Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 Tema: Nulidad del fallo que declaró la responsabilidad fiscal.
Acta número 30. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Oliver Peña Cabrera, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad del fallo fiscal 007 del 17 de mayo de 2017 expedido por la Contraloría Departamental del Caquetá, mediante el cual se declaró su responsabilidad, así como del acto administrativo 012 del 5 de julio de 2017, a 1 C1, archivo 01, pág. 155.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 través de la cual se desató desfavorablemente el recurso de reposición, «junto con la ejecutoria expedida el 7 de julio la cual se hizo sin resolver el recurso de nulidad interpuesto, ni notificar en debida forma el recurso de reposición». ii.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Contraloría Departamental del Caquetá reintegrar el valor pagado como consecuencia del fallo, indexado a valor presente junto con los intereses causados. iii. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.1.2. Hechos La parte actora fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Integró como socio la Unión Temporal F&O y fue designado como representante legal.
Esta estaba conformada también por el señor Francisco Eduardo Valderrama Granados, con participación del 50%. ii. La unión temporal fue adjudicataria de un contrato de interventoría del Municipio de El Paujil, cuyo objeto social era la «interventoría técnica, administrativa y financiera del contrato de obra para la construcción del Hospital Local El Paujil del Municipio del Paujil en el Departamento del Caquetá».
Se trató del Contrato 018 del 10 de julio de 2007. iii. En la cláusula sexta se determinó una duración de 6 meses y, en la octava, un anticipo del 40% equivalente a $21.600.000 una vez legalizado el contrato; igualmente, el 60% restante en actas parciales de acuerdo con el avance de las obras de común acuerdo con la dirección del IMOC y/o recibo final del contrato y su liquidación. iv.
La Contraloría Departamental del Caquetá decidió iniciar la investigación por un presunto daño al patrimonio público, dado que los pagos se pactaron sobre el 100% de la terminación de las obras y no sobre los 6 meses de duración y plazo convenido. v. Mediante el auto 024 del 26 de julio de 2012 se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal 814 en contra de Nelly Velásquez López y el señor Oliver Peña como representante de la unión temporal.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 vi. El 13 de mayo de 2017 se expidió el fallo de responsabilidad fiscal. El 7 de junio siguiente presentó una solicitud de nulidad, comoquiera que aquel no estaba ejecutoriado, sin embargo, esta fue negada. vii.
El 16 de junio de 2017 presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el cual fue resuelto mediante el auto 012 del 5 de julio de 2016; sin embargo, en este decidió «vincular de manera directa al Señor OLIVER PEÑA CABRERA como responsable fiscal, ya no como Representante Legal, sino como socio de la unión temporal». 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 2, 6, 15, 21, 25, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 1, 3, 22, 36 a 38, 41, 45, 48, 52 y 53 de la Ley 610 de 2000; 84, 97, 98, 99, 102, 104 y 112 de la Ley 1474 de 2011; 8, 13, 14, 15, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993; y 1618 a 1624 del Código Civil.
Argumentó que i. Fue vinculado como representante legal de la Unión Temporal F&O aun cuando la jurisprudencia ha señalado la imposibilidad de comparecer en nombre de la agrupación por la carencia de personería jurídica; ii. La notificación del fallo fiscal 007 del 17 de mayo de 2017 quebrantó lo previsto por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 porque no fue notificada personalmente a su apoderado de confianza; iii.
La entidad demandada no podía interpretar de manera directa el contrato, máxime cuando la cláusula octava generaba dudas y «sin olvidar lo preceptuado en el Código Civil en sus Artículos del 1618 al 1624, en [su] concepto el operador sancionatorio debió valorar el contrato como prueba a partir de una versión sobre la intención real de las partes al incluir dicha cláusula en el contrato, pues para ellos y de lo dicho en las versiones libres, el plazo era de seis meses y el pago del 60% restante era parcial teniendo en cuenta los avances que se dieran a partir de la legalización del contrato y siempre operando como lo dice literalmente la cláusula el común acuerdo».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 iv. «Al solicitar la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal en cuestión, la misma no fue negada por el auto No. 012 de 2017, que resolvió la Reposición al fallo acudido, aun cuando en el mismo hizo referencia al escrito de nulidad, quizás para la Contraloría en esa elucubración estaba la resolución de la nulidad, lo que no fue para la defensa, pues frente a la decisión que se tomara se interpondría contra él los recursos de Ley, en tiempo y a través de apoderado, el recurso de reposición y en subsidio apelación, frente a la decisión de la solicitud de nulidad, es decir nunca se resolvió». v. Se configuró la causal de nulidad de falsa motivación, toda vez que fue vinculado como representante de la unión temporal, sin tener en cuenta que esta ya había fenecido y que, aun si persistiera, no gozaba de personería jurídica.
Además, la calidad de su vinculación (como socio y no como representante) fue modificada después de que fuera proferido el fallo. vi. Se vulneró el derecho al debido proceso, comoquiera que no se inició el proceso contra cada uno de los socios de la unión temporal, tal como lo había señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-512 de 2007, es decir, no se vinculó al señor Francisco Eduardo Valderrama Granados, a quien le correspondía el 50% de la unión temporal. 1.2.
Contestación de la demanda.2 La Contraloría Departamental del Caquetá, se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Manifestó que la decisión de iniciar la investigación se fundó en la modificación de la cláusula octava del contrato a través del Otrosí 001 de 2007, pues para la forma de pago se indicó que el 60% restante se pagaría de acuerdo con las actas parciales equivalente al avance de las obras y, sin embargo, se determinó que al momento de presentarse el último informe de la interventoría únicamente se había avanzado en 52.73%, de manera que no se podía pagar el 100% del contrato de interventoría. Dijo que si bien el 13 de junio de 2017 se recibió un oficio con radicado interno 1450 suscrito por el apoderado del demandante, en este se pidieron las copias del auto por el cual se resolvió la nulidad, lo que quiere decir que el recurso de reposición y en subsidio de 2 C1, archivo 01, pág. 223.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 apelación fue radicado hasta el 16 de junio de 2017, lo que conllevó a que el 20 de junio de 2017 se enviara al contralor departamental para que resolviera la apelación. Por demás, la solicitud de nulidad fue negada por haber sido presentada de manera extemporánea.
Arguyó que al proceso de responsabilidad fiscal no fue vinculada la unión temporal sino al señor Oliver Peña Cabrera, quien fungió en calidad de representante legal durante el término de ejecución del contrato y, en todo caso, en el recurso de reposición se aclaró que debía responder por el porcentaje de participación (50%). Sobre el cargo relacionado con la indebida notificación, sostuvo que sí se efectuó en debida forma a través de medios electrónicos y que de todas maneras, el demandante presentó un poder pasados 7 días de la notificación; además, que el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011 no era aplicable por cuanto únicamente se aplica a los procesos de responsabilidad fiscal verbales.
Finalmente, frente a la solicitud de nulidad, aseguró que hasta el 7 de junio de 2017, el apoderado del demandante presentó de manera extemporánea dicha petición y le fue negada a través del auto 008 del 8 de junio de 2017. Asimismo, que contra esta decisión se presentaron los recursos de reposición y apelación, pero únicamente se concedió el segundo, de conformidad con el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011.
Propuso las excepciones de «indebido agotamiento de la vía gubernativa o del procedimiento administrativo»; e «inexistencia de las vulneraciones reclamadas y cobro de lo no debido». 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
En primer lugar, se pronunció sobre el marco normativo y jurisprudencial del proceso de responsabilidad fiscal; el debido proceso en el marco de dichos procesos; la presunción de inocencia; y los sujetos objeto de control fiscal. 3 C1, archivo 25. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 En segundo, procedió a resolver el caso concreto.
Para tal efecto, reseñó los documentos aportados al expediente y frente a cada uno de los cargos sostuvo: i. El 18 de abril de 2008, a pesar de no haber sido culminadas las labores y actividades encomendadas y contravía de lo previsto en las cláusulas sexta y octava sobre el plazo de la ejecución del contrato, la señora Nelly Velásquez López canceló el 60% del Contrato 018 de 2007 a la Unión Temporal F&O representada por el señor Oliver Peña Cabrera.
Esto quiere decir que la entidad fundamentó la investigación conforme a lo expuesto de manera literal en el contrato de interventoría y su adición. ii. De acuerdo con el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011 y el fallo fiscal proferido en única instancia, se tiene que solo hasta el 5 de julio de 2017 el apoderado de confianza del demandante interpuso el recurso de reposición; el 7 de junio siguiente presentó la solicitud de nulidad que fue resuelta mediante el auto 998 del 8 de junio de 2017 y, contrario a lo afirmado por la parte actora, la Contraloría Departamental del Caquetá garantizó el derecho de defensa y debido proceso cuando otorgó el recurso de apelación frente al auto que negó la solicitud de nulidad. iii.
En lo que toca con la notificación, está probado que el poder otorgado por el demandante fue allegado junto con el recurso de reposición contra el fallo de única instancia el 5 de julio de 2017, «siendo imposible que la Contraloría Departamental del Caquetá notificara a alguien, que para la fecha en que se profirió el fallo, no se encontraba como apoderado de los sujetos procesales objeto de la Litis». iv.
Sobre la vinculación de la unión temporal al proceso de responsabilidad fiscal, se tiene que en el auto 012 del 5 de julio de 2017 se modificó el valor sobre el cual debía responder el demandante, en razón a su porcentaje de participación en la unión temporal. En la sentencia de unificación proferida el 25 de septiembre de 2013 por el Consejo de Estado se determinó que si bien las uniones temporales no detentan personalidad jurídica, sí se encuentran dotados de capacidad jurídica para actuar como sujetos de derechos y obligaciones en los procesos judiciales por conducto de su representante, quien es designado para todos los efectos y no únicamente para celebrar contratos con el Estado; de ese modo, sin perjuicio de que los socios puedan ser llamados al proceso de responsabilidad fiscal, las entidades pueden ser vinculadas al proceso, así como también sus socios, lo que a su vez significa que Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 el actor fue sancionado en calidad de socio por el valor proporcional de su participación. Por lo anterior, concluyó que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos contenidos en el fallo fiscal 007 de 2017 y la Resolución 012 del 5 de julio de 2017. 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Manifestó que el motivo de inconformidad radicaba en la violación del debido proceso con relación a la forma de vinculación al proceso de responsabilidad, pues el a quo no tuvo en cuenta que su calidad de socio se tuvo en cuenta únicamente al final del proceso fiscal, esto es, cuando se expidió el auto 012 de 2017, «el mismo día en que se presenta la solicitud insistente de la nulidad, se resuelve el recurso de reposición en donde de manera sorpresiva y anti técnica decide la Contraloría no nulitar lo actuado, sino decide vincular de manera directa al señor OLIVER PEÑA CABRERA como responsable fiscal, ya no como Representante Legal, sino como socio de la unión temporal, para lo cual la Contraloría se equivoca garrafalmente ya que este no era el momento procesal para hacerlo, sino que debió nulitar todo lo actuado hasta el auto de apertura y notificar al nuevo presunto responsable, teniendo este la oportunidad de defenderse a lo largo del proceso, igualmente debió vincular al otro socio que integraba la unión temporal para que asumiera su presunta responsabilidad sobre el 50% de su participación».
Más adelante dijo: Así mismo, guardo (sic) silencio frente a la presunta responsabilidad de quien fuere Supervisor del Contrato de Interventoría, ya que esa persona fue con su firma, quien avaló los pagos al consorcio de interventoría, en el mismo a mi prohijado le correspondió pagar el 50% del daño, y a la Directora del Hospital el otro 50%, más 8.100.000 que se le cobraron a la Póliza pero no se descontaron, es decir que la falta de vincular a los demás sujetos responsables fiscalmente como el señor EDUARDO VALDERRAMA GRANADO y el Supervisor del Contrato de interventoría, perjudicó notablemente al señor OLIVER PEÑA CABRERA, por una parte violándolo el debido proceso (sic) y el derecho de defensa durante todo el proceso, tampoco se vincularon de manera inexplicable a todos los gestores fiscales.
Citó el artículo 42 de la Ley 610 de 2000 para insistir en que, al momento de la apertura de la investigación, no fue vinculado como socio sino como representante legal de la unión temporal, lo que quiere decir que nunca pudo defenderse en debida forma. 4 C1, archivo 28. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 14 de diciembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. En esta instancia, corresponde a la Sala determinar si constituye una violación al debido proceso del señor Oliver Peña Cabrera el hecho de que, al momento de la apertura de la investigación, haya sido vinculado como representante legal de la Unión Temporal F&O y después de finalizado el proceso, se haya tenido como socio de aquella.
Para efectos de desarrollar y resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre la responsabilidad fiscal; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. Sobre la responsabilidad fiscal. El artículo 267 de la Constitución Política prevé que el control fiscal es una función pública a cargo de la Contraloría General de la República, órgano encargado de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, cuyo control se ejerce de forma posterior y selectiva frente a procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. 5 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 Así, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y, en los casos excepcionales, puede ejercerse control posterior sobre cuentas de cualquier entidad.
La Ley 610 de 200 definió el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado; además, estableció que, en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal, se garantizaría el debido proceso y su trámite se adelantaría con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo hoy, Ley 1437 de 2011.
Así las cosas, conforme a la ley citada, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la entidad estatal.
Para que la responsabilidad fiscal se configure, es imprescindible la concurrencia de una conducta culpable atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y el nexo causal entre los dos elementos anteriores6. Esta responsabilidad es de carácter subjetiva y resarcitoria más no sancionatoria, en tanto busca la reparación del daño causado por la conducta culpable del servidor público que ejerce la función fiscal.
Por ello, el artículo 53 de la Ley 610 de 2001 dispuso que se «proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».7 6 Artículo 5º Ibidem 7 El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-619 de 2002 con ponencia de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, por considerar que desconoce el principio de igualdad respecto al Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 619 de 2002 con ponencia de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, por considerar que desconoce el principio de igualdad respecto al régimen de responsabilidad patrimonial regulada en la Ley 678 de 2001.
En esta decisión se concluyó que no todo grado de culpa permite atribuir responsabilidad fiscal, sino la culpa grave8. Para precisar el alcance de este elemento subjetivo se ha acudido a la definición traída en el artículo 63 del Código Civil9, el cual señala que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.
De tal suerte que esa modalidad de conducta errática obedece a la ligereza e incuria del agente en el ejercicio de sus funciones, que termina por ocasionar un daño patrimonial. Para declarar la responsabilidad fiscal es necesario adelantar un proceso, cuyas características han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional10 en los siguientes términos: i. Es de naturaleza administrativa cuyo conocimiento y trámite corresponde a la Contraloría General de la República y las Contralorías departamentales y municipales. régimen de responsabilidad patrimonial regulada en la Ley 678 de 2001.
En esta decisión se concluyó que no todo grado de culpa permite atribuir responsabilidad fiscal, sino la culpa grave. 8 En esa oportunidad la Corte Constitucional, dilucidó: “Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. En efecto, conforme a lo estatuido en las normas impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar.
Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicha grado de culpa.
De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público.” 9 Art. 63, Código Civil. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” (Resalta la Sala) 10 Sentencia C-619 de 2002. M.P. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 ii.
La responsabilidad que se declara es administrativa por el incumplimiento de los deberes que les incumben a los servidores públicos o una persona que ejerce funciones públicas o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de bienes o recursos públicos. iii. La responsabilidad es patrimonial en tanto el imputado debe resarcir el daño causado mediante el pago de una indemnización pecuniaria. iv.
La responsabilidad no tiene carácter sancionatorio y por lo tanto es independiente y autónoma. En suma, hay culpa grave cuando la conducta dañina sin ser intencional es consecuencia de la infracción al deber objetivo de cuidado. Ha sido considerada tradicionalmente11 como aquella actuación no deliberada del sujeto que en forma especialmente grosera, negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la prudencia ni atención requerida deja de cumplir u omite el deber funcional que le es exigible. 2.3.
Hechos probados. En el plenario están probados los siguientes: i. En el auto 168 del 29 de septiembre de 2011, la entidad demandad resolvió dar apertura a la indagación preliminar 19-05-086.12 ii. Por medio del auto 024 del 26 de julio de 2012, se resolvió declarar abierto el proceso de responsabilidad fiscal 814 en contra del señor Oliver Peña Cabrera «como representante legal de la Unión Temporal F&O, de acuerdo al Acta de Constitución de la Unión Temporal» y otro.13 Esta decisión fue notificada personalmente el 14 de agosto de 2012.14 iii.
El 20 de mayo de 2013, el señor Oliver Peña Cabrera rindió la versión libre y espontánea.15 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosa Administrativa. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación Nª 25000-23-26-000-2001-02841-01(30226). Providencia del 26 de mayo de 2010. 12 C1, archivo 02, pág. 88. 13 C1, archivo 05, pág. 162. 14 C1, archivo 05, pág. 200. 15 C1, archivo 07, pág. 14.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 iv. En el auto 051 del 24 de noviembre de 2016 se decidió sobre el decreto y práctica de pruebas.16 v. En el fallo fiscal 007 del 17 de mayo de 2017 expedido por la directora técnica de responsabilidad fiscal de la Contraloría Departamental del Caquetá, resolvió declarar fiscalmente responsable al señor Oliver Peña Cabrera en cuantía de $36.261.837.
En esta oportunidad, la entidad consideró:17
3. PRESUNTOS RESPONSABLES ( ) OLIVER PEÑA CABRERA, ( ), como representante legal de la Unión Temporal F&O, de acuerdo al Acta de Constitución de la Unión Temporal. ( ) Así las cosas, una vez valoradas las pruebas en conjunto que obran en el presente proceso de responsabilidad fiscal, se determinó por parte de este ente de control a través del auto de imputación No. 004 del 16 de marzo de 2017, que se había generado un presunto detrimento al erario público VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($25.525.800) MCTE en razón a que en el momento en que el señor Oliver Peña Cabrera, presenta el último informe de la interventoría que obra en el proceso y aportado por el mismo investigado y posteriormente por la ESE Sor Teresa Adele, correspondiente al 01 de diciembre de 2007 al 17 de enero de 2008 y establecer en el ítem 1.4 denominado Avance del Contrato que: ( ) El avance total del contrato a la fecha de presentación del presente informe es del 52.73% ( ).” ( ), claramente no podría la directora del Hospital Local, Nelly Velásquez López, proceder a reconocer una deuda y ordenar su pago a través de la Resolución No. 0192 del 01 de abril de 2008, equivalente al 60%, en razón a que como se indicó en la cláusula octava del Contrato N° 018 de 2007 y de acuerdo al Otro Si N° 001, el sesenta por ciento (60%) restante se pagaría en actas parciales equivalentes al avance de las obras de común acuerdo con la dirección del Hospital Local El Paujil y/o recibo final del contrato y liquidación del mismo, por lo que al haberse cancelado el 100% del contrato No. 018 de 2007, cuando la obra solo había avanzado en un 52.73%, es evidente que se generó erl daño al patrimonio del Hospital Local El Paujil, ya que el señor Oliver Peña Cabrera en representación de la Unión Temporal F&O, había aceptado y asumido la responsabilidad de llevar a cabo la interventoría de la construcción del Hospital hasta su culminación total.
( ) Por todo lo anterior, es claro que el señor Oliver Peña Cabrera en representación de la Unión Temporal F&O, al haber recibido el pago en un 100% del Contrato de Consultoría No. 018 de 2007, cuando la obra solo había avanzado en un 52.73% y al establecerse que se pagaría de acuerdo al avance de la obra, contribuyó a que se generara un daño al Estado en cuantía de Veinticinco Millones Quinientos Veinticinco Mil Ochocientos Pesos ($25.525.800) Mcte. 16 C1, archivo 07, pág. 44. 17 C1, archivo 01, pág. 26.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 vi. Mediante el auto 012 del 5 de julio de 2017 «por medio del cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso de responsabilidad fiscal ordinario de única instancia N° 814», la entidad demandada resolvió:18 ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el artículo primero del Fallo Fiscal No. 007 de fecha 17 de Mayo de 2017 proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario de Única Instancia No. 814, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal de conformidad con el Artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($36.261.837) M/CTE, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario de Única Instancia No. 814, conforme se expresa en al parte motiva de la presente providencia, distribuido de la siguiente manera: • De manera individual en contra de la señora Nelly Velásquez López ( ), en cuantía de TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($36.261.837) M/CTE, sobre el valor total del daño, conforme se expresa en la parte motiva de la presente providencia. • De manera individual en contra del señor Oliver Peña Cabrera, ( ), DIECIOCHO MILLONES CIENTO TREINTA MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE PESOS ($18.130.919) MCTE sobre el valor total del daño, conforme se expresa en la parte motiva de la presente providencia. • En contra de la Compañía de Seguros del Estado S.A. por la suma de Ocho Millones Cien Mil Pesos ($8.100.000) Mcte, sobre el valor total del daño” Esta decisión fue notificada en el estado 053 del 6 de julio de 2017.19 2.4.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Se rememora que el argumento de la alzada se dirige a que la entidad demandada, al resolver el recurso de reposición, no podía vincular al demandante como socio de la unión temporal y no como representante legal; a juicio de la parte actora, «debió nulitar todo lo actuado hasta el auto de apertura y notificar al nuevo presunto responsable, teniendo este la oportunidad de defenderse a lo largo del proceso».
A partir de este argumento, entiende la Sala que la irregularidad que pregona la parte demandante vulneró sus derechos al debido proceso y defensa. En el auto 012 del 5 de julio de 2017, por el cual se resolvió el recurso de reposición presentado por la parte demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal, la entidad demandada consideró: 18 C1, archivo 01, pág. 5. 19 C1, archivo 01, pág. 21.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 ( ) Por último, respecto a la responsabilidad fiscal que se le debe atribuir al señor Oliver Peña Cabrera, en calidad de integrante de la Unión Temporal F&O, debe precisar el despacho que efectivamente le asiste razón a la defensa al traer a colación lo establecido en la sentencia T-512 de 2007 ( ), al concluir que los miembros de la unión temporal, deben ser convocados de manera independiente a un proceso judicial o administrativo ajeno a las partes del contrato, cada uno representado por quien conforme a la ley tenga la competencia jurídica para el efecto, dado que las atribuciones conferidas por la Ley 80 de 1993 al representante de una unión temporal o consorcio, se encuentran limitadas a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos suscritos conforme al acuerdo correspondiente.
Su naturaleza jurídica independiente, en consecuencia, exige que se respeten las normas procesales especiales relacionadas con el acceso a los procesos administrativos y judiciales, conforme a la ley, cuando se trata de asuntos ajenos a los miembros del contrato. Entonces, de conformidad con lo anterior, el señor Oliver Peña Cabrera, deberá responder por la siguiente cuantía: CUANTÍA DEL DAÑO: Conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 y teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor se debe actualizar a valor presente, la suma de DOCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS PESOS ($12.762.900) MCTE, en el periodo comprendido desde abril de 2008 como última fecha que produce efectos jurídica hasta abril de 2017, esto es el último IPC conocido por esta Dirección Técnica, al momento de producirse el fallo con responsabilidad fiscal.
( ) Por lo tanto, Valor presente de $12.762.900 de abril de 2008 a la fecha es: VP = $12.762.900 x 137,40/96,72 = $18.130.919. En esta decisión, se acudió a la sentencia T-512 de 2007, en la cual la Corte Constitucional sostuvo que «los miembros de una unión temporal, deben ser convocados de manera independiente a un proceso judicial o administrativo ajeno a las partes del contrato, cada uno representado por quien conforme a la ley tenga la competencia jurídica para el efecto, dado que las atribuciones conferidas por la Ley 80 de 1993 al representante de una unión temporal o consorcio, se encuentran limitadas a la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos suscritos conforme al acuerdo correspondiente.» Obsérvese que si bien la entidad demandada acudió al pronunciamiento de la Corte Constitucional para señalar que los miembros de la unión temporal debían ser vinculados de manera independiente, dicha consideración no tuvo como fin modificar su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal sino ajustar la cuantía que estaba a su Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 cargo, esto es, el 50% por la participación en la unión temporal, tal como lo ha aceptado en este escenario judicial.
Si esto es así, más allá de la forma de vinculación, ora como representante legal ora como socio de la unión temporal, lo cierto es que el señor Oliver Peña Cabrera pudo intervenir en todas las etapas del proceso de responsabilidad fiscal a través de los descargos, recursos, pruebas e, inclusive, al rendir su versión libre y espontánea sobre los hechos.
Lo expuesto, por cuanto una irregularidad suscitada en un procedimiento administrativo se considera como sustancial cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación, contrariando los derechos fundamentales de quien es investigado, es decir, que de no haber existido, la decisión hubiese tenido un sentido diferente. Por el contrario, aquellos vicios que no afectan el fondo del asunto discutido, no tiene la relevancia para generar su nulidad, pues no desconoce la finalidad del debido proceso.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 con ponencia del consejero Oswaldo Giraldo López, dentro del proceso con radicación 66001-23-31-002-2011-00434-02: Sobre el particular, la Sala debe precisar que no toda irregularidad genera una nulidad o vicio de la actuación administrativa.
Así lo afirmó esta Corporación40: “[…] Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.
Consecuente con lo anterior, cuando la ley establece una serie de requisitos para la formación de los actos administrativos, se deben cumplir obligatoriamente, máxime cuando la Administración pretenda tomar una decisión que vaya a afectar derechos de los particulares. De tal manera que el desconocimiento de dichos requisitos conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, la expedición irregular del acto administrativo por vicios de forma, lo que incluye vicios contra el derecho de defensa, que de todas maneras aparece como causal autónoma de nulidad en el artículo 84 del C.C.A. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y de la nulidad proveniente de su Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y estas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la validez del acto.
Es claro entonces que al juez le corresponde dilucidar, en cada caso, si el vicio de forma alegado en la demanda es de tal magnitud que afectará la validez del acto acusado […]” (Énfasis de la Sala) A partir de lo anterior, considera la Sala que si bien es cierto que desde el auto de apertura de la investigación se mencionó al demandante como representante legal de la Unión Temporal F&O y no como socio, también lo es que esta «falencia» en modo alguno afectó el debido proceso o el derecho de defensa, en cuanto se cumplió la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal a través del agotamiento de cada una de las etapas legales en las que intervino. Esto, en la medida en que de todos modos, aun actuando como socio y no como representante legal, la defensa hubiese sido idéntica, pues el supuesto fáctico que se reprochaba era el mismo, este es, el pago del 100% del contrato de interventoría aunque tan solo se había ejecutado el 52.73%, aun cuando la cláusula octava y el otro sí suscrito lo condicionaban a la evolución de la obra.
Así las cosas, si el demandante fungió como representante legal de la unión temporal y era quien estaba a cargo de la ejecución del contrato de interventoría porque suscribió, por ejemplo, el Otrosí 001 al Contrato 018 del 10 de julio de 2007,20 lo cierto es que debía ser vinculado a la investigación por los hechos antes mencionados. Así las cosas, considera la Sala que la calidad de socio o representante legal en nada modificaba la vinculación del actor o su declaratoria de responsabilidad, sino que únicamente tenía injerencia en el monto que debía restituir al Estado por el daño patrimonial causado, esto es, el 50% por su participación en la unión temporal, tal como lo corrigió la demandada al resolver el recurso de reposición presentado en contra de la decisión de única instancia. Lo dicho, sin dejar de lado que en ninguna etapa procesal el demandante advirtió a la entidad la calidad en la que debía comparecer sino que únicamente hasta el momento de proferirse el fallo de única instancia mencionó dicha «falencia». 20 C1, archivo 02, pág. 24.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 También, es menester resaltar que, contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, no se trataba de un «nuevo presunto responsable» como lo pretende hacer ver la parte actora, pues lo cierto es que era él quien debía comparecer para ejercer su derecho a la defensa y contradicción, como efectivamente ocurrió. Ahora, en lo que tiene que ver con la vinculación del otro socio que integraba la unión temporal, no encuentra la Sala ninguna relación con la legalidad de la decisión de declararlo fiscalmente responsable, pues la entidad lo condenó únicamente frente al monto de su participación en la unión temporal.
Esto, sin asomo de duda, en manera alguna influye en el daño patrimonial ni en la declaratoria de responsabilidad. En lo que toca con la vinculación del supervisor al proceso de responsabilidad fiscal, deberá señalarse que se trata de un argumento nuevo que no fue expuesto en el escrito introductorio y por consiguiente no puede ser analizado en esta instancia, toda vez que ello implicaría la vulneración del derecho de defensa y contradicción de la entidad accionada.
Lo mencionado, por cuanto en la demanda, el actor se limitó a manifestar que «debió haberse vinculado mediante un nuevo auto a quienes a la fecha fungían como socios individualmente considerados. ( ) no se vinculó a la investigación a la otra persona que hacía parte de la Unión Temporal, esto es al señor Francisco Eduardo Valderrama Granados, a quien le correspondía el cincuenta por ciento (50%) de dicha Unión Temporal, ( )», pero nada más. En respaldo de lo anterior, es preciso mencionar que el Consejo de Estado ha señalado que «queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos [de la demanda].
El recurso que desconozca esta restricción, viola el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquellas, bajo e, marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora21».22 Bajo ese entendido, atender en este estadio procesal una argumentación que no fue expuesta en la demanda, violaría los derechos de la entidad demandada, a quien se sorprendería con una sentencia que en modo alguno atendió los parámetros del debate de la primera instancia. 21 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. 14403 22 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 14 de agosto de 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01785-01(18580) Actor: CEMEX COLOMBIA S.A. Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 2.5.
Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda, comoquiera que no se desvirtuó que la calidad del demandante como socio o representante de la unión temporal haya influido directamente en el fondo de la decisión que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad fiscal, pues no se trató de la vinculación de «un nuevo sujeto procesal», sino del monto del valor a cancelar, el cual fue corregido en debida forma por la autoridad competente.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,23 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la entidad demandada no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Oliver Peña Cabrera contra la Contraloría Departamental del Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 23 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliver Peña Cabrera Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2018-00053-01 TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Aclaración de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (Salvamento de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx