11001-33-35-028-2018-00268-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril doce (12) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.

Acta número 25. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Luis Amalio Figueroa Acero, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad del Oficio 20173182276881 del 21 de diciembre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. 1 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 20.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 ii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos de la norma antedicha, a partir del 25 de julio de 2009, fecha en la cual constituyó su núcleo familiar. iii.

Se ordene al Ejército Nacional adicionar la hoja de servicio con el reconocimiento de la partida mencionada. iv. Se ordene la indexación de las sumas reconocidas y el pago de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. v. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y una vez terminado este periodo, fue incorporado como soldado voluntario en cumplimiento de la Ley 131 de 1985.

Con ocasión del Decreto 1793 de 2000 fue promovido a soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. ii. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales ya fuera por matrimonio o unión marital de hecho; sin embargo, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009. iii. A partir del 25 de julio de 2009, contrajo nupcias con la señora Sonia Cristina Plata Castro, sin embargo, «para esa fecha ( ) no solicitó el subsidio familiar en razón al desconocimiento de las normas que rigen la materia y a las condiciones propias de la modalidad laboral que adelanta sus labores en las áreas rurales», es decir, no percibió el subsidio familiar por la expedición del Decreto 3770 de 2009. iv.

Mediante la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, se decretó la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. v. Ante el restablecimiento de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, sin embargo, mediante el acto acusado se negó la petición. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 1, 4, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004, 2 y 5 del Decreto 4433 de 2004 y 1 de la Ley 21 de 1982. Dijo que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tiene el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones.

Manifestó que el subsidio familiar, al ser un factor prestacional, conlleva al derecho de reconocimiento e inclusión en la hoja de servicios, para que sea tenido en cuenta como partida computable en la asignación de retiro. 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que el demandante no presentó ninguna petición para el reconocimiento del subsidio familiar y que su vínculo marital se presentó cuando no existía normativa específica para el reconocimiento de la prestación. Propuso la excepción de prescripción. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas.

Hizo mención del marco normativo y jurisprudencial y luego procedió a examinar el caso concreto. Citó la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 1701-2016) para señalar que si bien la jurisprudencia describe de manera singular la asignación de los soldados profesionales, es posible aplicar por analogía a las demás prestaciones instituidas para estos, como es la pensión de sobrevivientes o de invalidez, por ello, se determinó que no incluir el subsidio familiar como partida computable para efectos de la liquidación de la pensión de invalidez, 2 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 56. 3 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 2.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 no vulnera el derecho fundamental a la igualdad con los oficiales o suboficiales del Ejército Nacional, pues la línea jerárquica y de mando así como sus obligaciones no se pueden equiparar.

Encontró probado que el actor i) prestó sus servicios por 21 años, 2 meses y 6 días hasta el 15 de enero de 2014 cuando adquirió el derecho a su pensión, conforme a la hoja de servicios 3-17341022 del 30 de enero de 2014; ii) mediante la Resolución 1448 del 7 de marzo de 2014 le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 15 de abril de 2014 y se le incluyeron las partidas del 70% del salario mensual y 38.5% de la prima de antigüedad; y iii) contrajo matrimonio con la señora Sonia Cristina Plata Castro el 25 de julio de 2009.

A partir de lo anterior, coligió que el subsidio familiar se reconoce a los miembros de la institución castrense que estén en servicio activo, requisito que no se presente en el sub lite, pues a partir del 15 de abril de 2014 se reconoció la asignación de retiro y solo hasta el año 2017 radicó la solicitud del reconocimiento de la partida mencionada.

Sostuvo que la norma vigente para el momento en que el accionante solicitó el derecho es el Decreto 1161 de 2014 y, por tanto, debe serle aplicado el régimen allí contenido, en virtud de un tratamiento igualitario, «lo que hace aceptable la diferencia de trato en relación con aquellos miembros que adquirieron dicho beneficio en virtud del régimen anterior, de conformidad con el principio de igualdad material, atendiendo que uno y otro caso se encontraban en situaciones disímiles y las normas vigentes eran diametralmente diferentes». 1.4.

Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Consideró que el a quo negó las pretensiones de la demanda dando una interpretación errónea a lo solicitado en el escrito de la demanda y lo fijado en la litis, pues frente al cambio del estado civil debe tenerse en cuenta que contrajo nupcias con Sonia Cristina Plata Castro el 25 de agosto de 2009 por eso se reconoció el pago de la asignación de retiro.

Luego dijo: 4 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 16. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 Es claro que la entidad MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL sí tenía conocimiento del vínculo familiar de mi poderdante, por lo que tiene derecho a esta prestación en virtud del artículo 11 del Decreto 17974 de 2000, teniendo en cuenta además, que el señor LUIS AMALIO FIGUEROA ACERO reportó el cambio de su estado civil mediante oficio 265/MD-CGFM-CE-DIV5-BR13-GMRIN-S1 del 29 de septiembre de 2009, lo cual permite inferir que el soldado cumplió con lo previsto en la norma antes de entrar en vigencia el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, razón por la cual se evidencia que la entidad omitió allegar esta información al Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, aun cuando esta reposa en el expediente prestacional de mi poderdante, indicando en el acto administrativo acusado y en contestación de la demanda que no cumplió con el requisito de solicitud del subsidio familiar.

Manifestó que la norma es clara en mencionar que la prestación sería reconocida para los soldados profesionales que a partir de la entrada en vigencia del decreto de 2014 y estando en servicio activo, no percibieran el subsidio familiar, fecha para la cual contaba con la asignación de retiro. 1.5. Trámite de segunda instancia. 1.5.1.

Admisión del recurso de apelación. Mediante el auto proferido el 6 de noviembre de 2020 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia.5 1.5.2. Traslado para alegar de conclusión. El 31 de mayo de 2022 se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente.6 1.5.2.1.

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.7 Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 1.5.2.2. Parte demandante. Guardó silencio. 1.5.2.3. Ministerio Público.8 Sostuvo que si el demandante contrajo matrimonio desde el año 2009, sí tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 y también demostró el cambio del 5 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 33. 6 Archivo 07. 7 Archivo 10. 8 Archivo 12.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 estado civil con posterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por estas razones, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Luis Amalio Figueroa Acero tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares. Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.9 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 200010, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.

Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, 9 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 10 ARTÍCULO

38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.

Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.

El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados <profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.

Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.

De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.

(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.

Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.

Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.

Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Luis Amalio Figueroa Acero laboró en el Grupo de Caballería Mecanizado 12 “Gr. Rincón Quiñones” de Larandia, Caquetá.11 ii. Según la Hoja de Servicios 3-17341022 del 30 de enero de 2014, prestó el servicio militar obligatorio desde el 12 de noviembre de 1992 hasta el 15 de mayo de 1994; se desempeñó como soldado voluntario desde el 10 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2014.12 iii.

Según el Registro Civil de Matrimonio 05125487, el demandante contrajo matrimonio con Sonia Cristina Plata Castro el 25 de julio de 2009.13 iv. Mediante la Resolución 1448 del 7 de marzo de 2014, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 15 de abril de 2014 con la inclusión del salario mensual y la prima de antigüedad.

Allí se indicó, además, que había 11 Archivo 01, pág. 13. 12 Archivo 01, pág. 14. 13 Archivo 01, pág. 19. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 contraído matrimonio el 25 de julio de 2009 con Sonia Cristina Plata Castro y que tiene 2 hijos.14 v. El demandante solicitó el 1 de diciembre de 2017 el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, la petición fue negada mediante el Oficio 20173182276881 del 21 de diciembre de 2017.15 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Está demostrado que el demandante prestó sus servicios como soldado profesional hasta el 15 de enero de 2014, fecha en la que le fue reconocida la asignación de retiro. Así mismo, se demostró que el 25 de julio de 2009, contrajo matrimonio con la señora Sonia Cristina Plata Castro. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, se tiene entonces que desde el momento de declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar al tenor del Decreto 1794 de 2000, pues si bien es cierto que este estaba vigente al momento del matrimonio, también lo es que dos meses después fue derogado.

Ello, sumado a que el actor no contaba con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado decreto y, aunque aquel tuviera como requisito informar sobre el cambio del estado civil, no puede entenderse que por la derogatoria se haya extinguido el derecho. En ese hilo de comprensión, a juicio de la Sala, el actor sí tenía derecho a que se le reconociera el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 y a pesar de que no informó con el requisito previsto en el artículo 11 ibidem (o al menos no está probado), cierto es que ello no lo priva de ser beneficiario del reajuste del subsidio familiar al tenor de la norma vigente al momento de que adquirió el derecho.

Y es que esto es así, porque el Decreto 1794 de 2000 no establece ninguna condición, por ejemplo, de que en caso de que no se cumpla con la carga de informar en determinado interregno de tiempo, se pierda el derecho. En consecuencia, no podía privarse al soldado del reconocimiento del emolumento, pero sí se debe acudir al fenómeno de la prescripción. 14 Archivo 01, pág. 16. 15 Archivo 01, pág. 11.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 Entonces, la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, luego es a partir de esta fecha que el demandante tuvo la expectativa sobre el reconocimiento del subsidio familiar; por consiguiente, como la petición en sede administrativa fue radicada el 1 de diciembre de 2017 y la demanda el 19 de junio de 2018, deviene claro que operó el fenómeno de prescripción a partir del 1 de diciembre de 2014.

Es menester precisar que no se trata de la prescripción con ocasión de la sentencia de nulidad, sino por la inactividad del demandante de informar antes de que el Decreto 1794 de 2000 fuera derogado, pues recuérdese que esta norma establecía el requisito de informar el cambio del estado civil, el cual no se demostró en el sub lite. De acuerdo con lo expuesto, el demandante tendría derecho a que se le pagara el subsidio familiar desde el 25 de julio de 2009, pero con efectos fiscales desde el 1 de diciembre de 2014 por el fenómeno prescriptivo, sin embargo, también está demostrado que es beneficiario de la asignación de retiro desde el 15 de enero de 2014, lo que hace inviable que se ordene cualquier pago a su favor.

Por lo dicho, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y declarará la nulidad de los actos acusados, pero a título de restablecimiento del derecho únicamente se ordenará a la entidad demandada que se ajuste la hoja de servicios del actor en lo que refiere al subsidio familiar. III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el cual prevé que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» y que habrá lugar a costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (numeral 8º), se condenará por este concepto y en ambas instancias a la parte demandada, toda vez que la parte actora actuó en todo el curso procesal y prosperó el recurso de apelación. Ahora bien, para determinar las agencias en derecho, debe acudirse al Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que fija en los procesos declarativos en general de menor cuantía «entre el 4% y el 10% de lo pedido».

Así las cosas, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho para la Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 primera instancia en cuantía del 4% de lo pedido en la demanda.

En consecuencia, se dispondrá imponerlas en los términos antes señalados. En lo que concierne a la segunda instancia, de conformidad con la misma disposición normativa, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto. IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por Luis Amalio Figueroa Acero contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En su lugar se dispone: «PRIMERO. Declarar probada la excepción de prescripción alegada por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Declarar la nulidad del acto administrativo número 20173182276881 del 21 de diciembre de 2017, por el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reajuste del subsidio familiar del señor Luis Amalio Figueroa Acero que devengaba cuando estaba en servicio activo como soldado profesional y, en consecuencia, el ajuste de su hoja de servicios.

CUARTO. Condenar en costas por la primera instancia a la parte demandada. Por Secretaría liquídense y establézcase como agencias en derecho el 4% de las pretensiones de la demanda por la primera instancia. Respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría del juzgado.» SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Amalio Figueroa Acero Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-35-028-2018-00268-01 TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Ausencia legal) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado