas aportadas al plenario y sostuvo que: i. El hecho dañoso sufrido por los demandantes, como fue la disminución de la capacidad laboral del 10% de Sebastián González Clavijo, está acreditado. ii.
En asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, no siempre que se produce una lesión hay lugar a ordenar la indemnización de perjuicios, toda vez que se deben valorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos, así como la relación con la prestación del servicio militar obligatorio. iii. En el formato de concentración e incorporación, se indicó que era apto para prestar el servicio militar obligatorio; no obstante, en la ficha médica unificada se dejaron las anotaciones de «ANTECEDENTES TRAUMATICOS HOSPITALARIOS FX de pie derecho con yeso» y «SEÑALES PARTICULARES Si región dorsal irregular región distal muslo derecho y rodilla derecha». iv.
La parte demandante adujo que el daño fue producido por la presunta caída del actor al estar en entrenamiento e instrucción militar, pero «en el proceso brilla por su ausencia prueba alguna que permita al Despacho tener como cierta tal afirmación, máxime si se tiene en cuenta que no se estableció una fecha del presunto accidente». v. Únicamente está demostrado que, dados los síntomas que presentó el actor, la entidad demandada hizo todo lo posible para que fuera valorado por medicina general y especializada en ortopedia, se le practicaron exámenes, resonancias magnéticas y se le suministraron los medicamentos necesarios, todo lo cual permite concluir que se hizo lo necesario para atender la patología «con la que salió el soldado regular». vi.
Ante tales circunstancias, «se descarta -por falta de prueba que demuestre lo contrario- que la causa eficiente del daño sufrido por el actor haya sido la prestación del servicio militar, pues se itera dentro del plenario no se logró acreditar cual fue el origen de sus afecciones, pues no hay informativo administrativo por lesiones, ni hay informes del actor, ni declaración de terceros que den fe de lo sucedido, de tal Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 manera que no hay certeza del accidente que según la parte actora le produjo las lesiones al señor SEBASTIÁN GONZÁLEZ CLAVIJO». 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte actora presentó el recurso de apelación. Manifestó que: i. Existe una indebida apreciación probatoria frente al caso concreto, pues se omitió hacer el estudio de responsabilidad del Estado conforme al título de imputación de daño especial, pues «al tratarse de conscriptos donde su voluntad se ve doblegada, es decir su vinculación con el Ejército Nacional es obligatoria y no por voluntad propia se debió analizar bajo el régimen objetivo que no requiere exigencia probatoria especial o particular como lo pretende el ad-quo». ii.
El a quo realizó un estudio del caso concreto basado en la falla del servicio, pero le dio un alcance diferente al caso particular, pues exigió unas pruebas especiales para poder acceder a las pretensiones de la demanda; además, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a la cual se debe presumir que se hicieron todos los exámenes de incorporación conforme a la Ley 48 de 1993. iii.
No es válido que el a quo haya indicado que la enfermedad no tenía vínculo con el servicio, pues con las pruebas se demuestra que sí ocurrió durante el término de instrucción militar, el cual es de 3 o 4 meses de ejercicios de alta intensidad y entrenamientos riesgosos, «término en el cual no se tiene permiso para salir del cuartel sino hasta después del juramento de bandera, por lo que se puede inferir sin lugar a dudas que ocurrió por razones del servicio, por otra parte, el hecho que no exista una informe administrativo por lesión no es óbice para descartar lo afirmado anteriormente, téngase en cuenta que el golpe sufrido en su rodilla izquierda puede generar daños instantáneamente porque se pueden agravar por el tiempo, y a ciencia cierta para la entidad, un golpe sufrido por un soldado no va a ser objeto de un informe administrativo por lesión y eso no quiere decir que a la larga y con los ejercicios de alta intensidad no se vaya a deteriorar o agravar el daño inicial». iv.
La sentencia citada por el a quo es completamente diferente a nivel fáctico que el sub lite, luego no podía aplicarse al caso concreto, máxime porque no se trató de 4 C1, archivo 18. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 una enfermedad común sino de una patología generada por un accidente y que se agravó con el pasar del tiempo. v. El hecho de que la Junta Médico Laboral hubiese clasificado la enfermedad como común no significa que no sea imputable jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que dicho dictamen es una valoración médica que, dependiendo del tipo de enfermedad, adecúa las definiciones establecidas en el Decreto 94 de 1989. vi.
Tampoco se tuvo en cuenta que se trató de una enfermedad progresiva, «puesto que estuvo más de 6 meses con los dolores y dificultad para caminar, seguidamente fue remitido por el Ejército para valoración médica con un diagnóstico de trastorno interno de rodillas el 27 de enero del 2016, así las cosas tuvo que esperar 3 meses más para que el Ejército lo remitiera por ortopedia y traumatología al hospital María Inmaculada, donde finalmente fue diagnosticado con desgarro de meniscos, fecha en la cual el soldado SEBASTIÁN GONZÁLEZ había perdido notablemente la movilidad de la rodilla teniendo que usa muletas y bordón para poder caminar, de lo cual se avizora la demora y falta de guarda y protección en que incurrió el Ejército Nacional para con el conscripto, pues pese a que se encontraba vulnerable con la patología de su rodilla, lo obligó a seguir cumpliendo el servicio militar y lo sometió a las actividades propias del régimen castrense durante un tiempo prolongado, agravando la situación hasta ser diagnosticado con Condromalacia Patelar tal y como se desprende del concepto por ortopedia del dictamen pericial del Tribunal médico laboral». vii.
Se debe partir de la presunción legal de que al joven González Clavijo le fue practicado cada uno de los exámenes médicos para su incorporación y como consecuencia de esto fue declarado apto. Y, si bien con posterioridad apareció una lesión antigua, «quiere decir entonces que hay una falla en el servicio en la incorporación ( ), lo cual desconoce abiertamente el Juez de primera instancia, pues no se hizo un estudio y análisis correspondiente de los sujetos de especial protección como lo son los soldados regulares que prestan su servicio militar obligatorio y lo único que hace el Despacho es atribuir responsabilidad por una supuesta orfandad probatoria». 1.5.
Trámite de segunda instancia. En el auto proferido el 21 de enero de 2022 y en cumplimiento de la Ley 2080 de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.5 Hasta el término de ejecutoria ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. En esta instancia, corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por la lesión sufrida por Sebastián González Clavijo cuando prestaba el servicio militar obligatorio. Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado y su configuración en relación con conscriptos; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. 5 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.6 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado7.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»8 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 6 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 7 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 8 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la entidad demandada, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.3.2.
Sobre la responsabilidad del Estado en relación con los conscriptos. En lo que respecta al régimen de imputación derivado de la responsabilidad por los daños que sean ocasionados a los soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha dicho que, en primer término, debe de ser de naturaleza objetiva y aplicar el daño especial o el riesgo excepcional y, en segundo lugar, el subjetivo de la falla del servicio, en consecuencia, el juez en virtud del principio iura novit curia, le corresponde determinar cuál aplicar de acuerdo con las circunstancia en las que se produjo el daño antijurídico.
Al respecto ha precisado lo siguiente: En efecto, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.
(…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar.”9 En ese sentido, el título de imputación a aplicar es el daño especial si el daño es producto 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D. C, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: Accion de Reparación Directa Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, el riesgo excepcional si este se ocasionó con ocasión de la realización de actividades peligrosas o la utilización de artefactos que tengan este carácter y, finalmente, la falla del servicio si el daño es el resultado de un funcionamiento irregular de la administración. Lo anterior se permite, dado que los conscriptos no ingresan de manera voluntaria a las Fuerzas Militares o de Policía, lo hacen con el fin de cumplir el servicio militar obligatorio como un deber que les impone la Constitución Política y cuyo fin es defender la independencia nacional y las instituciones públicas10.
Por ser de esta manera, los títulos de imputación que priman para juzgar los daños antijurídicos que se les ocasionen son los objetivos ya mencionados, a diferencia de la situación de los soldados que ingresaron al servicio de manera voluntaria y obtienen una contraprestación salarial y prestacional, pues en sus casos es la falla del servicio la que impera al someterse por voluntad propia a los riesgos inherentes a dicho oficio.
Ello es así, con mayor razón si se tiene en cuenta que el Estado, al someter a los conscriptos a la obligación de prestar el servicio militar y, por ende, limitar su libertad individual, entabla con estos una relación de especial sujeción que lo convierte en garante de su estado físico y mental y, en consecuencia, lo hace responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos11.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia: [se] hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo–, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente.
Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.
(…) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública.
En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio (…).12 10 Artículo 216 de la Constitución Política «(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas». 11 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849.
C.P. Enrique Gil Botero. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (3º). Subsección B. Sentencia proferida el 5 de marzo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-00693-01(34671). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Cabe precisar que la responsabilidad del Estado queda sin fundamento cuando se logre comprobar que el daño antijurídico se produjo por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. De ser así, el daño no será imputable al Estado, dado que se rompe el nexo causal.
Sin embargo, la sola existencia de una de estas circunstancia no implica la exoneración de responsabilidad, en tanto «se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la cual no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente (…)No quiere significar lo señalado que en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sólo que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible».13 En relación con estas dos características, el Consejo de Estado14 ha manifestado que la irresistibilidad consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; la imprevisibilidad, entendida como aquella circunstancia respecto de la cual «no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia»15 y la exterioridad que se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño por tratarse de un suceso o acontecimiento por el cual no tiene el deber jurídico de responder. 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Sebastián González Clavijo ingresó a la institución castrense el 31 de julio de 201416 y «prestó Servicio Militar Obligatorio en el Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Guepí”, con sede en Larandia, Caquetá hasta el 06 de mayo de 2016 fecha de retiro».17 En la ficha médica unificada sin fecha, se consignó como 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Radicación número: 52001-23- 31-000-2011-00164-02(55363). Actor: William Andrés Díaz Pedreros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Acción de Reparación Directa 14 Sentencia del 9 de mayo 2011, Radicación (19976), con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 16 Según se extrae de la hoja de datos personales vista en el expediente digitalizado, pág. 140. 17 C1, archivo 01, pág. 133.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 antecedente «Fx de pie derecho con yeso»18 y «región dorsal irregular, región distal (ilegible) derecho y rodilla derecha»19. ii.
En el examen físico de ingreso, se indicó que el demandante era apto para la prestación del servicio militar.20 En este se dejó una observación, pero es ilegible. iii. El 27 de enero de 2016, en el formato de remisión de pacientes del Centro de Salud La Montañita, se plasmó:21 SEBASTIÁN refiere dificultad con rodilla izquierda hace ilegible y lo relaciona con caída no (ilegible) en proceso de instrucción militar.
( ) Trastorno interno rodilla izquierda. iv. El 10 de marzo de 2016, en el formato de la Dirección General de Sanidad Militar, se consignó:22 Paciente con (ilegible) de 14 meses de evolución consistente en dolor de rodilla izquierda posterior a trauma por caída de pie con rx (ilegible) normal, ( ). v. El 15 de abril de 2016 ingresó al Hospital María Inmaculada.23 En el reporte de la historia clínica de ingreso se escribió: Motivo de Consulta: refiere dolor y molestias de la rodilla izquierda.
Enfermedad actual: refiere que le duele la rodilla izquierda desde hace más o menos 16 meses por caída, refiere que le hicieron terapias físicas por impotencia funcional para la extensión de la misma le han hecho 3 terapias de 10. ( ) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA S832 DESGARRO DE MENISCOS, PRESENTE. Observaciones: lesión de menisco de la rodilla derecha para definir.
ANÁLISIS Paciente con dolor en la rodilla izquierda en la cual tiene mucho dolor con bado + seteiman i + ss r,mn de la rodilla derecha para definir lesiones a tratar. vi. En el Hospital Militar Central, el 21 de junio de 2016, se ordenó una «resonancia nuclear magnética de articulaciones de miembro inferior pelvis rodilla pie y/o 18 C1, archivo 01, pág. 145. 19 C1, archivo 01, pág. 146. 20 C1, archivo 01, pág. 137. 21 C1, archivo 01, pág. 35. 22 C1, archivo 01, pág. 48. 23 C1, archivo 01, pág. 38.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 cuello» y en la observaciones se consignó «rodilla izquierda».24 Igualmente, en la interconsulta se anotó que el diagnóstico era «traumatismo de estructuras múltiples de la rodilla» y el motivo «accidente con trauma de rodilla izquierda, rx de rodilla está normal sin embargo paciente con limitación funcional imposibilidad para la marcha por dolor a pesar de analgesia, se solicita valoración por ortopedia». vii.
El 12 de julio de 2016, la Dirección General de Sanidad Militar, estableció como resultados de pruebas diagnósticas: «lesión meniscal».25 Y al día siguiente se ordenó la cita con ortopedia.26 viii. El 13 de julio de 2016, la Dirección General de Sanidad Militar anotó:27 ANAMNESIS (ANTECEDENTES) Trauma 2 años rodilla izquierda caída de altura con dolor, bloqueo e inestabilidad rodilla.
( ). DIAGNÓSTICOS PRESUNTIVOS: S835 Lesión ligamento cruzado anterior? Lesión Menisco Medico (sic) ix. En el acta TML19-2-183 del 1 de abril de 2019 suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se consignó:28 IV. CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS ( ) Fecha: 14/04/2018 Servicio: ORTOPEDIA HACE MÁS O MENOS 3 ½ AÑOS DURANTE ENTRENAMIENTO FÍSICO CADA (SIC) CON TRAUMA DIRECTO RODILLA IZQUIERDA SIGNOS Y SÍNTOMAS HACE 3 ½ AÑOS DURANTE ENTRENAMIENTO FÍSICO CAÍDA DE SU ALTURA TRAUMA EN RODILLA IZQUIERDA CON POSTERIOR EDEMA DOLOR CON LA FLEXIÓN MARCHA LARGA, CARGAR PESO, MEJORA CON REPOSO, USO DE BASTÓN RMN MENISCOS NORMALES LIGAMENTOS LCA Y LCP NORMAL.
ESCLEROSIS PATELAR ETIOLOGÍA TRAUMÁTICA ESTADO ACTUAL BUEN ESTADO GENERAL EN RODILLA IZQUIERDA ARCOS DE MOVILIDAD COMPLETOS PRUEBA MENISCAL Y LIGAMENTARIA (-) DOLOR MOVILIZACIÓN PATELAR, ROCE PARELOFEMORAL Y ES MARCHA CON COJERA DIAGNOSTICO GONALGIA RODILLA IZQUIERDA POR CONDROMALASIA PATERAL PRONOSTICO BUENO ( ). ( ) V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS PACIENTE MASCULINO DE 22 AÑOS DE EDAD TERMINADO SERVICIO MILITAR COMO SOLDADO REGULAR HACE 4 AÑOS RECIBIÓ TRAUMA EN RODILLA 24 C1, archivo 01, pág. 30. 25 C1, archivo 01, pág. 32. 26 C1, archivo 01, pág. 33. 27 C1, archivo 01, pág. 34. 28 C1, archivo 01, pág. 158.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 IZQUIERDA A LOS 3 MESES DE SERVICIO EL CUAL NO SE LE CARGO INFORMATIVO ADMINISTRATIVO NO SE DOCUMENTA AUTO DE DESACUARTELAMIENTO, DONDE REPORTA LESIÓN EN INSTITUCIONAL, REFIERE DOLOR EN RODILLA IZQUIERDA POR LO QUE SE LE SOLICITA CONCEPTO POR ORTOPEDIA PREVIO REPORTE DE RMN RODILLA IZQUIERDA, B. EXAMEN FÍSICO PACIENTE QUIEN INGRESA CON MARCHA ANTALGICA CON APOYO DE MULETA CON SUPINO ARTALES DENTRO DE PARÁMETROS NORMALES COMO DATO POSITIVO SE EVIDENCIA EN RODILLA SIMÉTRICA NO EDEMA, NO ERITEMA Y CON REFLEJO PATELAR PRESENTES, NO DOLOR A LA MOVILIZACIÓN DE ROTULA NO SIGNOS DE IRRITABILIDAD SIGNOS DE CAJON NEGATIVO.
( ) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR ( ). C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral NO LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL D. Imputabilidad del Servicio LESIÓN-1 OCURRIO EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO ( ).
E. Fijación de los correspondientes índices DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47 DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989 LE CORRESPONDE POR 1-) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICES DE LESIÓN. NOTA: NO SOPORTA HISTORIA CLÍNICA ACTO DE DESACUARTELAMIENTO INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIÓN QUE LO RELACIONEN CON LA FUERZA PARA DETERMINAR NEXO CAUSAL DE PATOLOGÍA EN MENCIÓN. SITUACIÓN ACTUAL El señor SLR (L) GONZALES CLAVIJO SEBASTIAN se presentó solo a la sesión del Tribunal en la ciudad de Bogotá ( ) el día 01 de abril de 2019 ( ).
( ) Se procedió a ponerle de presente el documento contentivo de la solicitud de convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y se leyó el objeto de su petición, ante lo cual el paciente se ratificó en ella y agrego desea se le asignen índices de lesiona (sic) al trauma de la rodilla izquierda, porque está mal de la rodilla y tiene lesión de los meniscos.
Refiere que estando en instrucción al saltar un muro se golpeó la rodilla hechos sucedidos en el año 2014, atendido en el Hospital de Florencia (Caquetá) donde le toman radiografía luego lo ve Ortopedia y le ordeno Resonancia Magnética y le dijo que hiciera terapia física y luego salió para Base y a Patrullar no le hicieron informativo no informo por escrito del evento Última valoración por Ortopedia hace un año aproximadamente.
En la actualidad trabaja administrando una peluquería. III. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procedieron a efectuar examen físico al paciente ( ) con apoyo de bastón mano derecha, ( ) realiza patrón de marcha normal, marcha punta talón normal ( ). IV. CONSIDERACIONES Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Con el fin de resolver la situación médico laboral ( ) con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de esta con su estado médico laboral actual, teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral principalmente los conceptos de especialistas, los resultados de paraclínicos tomados y demás documentos aportados por el paciente, así como el examen médico practicado al calificdo el día de su asistencia a esta instancia, se evidencia: 1.
Que el calificado presentó trauma en la rodilla izquierda en el año 2014, que fue atendido por el especialista, quien le ordena Resonancia Nuclear Magnética que reporta meniscos normales, ligamentos cruzado anterior y cruzado posterior normal esclerosis patelar con marcha normal sin artrofias musculares sin signos de inestabilidad fuerza y sensibilidad normales, con roce patelofemoral por lo cual se decide Asignar lo pertinente en grado leve, por corresponder con la realidad clínica que presenta en el momento de la presente valoración. 2.
Con respecto a la aptitud psicofísica el funcionario es No Apto para las actividades militares, ya que presenta alteración psicofísica que no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad militar correspondiente a su cargo, grado, empleo o funciones, además con causales de no aptitud tipificadas en el Decreto 094 de 1989. 3.
Es improcedente el pronunciamiento sobre la reubicación laboral, toda vez que se trata de un soldado regular que se encuentra licenciado de la institución. 4. El origen del evento se considera como Accidente Común, toda vez que no se evidencia Informe Administrativo por Lesiones que determine las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, y que evidencie nexo causal en su lesión y secuela con la prestación del servicio militar.
V. DECISIONES A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1. Trauma de rodilla izquierda, sin limitaciones funcionales, con marcha normal, sin atrofias musculares, sin signos de inestabilidad, fuerza y sensibilidad normales, con roce patelofemoral, con Resonancia Núclear Magnética que reporta meniscos normales, ligamentos cruzado anterior y cruzado posterior moral esclerosis patelar.
B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, ( ). C. Evaluación de la disminución de la capacidad laborañ: Presenta una disminución de la capacidad laboral de Actual: DIEZ PUNTO CERO POR CIENTO (10.0%) Total: DIEZ PUNTO CERO POR CIENTO (10.0%) D. Imputabilidad al servicio.
De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000 le corresponde: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 1. Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo.
Se trata de Accidente Común. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. La parte demandante sostiene que de la valoración de las pruebas aportadas al plenario, se puede extraer que la lesión padecida por Sebastián González Clavijo sí ocurrió cuando prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. Pues bien, uno de los argumentos del a quo para desestimar las pretensiones de la demanda se circunscribió a que en la ficha médica unificada se dejó la anotación de un antecedente en el pie y rodilla derecha; sin embargo, se pasó por alto que las demás pruebas documentales dan cuenta de una lesión en la rodilla izquierda y, precisamente, por esta fue incoada la demanda.
A más de esto, se acreditó que cumplió la obligación constitucional desde el 31 de julio de 2014 hasta el 6 de mayo de 2016, interregno en el cual fue atendido en el Centro de Salud La Montañita, donde expresamente manifestó que tenía molestias en la rodilla izquierda y que las atribuía a una caída en el proceso de instrucción militar.
A raíz de esto se diagnosticó «trastorno interno rodilla izquierda». Del mismo modo, del formato de la Dirección General de Sanidad Militar expedido el 10 de marzo de 2016, se consignó que la lesión en la rodilla izquierda tenía 14 meses de evolución, es decir que, aproximadamente, esta se causó en el mes de diciembre de 2014, esto es, cuando ya había ingresado a la institución castrense.
La misma información se puede verificar cuando ingresó al Hospital María Inmaculada el 15 de abril de 2016, pues en la historia clínica se anotó que la lesión se había producido «hace más o menos 16 meses por caída», es decir, en diciembre de 2014. A juicio de la Sala, aunque no existe el informativo administrativo por lesión, de las documentales que militan en el expediente sí se puede extraer que la lesión en la rodilla izquierda padecida por Sebastián González Clavijo se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio, lo que implica que la responsabilidad sí sea atribuible a la entidad demandada, en tanto al actor solo le correspondía padecer las limitaciones a sus derechos subjetivos que por la naturaleza del servicio militar obligatorio son inherentes, como son las restricciones a la libertad, locomoción entre otras, no así las afecciones a su estado físico, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 pues es deber del Estado reintegrarlo a la sociedad en iguales condiciones a las que ingresó al servicio.
Se descarta el riesgo excepcional, porque el daño no se produjo en el ejercicio de una actividad peligrosa, como tampoco la falla en el servicio, dado que este no se ocasionó por el mal actuar de la administración. Aúnese a lo expuesto que no se logró demostrar la existencia de algún eximente de responsabilidad; si bien es cierto que antes de ingresar a cumplir su obligación constitucional el señor Sebastián González Clavijo pudo tener un antecedente en su extremidad inferior derecha, lo cierto es que la que sufrió en la rodilla izquierda fue adquirida cuando fungía como soldado regular del Ejército Nacional.
Es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen, no siendo imputable al Estado aquellos daños causados por fuerza mayor o caso fortuito, eventos cuya demostración corresponde a la parte demandada.
En este orden, la Sala encuentra que el Ejército Nacional si bien, en principio, no causó el daño irrogado al demandante directamente, sí es jurídicamente responsable, como quiera que la disminución de su capacidad laboral se vio menguada cuando prestaba su servicio militar obligatorio. En suma, se considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se impone declarar la responsabilidad extracontractual del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al considerar que se logró acreditar la existencia del daño y su nexo con la prestación del servicio militar obligatorio, es decir, el Estado en cumplimiento de una actividad legal como es el reclutamiento de varones para el acatamiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, le ocasionó al actor un daño que este no estaba en la obligación de soportar.
Finalmente, la Sala advierte que siempre que el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar nace para administración la obligación de garantizar la integridad psicofísica del ciudadano en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, por la estrecha relación de sujeción que surge entre el particular y la institucionalidad; además que, por regla general, sitúa a quien es obligado por imperio de la ley en una posición de dependencia, lo que, en términos de imputabilidad significa que Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 es el mismo Estado el que debe responder por los daños que le sean causados relacionados con la ejecución de la carga pública. 2.6.
Los perjuicios. 2.6.1. Daño a la salud. El Consejo de Estado, en la sentencias proferidas el 14 de septiembre de 2011 dentro de los procesos radicados con los números internos 19031 y 38222, se apartó de las tipologías de perjuicios inmateriales denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida en relación y alteración a las condiciones de existencia para, en su lugar, reconocer la categoría de daño a la salud cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona y de la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, siempre que su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.
Así entonces, el órgano vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, adoptó el criterio según el cual cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio como es el daño a la salud.
Frente al reconocimiento de este concepto a favor de personas distintas a la víctima directa, encuentra la Sala que en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso con radicación 05001-23-31-000-1997-01172-01 (31170) y con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, se reiteró la posición zanjada por la misma Corporación en el año 2011 y se decantó el daño a la salud en los siguientes términos: 4.2.2.
Daño a la salud. En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica de Luis Ferney Isaza Córdoba, solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló: “De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
(…) “Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial29.
En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica30. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
“De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
(…) “En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que 29 Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991. 30 «Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.» CORTÉS, Edgar Ob.
Cit. Pág. 57. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
(…) De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, (…). Asimismo, la Subsección “A” de la Sección Tercera de la misma Corporación, en sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 con ponencia del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera (73001-23-31-000-2008-00412-01) se pronunció sobre el daño a la salud en los siguientes términos: En este punto, resulta del caso precisar que, si bien hasta hace poco la Sala reconocía los perjuicios inmateriales, diferentes al perjuicio moral, bajo el concepto de daño a la vida de relación, en el asunto sub lite se reconocerá dicho perjuicio bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el daño a la salud es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño provenga de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita psicofísica del sujeto y está encaminada a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas31.
(…) La Sala no efectuará ningún tipo de reconocimiento por este concepto a favor de los demás demandantes, toda vez que, de acuerdo con el criterio de unificación adoptado por esta Sección en la citada providencia del 28 de agosto de 2014, la reparación de este daño es única y exclusivamente para la víctima directa.” Este criterio coincide con el vertido, entre otras, en las sentencias de 10 de mayo de 2018 proferida dentro del proceso número 19001-23-31-000-2003-02031-02(38888) con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo y de 21 de junio de 2018, radicación 52001-23-31-000-2008-00277-01, con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.
De lo expuesto se concluye sin lugar a divagación que el daño a la salud 1) se reconoce únicamente a la víctima directa del hecho dañoso y 2) que es diferente al daño moral. 2.6.1.1. En sede de unificación, el Consejo de Estado estableció los parámetros para la tasación de esta modalidad de perjuicios, así: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV 31 Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19.031.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV En ese orden, como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que el señor Sebastián González Clavijo había perdido el 10.0% de la capacidad laboral y no obran en el expediente más pruebas que permitan colegir que la lesión se intensificó con el paso del tiempo, reconocerá a favor de la víctima directa el equivalente a 20 SMLMV. 2.6.2.
Morales. Al igual que en el daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, unificó lo relacionado con el reconocimiento de los perjuicios morales cuando se trata de lesiones, a través de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 (expediente 31172). Al respecto, sostuvo: Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales.
La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Entonces, si la pérdida de capacidad laboral determinada fue del 10.0%, se debe acudir a la pauta jurisprudencial «Igual o superior al 10% e inferior al 20%», en consecuencia, se reconocerá el equivalente a 20 SMLMV a favor de Sebastián González Clavijo.
Frente a los demás demandantes, está demostrada la calidad en la que acuden o el parentesco con la víctima directa, Sebastián González Clavijo, así: Demandante Calidad Mery Consuelo Clavijo González32 Madre33 Ricardo González González34 Padre35 Kevin David González Clavijo36 Hermano37 Nicolás González Clavijo38 Hermano39 María Elicenia González40 Abuela41 Ángela Lucero Clavijo42 Tía43 Ana Idover González44 Abuela45 El Consejo de Estado ha señalado que, cuando se trata de las relaciones paternofiliales o en el 2º grado de consanguinidad, la aflicción, dolor y congoja se presume, no así con los tíos, quienes hacen parte del nivel 3 al estar en el tercer grado de consanguinidad con la víctima directa, pues en este caso, se requerirá la prueba de la relación afectiva.
Comoquiera que al plenario no se allegaron pruebas relacionadas con la relación afectiva entre Ángela Lucero Clavijo y Sebastián González Clavijo, así como la congoja y tristeza que padeció con ocasión de las lesiones, se negará esta tipología de perjuicio a esta demandante. Frente a los demás, se reconocerán en las siguientes cuantías: Demandante Calidad Equivalente en SMLMV Mery Consuelo Clavijo González Madre 20 Ricardo González González Padre 20 Kevin David González Clavijo Hermano 10 32 Poder visto en la página 12 del expediente digitalizado. 33 Registro Civil.
Expediente digitalizado, pág. 22. 34 Poder visto en la página 10 del expediente digitalizado. 35 Registro Civil. Expediente digitalizado, pág. 22. 36 Representado por su progenitora, quien confirió poder. 37 Registro Civil. Expediente digitalizado, pág. 15. 38 Representado por su progenitora, quien confirió poder. 39 Registro Civil.
Expediente digitalizado, pág. 14. 40 Poder visto en la página 8 del expediente digitalizado. 41 Registro Civil. Expediente digitalizado, pág. 21. 42 Poder visto en la página 4 del expediente digitalizado. 43 Registro Civil. Expediente digitalizado, pág. 20. 44 Poder visto en la página 6 del expediente digitalizado. 45 Registro Civil.
Expediente digitalizado, pág. 16. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Nicolás González Clavijo Hermano 10 María Elicenia González Abuela 10 Ana Idover González Abuela 10 2.6.3.
El lucro cesante. En primer lugar, es menester indicar que el Consejo de Estado ha prohijado la tesis relativa a que, cuando se trata del reconocimiento del lucro cesante a favor de una persona que se desempeñaba como conscripto, no se realiza el aumento del 25% por concepto de prestaciones sociales, «toda vez que para la fecha del hecho dañoso la víctima estaba prestando el servicio militar obligatorio y, por tanto, no ejecutaba una actividad económica dependiente o independiente».46 En segundo, comoquiera que no está establecida la fecha exacta en que ocurrieron los hechos, se tomará el mes de diciembre de 2014 para calcular el lucro cesante, en virtud de las pruebas relacionadas en acápites anteriores.
En tercero, para liquidar estos perjuicios materiales, se tomará el salario mínimo legal mensual vigente que, para el año 2014, era de $616.000 y que actualizado a la fecha de la sentencia de primera instancia (30 de septiembre de 2021) ascendía a $820.984, suma menor al salario mínimo de esa anualidad -2021-, pues era de $908.526. En consecuencia, será esta última suma la que se tenga en cuenta para la liquidación. Y, en cuarto, el ingreso base de liquidación se tomará con fundamento en el porcentaje de lesión por ser inferior al 50% de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En tal virtud, el ingreso base de liquidación del lucro cesante corresponde al 10.0% de $908.526, esto es, $90.852. i. Lucro cesante consolidado. El lucro cesante consolidado corresponde a la renta dejada de percibir desde cuando ocurrieron los hechos (diciembre de 2014) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30 de septiembre de 2021), para un total de 81.97 meses.
La fórmula respectiva es la siguiente: 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 2021, C.P. Freddy Ibarra Martínez, expediente 52180. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Rc = Ra * (1 + i)n – 1 i Rc Es la indemnización a obtener en el periodo consolidado Ra Es la renta actualizada i Interés puro o técnico: 0,004867 (es una constante) n Número de meses que comprende el periodo indemnizable La fórmula se despeja así: Rc = $90.852 * (1 + 0.004867)81.97 - 1 0.004867 Rc = $9.124.675 ii.
Lucro cesante futuro El lucro cesante futuro corresponde a la renta que se dejará de percibir desde el día siguiente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (30 de septiembre de 2021) hasta la vida probable del señor Sebastián González Clavijo, para un total de 375.27 meses. Rf = Ra * (1 + i)n – 1 i (1 + i)n Rf Es la indemnización a obtener en el periodo futuro Ra Es la renta actualizada i Interés puro o técnico: 0,004867 (es una constante) n Número de meses que comprende el periodo indemnizable La fórmula se despeja así: Rf = $90.852 * (1 + 0.004867)375.27 - 1 0.004867(1+0.004867)375.27 Rf = $15.648.436 Entonces, al sumar las sumas del lucro cesante consolidado ($9.124.675) y futuro ($15.648.436), arroja un resultado de veinticuatro millones setecientos setenta y tres mil ciento once pesos ($24.773.111) para la fecha de la sentencia de primera instancia. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 Ahora, esta suma se debe actualizar a la fecha de esta sentencia, conforme a la siguiente tabla: Capital Desde Hasta Índice inicial Índice final Valor indexado Valor indexación 15.648.436 30/09/2021 Abril de 2023 109,62 131,77 $ 18.810.385 $ 3.161.949 En consecuencia, por concepto de lucro cesante, se reconocerá a favor de Sebastián González Clavijo la suma de dieciocho millones ochocientos diez mil trescientos ochenta y cinco pesos ($18.810.385). 2.7.
Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, toda vez que se demostró que mientras Sebastián González Clavijo prestaba el servicio militar obligatorio sufrió una lesión en su rodilla izquierda.
Se trataba de una actividad obligatoria que ejercía el actor, por tanto, comoquiera que se encontraba sometido a su custodia y cuidado, debía retirarse en las mismas condiciones en que ingresó. III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el cual prevé que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» y que habrá lugar a costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (numeral 8º), se condenará por este concepto y en ambas instancias a la parte demandada, toda vez que la parte actora actuó en todo el curso procesal.
Ahora bien, para determinar las agencias en derecho, debe acudirse al Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que fija en los procesos declarativos en general de menor cuantía «entre el 4% y el 10% de lo pedido». Así las cosas, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho para la primera instancia en cuantía del 4% de lo pedido en la demanda.
En consecuencia, se dispondrá imponerlas en los términos antes señalados. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 En lo que concierne a la segunda instancia, de conformidad con la misma disposición normativa, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y la participación de la parte actora en esta instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
En su lugar se dispone: «PRIMERO. DECLARAR que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es extracontractual y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con la lesión sufrida por Sebastián González Clavijo, durante la prestación del servicio militar obligatorio.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al pago de las siguientes sumas de dinero: 2.1. Perjuicios morales. Demandante Equivalente en SMLMV Sebastián González Clavijo 20 Mery Consuelo Clavijo González 20 Ricardo González González 20 Kevin David González Clavijo 10 Nicolás González Clavijo 10 María Elicenia González 10 Ana Idover González 10 2.2.
Daño a la salud. El equivalente a 20 SMLMV a favor de Sebastián González Clavijo. 2.3. Perjuicios materiales. En la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de Sebastián González Clavijo, la suma de dieciocho millones ochocientos diez mil trescientos ochenta y cinco pesos ($18.810.385).
TERCERO. Condenar en costas por la primera instancia a la parte demandada, las cuales se liquidarán por la Secretaría del despacho de origen. Las agencias en derecho se fijarán en el 4% de lo reconocido.
CUARTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Sebastián González Clavijo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-40-004-2016-00972-01 QUINTO. Se ordena dar cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011».
SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada. Las agencias en derecho se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (Salvamento de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx