Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Tema: Retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica.
Argumentos del recurso de apelación y deberes de los abogados. Acta número 27. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Jhon Jairo Camacho Tique, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Archivo 1, pág. 58.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal 1408 del 20 de abril de 2016, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que estaba desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía y, consecuentemente, se condene al pago de los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios desde el momento de su retiro. iii. Se ordene el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. iv.
Que las sumas reconocidas se indexen conforme al IPC y se ordene el pago de los intereses moratorios. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el año 2003 hasta el 30 de abril de 2016 y estaba adscrito a la Brigada Móvil 9. ii. Mediante Acta de Tribunal Médico Laboral 68446 del 9 de mayo de 2014, se determinó que su capacidad física laboral era del 28%, no apto para la actividad militar y con incapacidad permanente parcial; la junta médica fue modificada mediante acta aclaratoria parcial 2364 del 23 de julio de 2015, por medio de la cual se recomendó la reubicación laboral en actividades de tipo administrativo. iii.
Sin tener en cuenta la aclaración, el 30 de abril de 2016 fue notificado de la Orden Administrativa de Personal 1408 del 20 de abril de 2016, por la cual fue retirado del servicio, dada la disminución de la capacidad psicofísica. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Como normas violadas, citó los artículos 1, 2, 5, 13, 16, 25, 29, 47, 53, 54, 93, 95 y 333 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA, 24 de la Ley 1104 de 2006, 26 de la Ley 361 de 1997, así como las Leyes 776 de 2002 y 1145 de 2007.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Sostuvo que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 776 de 2002, el Ejército Nacional estaba obligado a reubicarlo en un cargo que estuviera acorde con sus capacidades y limitaciones, máxime si después de las lesiones continuó laborando, lo cual le permitía deducir que tenía conocimiento de que podía realizar funciones acordes con sus cualidades.
Añadió que, para el retiro, se debía hacer un verdadero estudio si era apto o no, sin embargo, no se tuvo en cuenta el desempeño de sus labores, razón por la cual se configura la causal de nulidad de desviación de poder. Manifestó que el acto administrativo fue expedido con falsa motivación, comoquiera que la entidad no tuvo en cuenta su grado de escolaridad, las habilidades y destrezas y, mucho menos, las actividades realizadas antes y después de ser valorado por la Junta Médico Laboral, para que pudiera ser reubicado en actividades administrativas.
Esto, sumado a que no se observó ni aplicó la recomendación de reubicarlo en actividades de tipo administrativo, máxime si era bachiller técnico en especialidad comercial – sistemas. 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que «los actos administrativos como tales gozan de por sí de una presunción de legalidad, al ser emitidos por autoridades administrativas competentes y en cumplimiento de una normatividad que regula todo lo relativo a la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, lo cual implica que en ningún caso se ha incurrido en desviación de poder alguna, ni menos se ha vulnerado sus derechos (sic), lo único claro aquí es que no existe responsabilidad ( ) por los hechos generadores de la presente demanda».
También mencionó que el acto acusado fue expedido con observancia de los principios y preceptos constitucionales, así como con los procedimientos y términos legales para su expedición. Manifestó que el acto administrativo se expidió conforme a la norma que permite el retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica que fue determinada por el Tribunal Médico Laboral y conforme al concepto de haber sido declarado no apto para la actividad militar; añadió que ello «no lo incapacita para el amplio mercado laboral oferente a nivel Nacional y/o internacional.
Y no lo inhabilita para vivir en comunidad, para valerse por sí mismo, para relacionarse en sociedad, etc.» 2 C1, archivo 01, pág. 152. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 1.3.
Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal No. 1408 del 20 de abril de 2016, por medio de la cual el Comandante del Comando de Personal del EJÉRCITO NACIONAL resolvió retirar del servicio activo al señor JHON JAIRO CAMACHO TIQUE por disminución de su capacidad psicofísica.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reintegrar al señor JHON JAIRO CAMACHO TIQUE identificado con la C.C. No. 93.477.668, a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía desempeñando al momento del retiro, teniendo en cuenta su condición de discapacidad.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, que reubique al señor JHON JAIRO CAMACHO TIQUE, en un cargo cuyas funciones sean de orden administrativo, conforme su perfil profesional y la recomendación efectuada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el Acta Aclaratoria Parcial No. 2364 del 23 de julio 2015, por la cual se aclara parcialmente la JML No. 68446 del 09/05/2014.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, para que a título indemnizatorio reconozca y pague al señor JHON JAIRO CAMACHO TIQUE, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, utilizando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el pago a favor del señor JHON JAIRO CAMACHO TIQUE de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
SEXTO: Sin condena en costas. Después de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial y citar las pruebas que reposan en el expediente, abordó el caso concreto. Sostuvo que la entidad demandada, para proceder a la desvinculación del actor, se amparó en la facultad legal contenida en los artículos 7 y 8 del Decreto 1793 de 2000, según el cual, se permite la separación del soldado profesional ante la disminución de su capacidad psicofísica, al igual que en el Acta Junta Médico Laboral 68446 del 9 de mayo de 2014, en la que, en principio, no se sugirió la reubicación del actor.
Sin embargo, pasó por alto que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional y que en la aclaración de la 3 C1, archivo 37. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Dirección de Sanidad Militar se recomendó la reubicación laboral en actividades de tipo administrativo.
Por lo anterior, coligió que se vulneraron los postulados contenidos en los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política, lo que implica a su vez, que la entidad haya incurrido en falsa motivación, toda vez que no desplegó ninguna actividad tendiente a proteger al demandante en su trabajo y asimismo porque se desconoció que siguió laborando en la institución de manera eficiente desde que fue calificado en 2014 hasta el año 2016, cuando fue retirado del servicio.
Consideró que no eran acertados los argumentos de la contestación de la demanda, toda vez que las funciones de un soldado profesional no son solamente militares, pues según el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, si bien la ejecución de operaciones es su finalidad principal, no es la única. Concluyó que la orden administrativa de personal está viciada de nulidad por desconocer las normas constitucionales sobre las que debería fundarse, al ignorar los postulados nacionales e internacionales sobre la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.
También precisó que, de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000, en relación con el procedimiento para determinar la disminución de la capacidad psicofísica, los exámenes que la establecen tienen una validez de 3 meses. En el caso concreto, se realizó la Junta Médico Laboral el 9 de mayo de 2014, en la cual se asignó un porcentaje de disminución del 28% y se declaró que no era apto para desempeñar funciones propias de la vida militar, empero, este último fue aclarado el 23 de julio de 2015 cuando se sugirió la reubicación laboral en actividades de tipo administrativo; a pesar de ello, en la orden administrativa de personal, expedida 9 meses después de su calificación, no se tuvo en cuenta la mentada aclaración. En consecuencia, la administración no podía fundamentar el retiro con base en un dictamen que no tenía validez, en tanto ya había perdido vigencia por el transcurrir del tiempo.
Con fundamento en lo anterior, anunció que se declararía la nulidad del acto enjuiciado y, frente al restablecimiento del derecho, manifestó que se debían tener e cuenta los topes de indemnización establecidos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Insistió en que «no hubo desviación de poder», pues el acto administrativo no fue expedido en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, pues «vale la pena destacar que cuando se trata de retiro discrecional el mismo ordenamiento jurídico establece la forma como se debe realizar, es decir que se requiere que el funcionario tenga merma de la capacidad psicofísica para poderlo retirar del servicio, como efectivamente aparece probado dentro del proceso, pues no se puede pensar que en el caso concreto el acto administrativo fue expedido en forma irregular ya que como se acaba de precisar se necesita no solo de la Junta Médica Laboral sino también en caso de convocatoria del Tribunal Médico Laboral para determinar el no ser apto para la actividad militar, lo cual se constituye que el acto administrativo fue legal y respetando siempre el debido proceso».
A continuación, trajo en cita la sentencia C-381 de 2005 expedida por la Corte Constitucional. Luego, sostuvo que no «es de recibo la aplicación dentro de un régimen especial la ley 361 de 1997 en su artículo 26 cuando mediaron elementos suficientes para determinar su disminución de la capacidad que conllevaron a retirarlo conforme a la norma que regula el retiro de los soldados profesionales, sin que ello pueda ser justificado o arbitrario, pues su disminución no le permitía ser apto para la actividad militar, más no para el desempeño en la vida civil, no lo inhabilitaba para la vida laboral, lo cual desvirtúa una posible discriminación y se vuelve por lo tanto ineficaz y conlleva que no pueda ser aplicada al caso». 1.5.
Trámite de segunda instancia. En auto proferido el 21 de enero de 2022 y en los términos de la Ley 2080 de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. 4 C1, archivo 38. 5 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el recurso de apelación cumple los requisitos para que el caso sea estudiado de fondo y, en caso afirmativo, si el señor Jhon Jairo Camacho Tique tiene derecho a ser reincorporado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por acreditar la idoneidad laboral para desempeñar actividades distintas a las militares, estas son, administrativas, de docencia o instrucción, dada la disminución de capacidad laboral determinada por la Junta Médico – Laboral de la institución castrense.
Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, la Sala examinará el contenido del recurso de apelación y, si es del caso, procederá a estudiar el fondo del asunto. 2.3. Sobre el recurso de apelación presentado por la entidad demandada. Sobre los fines y la congruencia. El a quo en la sentencia desató una controversia inicial delimitada por las pretensiones y cargos de la demanda, la contestación a la misma y la situación concreta, al cual sirven las pruebas recaudadas en el trámite procesal.
Dicha controversia concluye con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia y que se fundamenta en razones de hecho y derecho derivadas de lo probado en el plenario y a la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido.6 6 Corte constitucional Sentencia T -158 de 26 de abril de 1993 MP. Vladimiro Naranjo Mesa: “…El juicio es propiamente el acto del juez en cuanto juez; por eso se le llama así, pues juez significa "el que decide conforme al ius".
Y el derecho es objeto de la justicia, por tanto el juicio, de acuerdo con la definición del término, corresponde siempre a lo justo y así el juicio, que se refiere a la determinación recta de lo que es justo, pertenece propiamente a la justicia. Por eso dice Aristóteles en la Etica, Libro V, Capítulo 4o. "Los hombres acuden al juez como a la justicia viviente". «El proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia;
Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales.
Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley, estaría extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de la razón jurídica.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Ahora, cuando la parte inconforme con la decisión judicial apela al superior lo hace para que éste revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión diversa o complementaria a la impartida en primera instancia,7 acto procesal que implica que en la sustentación de dichas inconformidades se argumenten las razones por las cuales, la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse o mejor debe revocarse,8 ya por razones de derecho en cuanto a la indebida aplicación o interpretación del ordenamiento o por falta de esta, o por otro lado, por motivos de hecho, como puede ser la apreciación errónea de las pruebas o falta de apreciación por parte del a quo, es decir, que al apelar surge un nueva controversia o problema jurídico si se quiere y esta vez tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.
La Sala Plena del Consejo de Estado, desde la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012,9 unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez ad quem, con ocasión del recurso de apelación, dijo: Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual Lo que el juez hace o exige debe estar conforme a la ley y a la determinación del derecho.
Según esto, hay que pronunciarse judicialmente de conformidad con lo que en el proceso se propone y se prueba, todo bajo el imperio de la ley, que es la que faculta taxativamente a la autoridad judicial para actuar dentro del proceso. Luego el juez debe proceder según estos criterios y no según su propio arbitrio» 7Corte constitucional Sentencia T -158 de 26 de abril de 1993 MP.
Vladimiro Naranjo Mesa: «La apelación es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a éstas para disentir del parecer del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espíritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio.
El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho de defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo.
Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera) ( )» 8 Sentencia de 24 de junio de 2004 expediente: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque: «La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).
En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003.
Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. (…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso.
Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso.» 9 Número interno 21060 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. (…).
Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación que a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
(…). De esta manera resulta claro que el límite material para la competencia del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, lo cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. Criterio que desde antes se encuentra en la jurisprudencia de esa Corporación. Así la Sección Segunda10 precisó que «[e]l recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior».
Más concretamente, frente a la transcripción y el recurso de apelación, en la sentencia proferida el 17 de junio de 2017 el Consejo de Estado discurrió:11 Encuentra la Sala que de la lectura del recurso de apelación incoado por la parte acora, se observa que no se formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado; por el contrario, lo que se aprecia es una transcripción literal de lo expuesto en la demanda, sin que determine en modo alguno una razón jurídica que controvierta la sentencia proferida el 21 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 10 Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, en sentencia de 26 de enero de 2006, expediente: 17001- 23-31-000-2001-00621-01(5054-03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas 11 Sentencia proferida en el proceso con radicado 66001-23-33-002-2016-00291-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E1).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Ahora bien, del estudio del contenido del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, se advierte que tal precepto obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, circunstancia sin la cual el Juez de Segunda Instancia no puede entrar a hacer un estudio sobre el fondo del asunto, pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación cuando señala: “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones incoadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” También la Corte Constitucional, en la sentencia T - 449 de 2004, se ocupó del tema al manifestar en su obiter dicta lo siguiente: “…En efecto, si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se hace una interpretación de conformidad con los principios que orientan el recurso de apelación, se debe concluir que al establecerse la sustentación obligatoria del recurso, so pena de la deserción del mismo, se busca facilitar la tarea del juzgador, al saber más de cerca el inconformismo del apelante ( ).
Y recientemente, en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 con ponencia de la consejera María Adriana Marín (expediente 59381), indicó que «el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada.
( ) Por lo anterior, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la 12 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1.
El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.
Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. En las mismas oportunidades concedidas a las partes para alegar podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene. 5.
En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 providencia impugnada o cuando se varía la causa petendi, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado».
Así las cosas, el juzgador de segundo grado, al desatar la apelación, se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso,13 de allí que ella se exija so pena de declararlo desierto ya que de la expresión concreta de las razones de inconformidad nacen los límites de la controversia entre el mérito de la sentencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada, la cual sea de paso advertir, permite la aplicación de uno de los principios más caros del derecho, como lo es el debido proceso, del que se derivan dos principios aplicables: i) la non reformatio in pejus,14 que se traduce, en no hacer más gravosa la situación del apelante único; y ii) la congruencia,15 que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante en sus respectivos escritos demarcan.
De manera tal, que no atender ni respetar estos principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado debido proceso. En el caso concreto, tal como quedó expuesto, la parte demandante solicitó que se declarara la nulidad de la orden administrativa de personal, por la cual se dispuso el retiro del servicio, a pesar de que la Junta Médico Laboral de la institución castrense recomendó la reubicación laboral para que el señor Camacho Tique desarrollara funciones administrativas.
En la contestación de la demanda, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se limitó a argüir que el acto administrativo estaba ajustado a derecho y se presumía su legalidad, toda vez que fue expedido conforme a los procedimientos legales y en respeto de las garantías y derechos del demandante. Asimismo, aseguró que el actor no estaba limitado para la vida en sociedad ni para el «amplio» mercado laboral nacional e internacional. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente Dr.: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, sentencia de 25 de septiembre de 2003, expediente: 17001-23-31-000-1999-0951-01(1475-02), Actor: Gloria Patricia Herrera Arcila, Demandado: Universidad Nacional de Colombia: “…En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda…” 14 Art. 31 Constitución Política. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente Dr.: RICARDO HOYOS DUQUE, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM, Actor: Hugo a. Rodríguez Joya y Otros, Demandado: La Nación- Ministerio de Justicia -Inpec: Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política)…” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Y, en la sentencia, el a quo resolvió el litigio a partir de los hechos planteados en el escrito introductorio y concluyó que i) el acto administrativo fue expedido con desconocimiento de la aclaración de la Dirección de Sanidad, en la cual se recomendó la reubicación laboral; ii) la entidad demandada no tuvo en cuenta que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional que a había desempeñado actividades diferentes a la militar (administrativas); y iii) el acto de retiro fue expedido 9 meses después de que se calificara la disminución de la capacidad laboral, fecha para la cual ya había vencido el concepto de la mentada junta.
No obstante lo anterior, cuando la demandada se alzó en apelación, se limitó a reiterar que el acto administrativo no fue expedido en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, pero nada más. Y es que, tan desafortunada es la sustentación del recurso que recabó en que no había desviación de poder aun cuando, ni por asomo, esta causal de nulidad fue objeto de análisis por el a quo.
Resulta claro así que al interponer el recurso, la entidad no controvirtió los argumentos de la sentencia, sino que se contrajo a reiterar las afirmaciones de la contestación y a traer otros que no tenían relación alguna con lo expuesto por el juez de la primera instancia. En otros términos, los verdaderos fundamentos que sirvieron de sustento a la providencia impugnada no fueron atacados por la parte recurrente, ya que en la impugnación solo se observan, de una parte, expresiones ligeras y abstractas y, de otro lado, apartes de una sentencia proferida por el Consejo de Estado que ni siquiera controvierte los supuestos fácticos examinados; tampoco se hace alusión a alguna regla jurisprudencial que se hubiera desatendido en el sub lite, junto con las debidas justificaciones.
En ese hilo de comprensión, la Sala llama la atención en que el ejercicio de apelar una providencia no se circunscribe a reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda, sino que implica, necesariamente, una confrontación con los argumentos expuestos por el a quo, con el fin de que sea el ad quem el que verifique si son acertados o no, pero para ello es indispensable que la entidad cumpla con su carga argumentativa.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Lo dicho, aunado a que no basta con citar jurisprudencia sin ningún tipo de análisis y tampoco recabar en temáticas que ya han sido ampliamente zanjadas por el órgano vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la Corte Constitucional.
Se insiste, si la entidad demandada consideraba que la decisión de primera instancia debía revocarse, debía centrar su disertación en los temas que fueron abordados como, por ejemplo, el contenido del acta que aclaró la recomendación de reubicación del demandante o el límite temporal para expedir el acto administrativo después de que fue expedida el acta de la Junta Médico Laboral, sin embargo, de ello es huérfano el recurso.
Súmese a lo expuesto que la decisión judicial está sometida a criterios de corrección que pueden ir referidos a la corrección interna o externa; la primera, hace referencia al problema de la validez de la decisión, mientras que la segunda concierne a los enunciados respecto a reglas procedimentales y contenidos materiales. Así, vista la sentencia desde esa perspectiva, tampoco encuentra la Sala que ella carezca de coherencia, pues sus fundamentos giraron en torno a determinar si la orden administrativa de personal estaba ajustada o no al ordenamiento jurídico y para ello acudió a la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso.
Finalmente, se le recuerda a la entidad demandada y a su apoderada que la Ley 1123 de 2007 prevé que es deber de los abogados, entre otros, i) colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia; ii) obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales; iii) atender con celosa diligencia sus encargos profesionales; y iv) prevenir litigios innecesario, inocuos o fraudulentos.
Lo anterior implica que el ejercicio de defensa de la entidad demandada debe estar revestido de diligencia y coherencia con las actuaciones surtidas en el proceso para así evitar el desgaste del aparato judicial a través de actuaciones que solo dilatan el reconocimiento de un derecho cuando a ello hay lugar. Y es que lo dicho posee una importancia capital no solo en el sub judice, sino en todos los trámites adelantados ante esta jurisdicción; el fin de los deberes de los abogados no es otro que garantizar la eficacia en el proceso y propender por el cumplimiento de las exigencias procesales que permitan, como en este caso, la adecuada defensa y contradicción. En suma, a las partes y, en el sub examine al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, le corresponde ejercer su derecho de defensa a la luz de los postulados normativos y Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 jurisprudenciales, así como en pleno acatamiento de los deberes que le corresponden, pues de ello depende el debido ejercicio de la contradicción. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,16 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jhon Jairo Camacho Tique contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. Sin costas por esta instancia.
CUARTO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 16 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Jairo Camacho Tique Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2016-00672-01 Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx