Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 Tema: Insubsistencia de nombramiento en provisionalidad por existencia de concurso de méritos.
Acta número 27. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Luz Carine Cumaco Cumbe, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad de la Resolución 001141 del 31 de diciembre de 2018, por medio de la cual se le comunicó la declaratoria de insubsistencia del 1 C1, archivo 02, pág. 2 y ss.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 nombramiento provisional en el cargo de auxiliar – área de salud, código 412, grado 19 del Hospital María Inmaculada. ii. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la demandada a reintegrarla en el mismo cargo y se paguen los salarios, prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos que por ley se establecen. iii.
Las sumas reconocidas se indexen conforme al IPC y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del «C.C.A.». iv. Se condene en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos. La demandante fundó las pretensiones en los siguientes: i. Mediante la Resolución 00615 del 25 de junio de 2007 fue nombrada provisionalmente en el cargo de auxiliar de enfermería, código 412, grado 10.
Se posesionó el mismo día. ii. El Hospital María Inmaculada, mediante el Acuerdo 001 de 2019, aprobó la planta global de la entidad. Existían 148 cargos con dicha denominación, distribuidos así: 56 inscritos en el escalafón de carrera administrativa, 80 cargos con nombramiento en periodo de prueba, y 10 con nombramiento provisional. iii.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, en la convocatoria 426 de 2016, adelantó el concurso de méritos para proveer de manera definitiva 27 empleos y 164 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa, previstos o no mediante nombramiento provisional o en encargo. iv. Luego, expidió la Resolución CNSC-20182110174255 del 5 de diciembre de 2018, por la cual conformó la lista de elegibles para proveer 82 vacantes como auxiliar del área de salud, código 412, grado 10. v. Una vez conformada la lista, en la posición 16 se ocupó la señora Naybi Andrea Galvis Torres y fue nombrada en el cargo que ocupaba la actora, mediante la Resolución 001141 del 31 de diciembre de 2018, comunicada el 4 de enero de 2019.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 vi. En el cargo de auxiliar área de salud, existen 10 cargos con nombramiento provisional; además, «LUZ CARINE CUMACO CUMBE fue nombrada desde el 3 de julio de 2007, y del orden cronológico de los nombramientos provisionales» se observa que Gilma Pérez Tovar, Yolima Valencia Ñañez, Paula Andrea Rodríguez Villegar y María Encarnación Cifuentes Quiñonez permanecieron en virtud de las Resoluciones 000103, 000572 y 000576 del 31 de julio de 2018. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29, 122 y 209 de la Constitución Política, así como el Decreto 1072 de 2015. Además, sustentó los cargos de nulidad así: i. El acto incurrió en falsa motivación, toda vez que la declaratoria de insubsistencia se soportó en que se hacía el nombramiento en carrera de Nayibi Andrea Galvis Torres, «y que por ende se declaraba insubsistente a [la demandante], pero si [se revisa] el acto administrativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ningún lado indicó que debía ser el nombramiento en carrera administrativa en el cargo de mi poderdante sino una de las plazas que fueran promovidas a concurso y como existen 10 cargos con nombramiento provisional, esos 10 cargos provisionales no pueden ser ocupados a dedo como hizo el ordenador del gasto, sino que debe respetar la antigüedad de los nombramientos y si observamos el orden cronológico de los nombramientos debemos indicar que ( ) fue nombrada mediante Resolución No. 00615 del 25 de junio de 2007 por lo tanto ( ) no podía moverla de su cargo sino desvincular a una de las 10 nombradas que fueron posteriores en años ( ) porque se viola el derecho de igualdad y un debido proceso». ii.
La resolución emanada de la Comisión Nacional del Estado Civil no estableció que el Hospital María Inmaculada debía desvincularla, todo lo contrario, Nayibe Andrea Galvis Torres ganó el concurso y, por tanto, debía ser nombrada, sin determinar a qué servidor público se debía desvincular. iii. El acto demandado no fue notificado personalmente tal como lo prevé que el artículo 67 del CPACA. 1.2.
Contestación de la demanda. El Hospital María Inmaculada contestó de manera extemporánea la demanda. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 1.3. Sentencia de primera instancia.2 En la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.
Luego de citar el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, encontró probado que mediante la Resolución 1141 de 2019, el Hospital María Inmaculada nombró en periodo de prueba a Nayibi Andrea Galvis Torres en el cargo de auxiliar área código 412 grado 10 porque superó las etapas del concurso de méritos 426 de 2015 adelantado por la Comisión Nacional del Estado Civil.
A partir de lo anterior, expuso que la desvinculación de la demandante obedeció a la provisión del cargo a una funcionaria de carrera, lo cual no fue objetado por el extremo activo; sin embargo, el argumento de que para ese momento había 10 cargos del mismo código y grado que eran ocupados por otros funcionarios en provisionalidad sin que se tuviera en cuenta su antigüedad, no está llamado a prosperar.
Citó la sentencia C-054 de 2015 que trata de la falta de motivación para señalar que el nombramiento como el acto de insubsistencia tuvieron como fundamento la convocatoria 426 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la posición 16 que fue ocupada por Nayibi Andrea Galvis Torres, quien cumplía con el perfil del empleo que ocupaba la aquí demandante.
Discurrió que no se demostraron las vacantes ofertadas o si los aspirantes que pasaron el concurso de mérito las superaban en número o, por el contrario, resultaba ser inferior a las plazas disponibles, caso en el cual debía darle aplicación al artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, según el cual, la antigüedad en el empleo no es un factor contemplado para proteger el retiro de provisionales.
Seguidamente, indicó que según la constancia del 6 de marzo de 2019, la coordinadora de talento humano del Hospital María Inmaculada informó que en la planta global existían 148 cargos de auxiliar área salud código 412 grado 10 que estaban provistos así: 56 en el escalafón de carrera administrativa, 80 con nombramiento en periodo de prueba, y 10 con nombramiento en provisionalidad; «sin embargo, esta es una relación posterior al retiro de 2 C1, archivo 22.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 la demandante, y se desconoce si a la fecha de su insubsistencia esa era la situación real de la entidad ( ), por tanto, no es posible establecer si los 10 cargos con nombramiento en provisionalidad allí relacionados no fueron ofertados, son el resultado de plazas no aceptadas, o corresponden a empleos que no fueron afectados con la lista de elegibles».
Dijo que, lo que sí se demostró, fue que se realizaron 5 nombramientos en provisionalidad en forma posterior a su retiro, pero de los actos de nombramiento se desprende que obedeció a circunstancias especiales como «prepensión», de manera que no podía afectarse la decisión de insubsistencia, máxime cuando la actora no acreditó ninguna condición especial.
Aunado a esto, expresó que se desconoce la situación frente a los restantes 5 funcionarios en provisionalidad que se refirieron y los motivos de permanencia en los cargos. Respecto de la indebida notificación, manifestó que esto no constituye una causal de nulidad porque no se afecta la validez del acto administrativo y, aun si hubiese tenido falencias, lo cierto es que sanearon porque la demandante se enteró de la decisión a partir del momento en que la funcionaria en carrera tomó posesión del cargo. 1.4.
Recurso de apelación.3 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que: i. No es cierto que en la demanda no se hicieran reparos frente a que fue desvinculada del cargo de provisionalidad, pues se arguyó una falsa motivación bajo el argumento de que no es cierto que el cargo «se encuentre provisto de manera temporal con la señora Luz Carine Cumaco Cumbe, partiendo de la prueba documental aportada en el expediente que demuestra con el mismo ato (sic) administrativo demandado que existían 82 vacantes que fueron llevadas a concurso, y 10 cargos con nombramiento provisional, esto implica que no es cierto lo plasmao (sic) en el acto administrativo que [la demandante] estaba ocupando el cargo que debería ser nombrado a Señora NAYIBI ANDREA GALVIS TORRES, todo lo contrario existían más vacantes para nombrarla en propiedad y 10 con nombramiento provisional». 3 C1, archivo 25.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 ii. Se trataba de una planta global y en la convocatoria no se individualizó por dependencias, es decir, si era sala de partos o de urgencias; además, como existían 10 cargos de nombramiento provisional, «como (sic) se puede demostrar que el cargo que ella ocupaba era de los que concursaron a la carrera administrativa y por el contrario era de nombramiento provisional, eso dice mucho del acto administrativo la selección la realizo (sic) a dedo y si (sic) afecta el debido proceso laboral». iii.
La resolución expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil no estableció que el Hospital María Inmaculada debía desvincular a la actora para hacer el nombramiento en periodo de prueba de la señora Galvis Torres y, en todo caso, debió tener en cuenta la antigüedad de los nombramientos provisionales «desvincular a las personas que había nombrado más recientemente y lo más grave es que después que desvincula a [la demandante] hace nuevos nombramientos provisionales de personas que son nuevas en la Entidad, por lo que se estructura FALSA MOTIVACIÓN FACTICA (sic) POR INDEBIDA VALORACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA PRUEBA y a renglón seguido se invoco (sic) FALSA MOTIVACIÓN JURÍDICA POR LA APLICACIÓN DE NORMAS EX POST FACTO Y DE POSTURAS HERMENEUTICAS RESTRICTIVAS». iv.
Es una contradicción indicar que no se sabe si los 10 cargos con nombramiento provisional no fueron ofertados, pues la certificación que reposa en el expediente es clara en señalar que 50 cargos están inscritos en carrera, 80 tienen nombramiento de prueba y 10 con nombramiento provisional. 1.5. Trámite de segunda instancia.4 En el auto proferido el 22 de octubre de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.
Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. Mediante el auto proferido el 5 de diciembre de 2022,5 se resolvió requerir al Hospital María Inmaculada para que informara la dirección de notificaciones de la señora Nayibi Andrea Galvis Torres y, una vez cumplido esto, por Secretaría se pusiera en conocimiento la nulidad por no haberse vinculado a la litis. 4 C2, archivo 04. 5 C2, archivo 09.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 Dentro del término otorgado, el Hospital María Inmaculada informó que el correo de notificaciones de la señora Galvis Torres era «andreitagalto@hotmail.com»6 y fue a este buzón al que se envió el oficio de conocimiento, en los términos de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso7.
Se verificó la entrega del oficio el 28 de febrero de 2023 a las 11:26 a.m. y la mencionada señora guardó silencio;8 Además, en el informe secretarial del ingreso al Despacho, la Secretaría de este Tribunal comunicó que «se llamó al abonado celular 3137905033 a la señora NAYIBE ANDREA GALVIS TORRES para confirmar la dirección de correo electrónico suministrada por el Hospital María Inmaculada, lo cual resultó afirmativo y se le informó que se le iba poner en conocimiento un tema de su interés para que estuviera pendiente del correo y desde el 01/03/2023 hasta el 03/03/2023 se puso en conocimiento vía correo electrónico sobre la nulidad de todo lo actuado en el proceso, remitiendo el link de proceso, sin embargo guardó silencio».
En consecuencia, la nulidad se encuentra saneada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora Liz Carine Cumaco Cumbe tiene derecho al reintegro al cargo de auxiliar de enfermería código 512 grado 10, dado que existía otra plaza para nombrar a la persona que superó el concurso de méritos en la Convocatoria 426 adelantada por el Comisión Nacional del Estado Civil y tampoco se tuvo en cuenta la antigüedad.
Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el retiro de las personas nombradas en provisionalidad y respecto de la estabilidad laboral de aquellos empleados que son vinculados de esta forma; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 6 C2, archivo 11. 7 C2, archivo 15. 8 C2, archivo 16.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre el retiro de las personas nombrados en provisionalidad. El artículo 125 de la Constitución Política previó que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Igualmente, la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», consagró que la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función. Luego, el Decreto 1083 de 2015, «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», previó en el artículo 2.2.5.3.1. que mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Asimismo, en el artículo 2.2.5.3.2. se dispuso:
ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.
Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.
PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.
PARÁGRAFO 4. La administración antes de ofertar los empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberá identificar los empleos que están ocupados por personas en condición de prepensionados para dar aplicación a lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019." De acuerdo con lo sostenido por la Corte constitucional, excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad; dicha figura busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia; sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal.9 9 SU-556 de 2014.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 En otros términos, el nombramiento en provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio; es por ello que la persona que ostenta esta calidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos. 2.3.2.
Sobre la regla general respecto a la estabilidad del servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad. El artículo 125 de la Constitución Política, estableció que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a estos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Consagró, además, que los empleos en las entidades estatales tienen este carácter, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El objetivo de esta disposición fue la creación de un mecanismo objetivo para acceder y permanecer en los cargos públicos, que fuera compatible con los principios constitucionales que inspiran la función administrativa, en especial la igualdad, moralidad, la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio e imparcialidad (artículo 209 de la Constitución Política).
Así las cosas, a la luz de los principios constitucionales y legales que inspiran la carrera administrativa, la estabilidad de un empleado que ejerce un cargo en provisionalidad, por regla general es relativa y en modo alguno puede compararse con las personas que han superado el concurso de méritos. De ahí que el derecho de quien ocupa un cargo en provisionalidad, ceda frente al que superó con éxito el concurso público de méritos por ostentar un mejor derecho. 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 i. Mediante la Resolución 00615 de 2007 la señora Luz Carine Cumaco Cumbe fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermería código 412 grado 10,10 bajo los siguientes supuestos: Que en cumplimiento del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, la Jefe de Talento Humano, certifica que en la E.S.E. Hospital María Inmaculada no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados y no hay lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer las vacantes definitivas. ii.
Mediante la Resolución 000567 de 2013 se realizaron reubicaciones. La demandante estaba ubicada en urgencias y fue trasladada a la sala de partos.11 iii. Mediante la Resolución 000256 de 2013 se posesionó la señora Yolima Valencia Yañes.12 iv. En la Resolución 001141 del 31 de diciembre de 2018 (acto demandado), se hizo un nombramiento en periodo de prueba y la demandante fue declarada insubsistente, con fundamento en lo siguiente:13 Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante convocatoria 426 del 2016 – Primera Convocatoria Empresa Sociales del Estado, adelantó concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva veintisiete (27) empleos, con ciento sesenta y cuatro (164) vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Hospital Departamental María Inmaculada ESE, provistos o no, mediante nombramiento provisional o encargo.
Que cumplidas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, expidió la Resolución No. CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2019 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer ochenta y dos (82) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 33098, “denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, del Sistema General de Carrera de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARÍA INMACULADA, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.” Que conforme a la Resolución No. CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018, la posición N° Dieciseis de la lista de elegibles para el empleo denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, la ocupa la señora NAYIBI ANDREA GALVIS TORRES ( ).
Que la Dirección Administrativa de Talento Humano y la Comisión de Personal de la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada de Florencia, revisaron los documentos allegados por la señora NAYIBI ANDREA GALVIS TORRES ( ) y 10 C1, archivo 02, pág. 52. 11 C1, archivo 02, pág. 100. 12 C1, archivo 02, pág. 31. 13 C1, archivo 02, pág. 148.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 verificaron que cumple con el perfil del empleo denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, OPEC No. 33098, en consecuencia, no existe razón alguna para solicitar su exclusión de la lista de elegibles.
Que en la actualidad el citado empleo OPEC No. 33098, denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, OPEC No. 33098, de la Planta Global de la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada, se encuentra provisto de manera temporal con la señora LUZ CARINE CUMACO CUMBE ( ). v. El 22 de marzo de 2019, la directora administrativa de talento humano del Hospital María Inmaculada certificó:14 ( ) dos (2) funcionarios que se encontraban en provisionalidad relacionados en la certificación expedida el pasado 06 de marzo del presente año, se desvincularon de la institución, de conformidad con la lista de elegibles resultado del concurso de méritos adelantado por la CNSC mediante Convocatoria 426 de 2016.
Es importante aclarar que la funcionaria Yolima Valencia Yañes, se encuentra vinculada en provisionalidad en una vacancia temporal por ausencia del titular del cargo el cual se encuentra inscrito en Carrera Administrativa. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Desde el escrito inicial, la demandante consideró que el acto administrativo de retiro adolecía de la causal de nulidad de falsa motivación, con fundamento en que i) existían 82 cargos de auxiliar de enfermería, de los cuales 10 no fueron llevados a concurso; ii) la resolución emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil no estableció que se le debía declarar insubsistente; iii) la entidad «cogió a dedo y de acuerdo a los intereses personales y políticos» desvincularla sin tener en cuenta su antigüedad.
Por su parte, el a quo argumentó que i) el acto no adolece de «falta de motivación» porque su sustento se contrajo a la existencia de la convocatoria y a la existencia de la lista de elegibles, dentro de la cual, estaba la señora Nayibi Andrea Galvis Torres; ii) la antigüedad en el empleo no es un factor determinante para proteger a los empleados nombrados en provisionalidad; y iii) aunque existían 10 cargos con nombramiento en provisionalidad, se trató de una relación posterior y se desconoce si a la fecha de la insubsistencia esa era la situación real de la entidad frente al cargo ofertado, Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10.
Aunque el escrito de apelación no es claro, puede extraerse que la razón de disenso de la parte demandante se contrae a que se configuró la falsa motivación porque i) la plaza fue 14 C1, archivo 02, pág. 15. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 escogida al azar sin tener en cuenta la antigüedad; ii) con posterioridad a su retiro se hicieron nombramientos en provisionalidad en empleos de igual denominación. Pues bien, la falsa motivación es una causal autónoma e independiente que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en esta, en términos del Consejo de Estado, «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»15.
En otras palabras, la censura por falsa motivación está prevista en la ley como una causal de nulidad que se origina por la disconformidad entre la decisión con la realidad, o por la inexistencia o error en los motivos de derecho o de hecho aducidos en la decisión. También se ha considerado por la jurisprudencia que se puede presentar cuando ella impacta la decisión si tales hechos de haber sido considerados hubieran llevado a una conclusión sustancialmente distinta.
Al respecto, el Consejo de Estado16 ha señalado: Ahora bien, todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su realización, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que provocan la emisión del acto, las cuales, como regla general, deben incluirse dentro del texto del acto, para cumplir con el principio de publicidad.
Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas o móviles que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Contrario a una debida motivación del acto administrativo aparece la figura de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que son causa de la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones de hecho o de derecho.
Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar el real antecedente del acto administrativo, para llegar a concluir que existe una incongruencia o una desconexión entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando el acto recoge o se fundamenta en una evidente divergencia o incongruencia 15 Sección Cuarta, Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 16 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020 con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23-33-000-2013-00611-01 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 entre la realidad fáctica y jurídica que estimula el acto y los motivos aducidos por la autoridad al momento de producirlo.
Así las cosas, para saber si se configura esta causal de anulación es necesario, de una parte, determinar los antecedentes reales que han debido ser tenidos en cuenta por la administración al momento de expedir el acto y, de otro, analizar la voluntaria valoración que ha llevado a cabo al funcionario. (…) A lo anterior se debe agregar que quien demanda debe hacer referencia al soporte normativo de su reclamo: «En otras palabras, la demanda debe contener una referencia indudable al conjunto normativo o relación jurídica de derecho positivo presuntamente desconocida con la expedición del acto administrativo impugnado, y adicionalmente, de manera imperativa, una explicación en derecho del alcance de ese desconocimiento, en lo que la ley denomina concepto de la violación. Se trata pues, de un análisis juicioso de por qué las normas invocadas como violadas han sido desconocidas por las autoridades al expedir el acto administrativo objeto de la demanda, es decir, que a la autoridad judicial se le deben exponer las razones por las cuales se pone en duda la presunción de legalidad que ampara toda decisión administrativa».
Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de la violación que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.
Entonces, la motivación de los actos administrativos constituye un elemento necesario para la validez de un acto administrativo, pues es condición esencial que existan unos motivos que originen su expedición y que sean el fundamento de la decisión que contienen. En otras palabras, deben existir unas circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión. En ese orden, los motivos son el soporte fáctico y jurídico que justifican la expedición del acto administrativo y el sentido de su declaración y, por lo general, cuando por disposición legal deben ponerse de manifiesto, aparecen en la parte considerativa del acto.
En todo caso, aunque no se mencionen expresamente los motivos, debe existir una realidad fáctica y jurídica que le brinde sustento a la decisión administrativa, que normalmente está contenida en los antecedentes del acto que son sustanciales a la determinación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 En el sub judice, se observa que la demandante fue retirada del servicio bajo el argumento de que otra persona superó el concurso de méritos –Convocatoria 426 de 2016-, así se lee en el acto administrativo enjuiciado, Resolución 001141 del 31 de diciembre de 2018: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante convocatoria 426 del 2016 – Primera Convocatoria Empresa Sociales del Estado, adelantó concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva veintisiete (27) empleos, con ciento sesenta y cuatro (164) vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Hospital Departamental María Inmaculada ESE, provistos o no, mediante nombramiento provisional o encargo.
Que cumplidas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, expidió la Resolución No. CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2019 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer ochenta y dos (82) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 33098, “denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, del Sistema General de Carrera de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARÍA INMACULADA, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.” Que conforme a la Resolución No. CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018, la posición N° Dieciseis de la lista de elegibles para el empleo denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, la ocupa la señora NAYIBI ANDREA GALVIS TORRES ( ).
Que la Dirección Administrativa de Talento Humano y la Comisión de Personal de la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada de Florencia, revisaron los documentos allegados por la señora NAYIBI ANDREA GALVIS TORRES ( ) y verificaron que cumple con el perfil del empleo denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, OPEC No. 33098, en consecuencia, no existe razón alguna para solicitar su exclusión de la lista de elegibles.
Que en la actualidad el citado empleo OPEC No. 33098, denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, OPEC No. 33098, de la Planta Global de la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada, se encuentra provisto de manera temporal con la señora LUZ CARINE CUMACO CUMBE ( ). Entonces, si el acto administrativo acusado tuvo con fundamento una causal objetiva como fue la existencia de un concurso de méritos y un candidato que superó todas las etapas y era beneficiario para acceder a ese cargo público, no puede entenderse que se configure la causal que arguye la demandante –falsa motivación-, toda vez que no desconoce la realidad fáctica que estimuló el acto administrativo.
Al respecto, en la sentencia proferida el 19 de enero de 2023 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 1016-2022), la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo: De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judicial I y II en cada especialidad ( ), esto es, no se Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. Asimismo, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 3372 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se desvinculó a la señora ( ) del cargo de procurador 24 judicial II para la defensa de la infancia, adolescencia y familia de Riohacha, pues se nombró en su reemplazo a la señora Luz Myriam Mendieta Jaramillo, quien ingresó el registro de elegibles derivado de la convocatoria 4 de 2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que los términos y condiciones del concurso dentro de la procuraduría mantuvieron su legalidad, en consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. De ese modo, si la causal de nulidad comentada se refiere exclusivamente a los hechos que precedieron la expedición del acto, no puede aducirse que su contenido es falso a partir de hechos que ocurrieron después de que surtiera efectos jurídicos.
El mismo argumento se trae para resolver el argumento de alzada relativo a que la entidad no tuvo en cuenta la antigüedad. Si bien es cierto que se hicieron nombramientos posteriores, por ejemplo, los de María Oliva Aldana Anzola,17 Blanca Flore Maje Torres,18 Lucimar Cuellar Padilla,19 Irma Pérez Lamilla, y Gima Pérez Tovar,20 ello no influye, sin asomo de duda, en la legalidad del retiro de la parte demandante y tampoco evidencia una intención contraria al mejoramiento del servicio público por la potísima razón de que, se insiste, ocurrieron después de que fue desvinculada.
Tampoco es un indicador de nulidad el hecho de que 82 vacantes fueran llevadas a concurso y 10 permanecieran con empleados nombrados en provisionalidad, pues lo cierto es que el concurso de méritos se adelantó en debida forma y existían personas con el derecho legítimo a ingresar a la entidad mediante esta modalidad de vinculación; en ningún momento la norma exige que se deba tener en cuenta la antigüedad para determinar qué cargos debían ser ocupados por personas en carrera y qué otros en provisionalidad.
A más de esto, la norma tampoco prevé como un criterio de «selección» o permanencia la antigüedad ni le otorga un fuero de estabilidad absoluto al empleado público nombrado en provisionalidad, primero, porque como lo han zanjado pacíficamente las Altas Corporaciones, no se puede equiparar la permanencia entre un empleado de carrera con 17 C1, archivo 02, pág. 17. 18 C1, archivo 02, pág. 20. 19 C1, archivo 02, pág. 23. 20 C1, archivo 02, pág. 29.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 uno provisional y, segundo, el retiro del servicio es procedente y legal por los derechos que le asisten a quien participó y superó todas las etapas del concurso de méritos.
Así lo entendió el órgano vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 3757-2018), en la cual sostuvo: Por otro lado, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la antigüedad en el desempeño de las funciones del empleado público no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera que el transcurso del tiempo en el cargo designado no es una condición para que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.
( ) Por lo expuesto no se presenta la causal de falsa motivación por la circunstancia de haberse declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, pues la entidad actuó de acuerdo con las facultades constitucionales para el efecto. Ahora, en lo que respecta a la «selección a dedo» que se indica en la alzada, considera la Sala que se encuadra en la causal de nulidad de desviación de poder, la cual ocurre cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.21 No obstante lo anterior, tanto en la demanda como en el recurso de alzada, los asertos del extremo activo no van más allá de sus apreciaciones personales; en el plenario brilla por su ausencia alguna prueba que demuestre cada uno de los argumentos que se expusieron para demostrar la supuesta arbitrariedad.
Y es que tampoco se podría decir que el acto administrativo adolece de desviación de poder, comoquiera que la entidad se limitó a cumplir con los nombramientos de las personas que clasificaron en la lista de elegibles y los nombramientos posteriores en manera alguna pueden tenerse en cuenta para afirmar que el retiro de la demandante obedeció a razones ajenas al buen servicio.
En otras palabras, las aseveraciones del recurso trascienden a la órbita estrictamente subjetiva, lo que a su turno implicaba que se demuestre fehacientemente el iter desviatorio, 21 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015 con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, radicado 25000-23-26-000-1998-02231-01(28036).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 empero, como ya se dijo, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponen los artículos 103 de la Ley 1437 de 2011 y 167 del Código General del Proceso.
A partir de lo anterior, colige la Sala que si la demandante fue nombrada en provisionalidad y no participó o superó el concurso de méritos, podía ser retirada del servicio en virtud de la provisión definitiva del empleo hecha con base en la respectiva lista de elegibles, al configurarse una de las causales legalmente establecidas para dar por terminado este tipo de vinculación, que fue lo ocurrido en el caso sub examine.
Corolario, a la luz de los principios constitucionales y legales que inspiran la carrera administrativa, la estabilidad de un empleado que ejerce un cargo en provisionalidad, por regla general es relativa y en modo alguno puede compararse con las personas que han superado el concurso de méritos. De ahí que el derecho de quien ocupa un cargo en provisionalidad, ceda frente al que superó con éxito el concurso público de méritos por ostentar un mejor derecho.
En consecuencia, a partir de estos asertos, se colige que el procedimiento administrativo que terminó la vinculación de la señora Cumaco Cumbe se fundó en un criterio objetivo y suficientemente válido como la necesidad de nombrar a una persona que superó todas las etapas del concurso y le asistía el derecho legítimo a ser incorporada a la entidad. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, toda vez que el retiro de la demandante obedeció a una causa legal, la cual fue la incorporación a la planta de personal de una persona que había culminado con éxito el concurso de méritos.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 Código General del Proceso,22 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandada no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Carine Cumaco Cumbe contra el Hospital María Inmaculada, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Segunda de Decisión, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada 22 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Carine Cumaco Cumbe Demandado: Hospital María Inmaculada Radicación: 18001-33-33-003-2019-00474-01 NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx