TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE DIGITAL- ONE DRIVE) DEMANDANTE: JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN DEMANDADA: MUNICIPIO DE GAMARRA RADICADO: 20-001-33-33-006-2016-00118-01 I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 31 de marzo de 20201, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Decretar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 042 del 28 de enero de 2016, expedida por el señor LIBARDO CRUZ CASADO, en su condición de Alcalde del Municipio de Gamarra-Cesar, para la época de los hechos, que declaro la Insubsistencia del nombramiento en Provisionalidad del señor JORGE EDGARDO NUÑEZ DURAN, de conformidad con las consideraciones de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de Restablecimiento del Derecho se ordena al MUNICIPIO DE GAMARRA-CESAR, Reintegrar al señor JORGE EDGARDO NUÑEZ DURAN al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, siempre y cuando se cuente con vacantes definitivas para el efecto y pagara los Salarios y Prestaciones Sociales dejados de percibir correspondiente a un periodo de veinticuatro (24) meses contados a partir de su desvinculación, precisando que el salario que deberá tenerse en cuenta como base para liquidar será la remuneración correspondiente al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO-DESPACHO DEL ALCALDE, CÓDIGO 219, GRADO 02 y se descontara todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente durante el periodo anotado, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Condenar al MUNICIPIO DE GAMARRA-CESAR a reconocer y pagar a favor de la actora la Indexación de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor-IPC, conforme la formula Indicada en la parte motiva de este fallo, sobre la totalidad de los valores que le sean reconocidos por concepto de los Salarios las Prestaciones Sociales ordenadas. 1 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 182-183) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 CUARTO: Sin condena en Costas en esta instancia procesal.
QUINTO: EL MUNICIPIO DE GAMARRA-CESAR dará cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses contados à partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria del presente sentencia.
SEXTO: En firme esta Sentencia, por Secretaria Comuníquese a la entidad Accionada con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante copia íntegra y autentica y debidamente ejecutoriada de la misma, en los términos de los artículos 114 -115 del C.G.P.
SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones de ley, Archívese el expediente.” -Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. -2 Se afirma en la demanda que, el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN fue nombrado en provisionalidad por el Alcalde Municipal de Gamarra (Cesar), mediante Resolución No. 147 de junio 23 de 2015, en el cargo de Profesional Universitario del Despacho del Alcalde (Código 219), de la planta globalizada de la alcaldía del mismo municipio, del cual tomó posesión ese mismo día. Precisa que en esa oportunidad se encontraba vigente el Decreto No. 028 de 2015, que ajustó el Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para la planta de empleos del municipio de Gamarra, en el cual se exigía como requisitos para el cargo contar con diploma de profesional en áreas sociales y experiencia en labores afines de un año, los cuales satisfizo al momento de acceder al cargo.
Aduce que en el momento en el cual se encontraba adelantando la formulación de dos proyectos y a la espera de indicaciones para su cumplimiento, lo que se evidenció en el oficio de 3 de enero de 2016 dirigido al Alcalde, recibió requerimiento suscrito por el burgomaestre local el 19 de ese mismo mes, en el cual se le requirió presentar un informe sobre la gestión realizada durante los últimos seis meses, así como certificaciones que respaldaran sus conocimientos y experiencia en temas específicos con el objeto de realizar su calificación de servicios.
Indica que encontrándose dentro del término concedido por el señor Alcalde, el actor presentó solicitud de aplicación de la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo No. 000137 de 2010 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC), mediante escrito radicado el 22 de enero de 2016, en procura de que fuera la Oficina de Talento Humano la que realizara la evaluación conforme a las directrices impartidas por la referida normativa.
Asegura que en la misma comunicación relacionó las actividades realizadas durante los seis meses anteriores por solicitud del Alcalde saliente, y previno al nuevo mandatario para no “caer en abuso de poder”, documento que estuvo acompañado de certificación de 22 de enero de 2016, en la cual se relacionaron las funciones de 2 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 3-6) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 su cargo, que se indicó estaban ajustadas al Manual de Funciones del ente territorial.
Así mismo, destaca que mediante escrito de 25 de enero de 2016 ofició a la Procuraduría Provincial de Ocaña puso en conocimiento de la autoridad disciplinaria el acoso laboral al cual se encontraba sometido, en tanto el nuevo Alcalde, que había tomado posesión el 1º de enero de 2016, pretendía evaluar su trabajo realizado en el año 2015, pese a que esa evaluación ya había sido realizada por el mandatario anterior, y había sido ubicado en lugar de trabajo no apto para el desarrollo de sus funciones, siendo objeto de permanente intimidación. Expone que pasando por alto sus solicitudes, mediante Resolución No. 042 de 28 de enero de 2016, se declaró la insubsistencia de su cargo, decisión que se apoyó en el hecho de que el demandante no aportó la documentación que le fue solicitada para realizar la evaluación de su desempeño y en la hoja de vida no reposaba documento alguno que permitiera realizarla, a lo que se sumaba que en ella tampoco reposaba copia de la autorización emitida por la CNSC para proveer el cargo con el demandante.
Finalmente, precisa que a la fecha de su retiro percibía un salario mensual de $1.980.932, sin tener en cuenta el incremento salarial de 7.77% autorizado por el Gobierno Nacional y que acude ante esta jurisdicción con el objeto de que se declare la nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia y se le reintegre al cargo que venía desempeñando. 2.2.- PRETENSIONES. -3 Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO. Declarase nula la Resolución Número 042 de 2016, de fecha 28 de enero de 2016, expedida por LIBARDO CRUZ CASADO Alcalde del Municipio de Gamarra, mediante la cual se declaró insubsistente el " nombramiento del señor JORGE EDGARDO NUÑEZ DURAN, PROFESIONAL UNIVERSITARIO Despacho del Alcalde código 219, de la Planta Globalizada de la Alcaldía Municipal de Gamarra Cesar.
SEGUNDO- Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese el reintegro del señor JORGE EDGARDO NUÑEZ DURAN PROFESIONAL UNIVERSITARIO Despacho del Alcalde código 219, de la Planta Globalizada de la Alcaldía Municipal de Gamarra Cesar.
TERCERO. En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, ordénese al Municipio de Gamarra Cesar que pague al señor JORGE EDGARDO NUÑEZ DURAN el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo.
CUARTO. - Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por v parle de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
QUINTO. - Se le reconozca perjuicios morales, por los daños causados. afectando el mínimo Vital, toda vez que si ingreso laboral era el que sostenida su núcleo familiar. "Para los efectos de la presente ley, entiéndase por 'Mujer Cabeza de Familia’ quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por 3 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 1-2) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 ausencia permanente o incapacidad física, sensorial psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Sentencia T- 156/06 SEXTO. - La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a lo establecido en el Capítulo VI del título V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. OCTAVA. - La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el C.P.AC.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.”-Sic- 2.2.1.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 4- Se afirma en la demanda que con la expedición de los actos demandados se ha incurrido en desconocimiento de lo previsto en las siguientes normas: artículos 2º, 6°, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política;
Ley 1437 de 2011 y Ley 909 de 2004. Se afirma en la demanda que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas superiores en las cuales ha debido fundarse, habida consideración que fue retirado de cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, sin que mediara concurso previo y pudiera suplirse la vacante con persona con derechos de carrera administrativa, afectándose de esta forma el derecho que le asistía a una estabilidad laboral relativa, y de contera, el debido proceso.
Así mismo, se informa que el acto fue proferido con falsa motivación pues pese a que en él se reconoce que se requirió al demandante para que aportara determinada información, se aduce que esta no fue suministrada y esa situación constituiría un obstáculo para realizar una evaluación objetiva de la labor realizada durante el año inmediatamente anterior, situación que se afirma no se aviene con la realidad, pues es un hecho cierto que el señor NÚÑEZ DURÁN si dio respuesta y por ende el acto no se encuentra motivado con una “razón suficiente” sino simplemente formal.
Partiendo de la apreciación errada que contiene el acto, se aduce que la actuación del Alcalde devela la persecución y acoso laboral al cual fue sometido el actor y la procedencia de declarar la nulidad del acto. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. 5 - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 4 de agosto de 2016, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes, así como el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – Dentro de la oportunidad establecida para el efecto, el MUNICIPIO DE GAMARRA6 presenta escrito de intervención oponiéndose a las pretensiones de la demanda, aludiendo a que el nombramiento provisional constituye una modalidad de provisión transitoria y excepcional de empleos de carrera que permite suplir vacancias definitivas o temporales de empleos de carrera y su duración depende de la causa que motiva la vacancia. 4 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 7-11) 5 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 64-65) 6 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 72-84) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Destaca que como todo empleo, quien aspira a ocuparlo debe acreditar los requisitos exigidos y a partir de la posesión tiene los mismos derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades propias de los empleados de carrera, aun sin tener el mismo grado de estabilidad de estos últimos (estabilidad precaria); no obstante, su retiro exige una carga argumentativa pues la motivación debe estar precedida de la conclusión de concurso de méritos o mediar razones de mejoramiento del servicio, que pueden ser expresadas antes del vencimiento del término previsto en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005.
Indica que conforme con lo previsto en el Decreto 4968 de 2007, para la época en que se produjo el nombramiento del accionante se requería obtener autorización previa de la CNSC, así como para el evento en que se estimara procedente la prórroga de su nombramiento, y que en su hoja de vida no reposaba constancia alguna de la autorización previa, ni del ejercicio de funciones presuntamente encomendadas, situaciones que habilitaban al nominador a dar por terminado el nombramiento mediante declaratoria de insubsistencia, interpretación que ha sido avalada por el H. Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, de los cuales destaca el emitido el 16 de abril de 2009 dentro del proceso No. 5146-2005, con ponencia del Dr. Luís Rafael Vergara Quintero y el 4 de febrero de 2010 dentro del proceso No. 2003-00184-02 (1902-08), con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otros pronunciamientos que se transcriben en lo pertinente.
Propone como excepciones: (i) Ineptitud de la demanda por falta de requisito de procedibilidad; (ii) Mala fe del demandante; (iii) Genéricas e innominadas. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL7: El 6 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), diligencia en la que se saneó el proceso, se resolvieron excepciones previas, se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa de conciliación, y se decretó la práctica de pruebas.
Por otro lado, se fijó fecha para la celebración de audiencia de pruebas para el día 25 de mayo de 2018. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS8: Se realizó el día 25 de mayo de 2018, y al encontrarse recopiladas la totalidad de pruebas decretadas se declaró el cierre del periodo probatorio y se concedió término para alegar de conclusión. 2.3.5.- PRUEBAS: Se encuentran allegados como pruebas los documentos que se relacionan a continuación: ✓ Cédula ciudadanía No. 1.733.219 expedida a nombre del señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, en la cual consta que nació el municipio de Gamarra el 15 de enero de 1983 y a la fecha cuenta con 40 años de edad9; este documento se encuentra acompañado de copia del Registro Civil de Nacimiento expedido a nombre del demandante10. ✓ Oficio sin número expedido por la Alcaldía del Municipio de Gamarra el 25 de junio de 2015, donde se le solicita al señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN acercarse a la Secretaría de la Alcaldía Municipal de Gamarra con el fin de notificarle la Resolución No. 147 del 23 de junio de 2015, “Por medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad”. 11 ✓ Notificación personal del acto administrativo sin número expedido por la Secretaría de la Alcaldía Municipal de Gamarra el 23 de junio de 2015, en la cual 7 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 95-100) 8 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 137-139) 9 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 17) 10 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 52) 11 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 18) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 se deja constancia de la notificación personal surtida con el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, del contenido de la Resolución No. 147 de 2015. 12 ✓ Resolución No. 147 de 2015 proferida por la Alcaldía del Municipio de Gamarra el 25 de junio de 2015, “por medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad” al señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN. 13 ✓ Acta de posesión sin número de fecha 23 de junio de 2015, donde comparece el JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN al despacho de la Alcaldía Municipal de Gamarra, con el objetivo de tomar la posesión del cargo de “Profesional Universitario – Despacho del alcalde Código 219”. 14 ✓ Copia de documento que al parecer contiene la parte pertinente de Decreto a través del cual se adopta el Manual Específico de Funciones del municipio de Gamarra, en el cual se aprecian las funciones y requisitos exigidos para el desempeño del cargo de profesional universitario código 219 grado 02 adscrito al despacho del Alcalde municipal, clasificado como empleo de carrera administrativa, en el cual se aprecia requisitos del cargo tener título universitario en carreras de ingeniería, arquitectura, áreas de las ciencias humanas, sociales, administración, agropecuarias, finanzas, económica, contable o de derecho y un año de experiencia en labores afines. 15 ✓ Certificado sin número expedido por la Secretaría de la Alcaldía Municipal de Gamarra el 10 de noviembre de 2015, donde hace constar que el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN laboraba en el cargo Profesional Universitario – Despacho del alcalde Código 219, desde el 23 junio de 2015 hasta el momento de expedición del mismo certificado con la asignación mensual de $1.980.932. 16 ✓ Solicitud elevada por el accionante al Alcalde municipal de Gamarra que data de 13 de enero de 2016, a través del cual informa de los proyectos que tiene a su cargo en la etapa de formulación, denominados como “FORTALECIMIENTO TÉCNICO PRODUCTIVO DE LA COOPERATIVA “COOMULPAGAM” PARA EL PROCESAMIENTO DE CARNE DE PESCADO EN EL MUNICIPIO DE GAMARRA (CESAR)” y “GENERACIÓN DE EMPLEO Y RECUPERACIÓN DE HUMEDALES EN LA TEMPORADA DE VEDA NORMATIVA DE BAGRE RAYADO EN EL MUNICIPIO DE GAMARRA (CESAR)” “CALIFICACIÓN DE SERVICIOS” y requiere instrucciones para continuar adelante con ellos, finiquitar los trámites y consolidar su ejecución17. ✓ Requerimiento de fecha 18 de enero de 2016 suscrito por el Alcalde del Municipio de Gamarra LIBARDO CRUZ CASADO, el cual se encuentra dirigido al señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN como profesional universitario adscrito a esa dependencia, en el que se le solicita responder 11 interrogantes relacionados con las funciones del cargo y acreditar los conocimientos y experiencia específica, fijándose como plazo para emitir la respuesta hasta el día 22 de enero de 2016. 18 ✓ Respuesta de 22 de enero de 2016 suscrita por el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN y dirigida al Alcalde municipal de Gamarra, en el cual se hace mención a premisas normativas sobre la procedencia de evaluar el trabajo desarrollado por los funcionarios públicos sea que se encuentren o no vinculados 12 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 19) 13 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 20) 14 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 21) 15 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 22-23) 16 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 24) 17 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 25) 18 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 27-28) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 a carrera administrativa, precisando que respecto de quienes los ocupan en forma temporal la ley exige la implementación de un proceso que permita medir su desempeño, previa fijación de metas cuantificables, que frente a su cargo no se habían señalado, requiriendo del nominador tomar en consideración que se encontraba designado en provisionalidad con la satisfacción integral de los requisitos exigidos para el cargo, no existían parámetros previos de calificación para su cargo y no resultaba procedente que funcionario que no hubiese fungido como jefe o superior en forma previa, evaluara el trabajo desarrollado en periodo anterior19. ✓ Solicitud de investigación disciplinaria por acoso laboral elevada por el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN ante el Procurador Provincial de Ocaña – Norte de Santander, la cual se encuentra promovida en contra del Alcalde del Municipio de Gamarra LIBARDO CRUZ CASADO, en el que se cuestionaron los requerimientos que se le venían realizando como empleado en provisionalidad y el cambio de lugar de trabajo que le impedían desarrollar sus funciones al no tener escritorio, acceso a los documentos compartidos que se alojaban en su computador, ni medios requeridos para ese fin.
La solicitud de investigación disciplinaria se elevó con apoyo en lo previsto en la Ley 1010 de 2006, y el documento se encuentra acompañado de fotografías sin constancia de fecha, hora, ni autor, tomadas a una persona que al parecer es el demandante.20 ✓ Oficio sin número expedido por la Alcaldía Municipal de Gamarra de fecha 29 de enero de 2016, donde le solicitan al señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN acercarse a la secretaría del mismo ente territorial con el fin de notificarle la Resolución No. 042 de 28 de enero del 2016, “por medio de la cual se declara la insubsistencia de un servidor público”21, comunicación que se encuentra acompañada de la constancia de notificación22 y de copia del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia23. ✓ Respuesta de la CNSC con radicado No. 2015ER11929 del 12 de mayo de 2015, donde aclara que no tiene injerencia en la designación de personal a ocupar cargos de provisionalidad o en encargo en las entidades destinatarias de la Ley 909 de 2004. 24 ✓ Certificado sin número expedido por la Secretaría de la Alcaldía Municipal de Gamarra el 22 de enero de 2016, donde hace constar que el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN laboraba en el cargo Profesional Universitario – Despacho del Alcalde Código 219 desde el 23 junio de 2015 hasta el momento de su expedición, con la asignación mensual de $1.980.932. 25 ✓ Declaración extraprocesal ante la Notaría Única del círculo de Gamarra de No.009 de fecha 1° de abril de 2016, con declarante el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, en la cual deja constancia del nombre de sus padres y de la dependencia económica que estos tienen respecto del demandante. 26 ✓ Comunicación de 15 de febrero de 2018 atendiendo requerimiento realizado por el Juzgado de primera instancia, en la cual consta que el demandante no fue objeto de llamado de atención ni objeto de sanciones por incumplimiento de sus funciones, durante el periodo en el cual estuvo vinculado como Profesional 19 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 29-31) 20 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 32-37) 21 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 38) 22 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 38) 23 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 40-47) 24 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 48-49) 25 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 50-51) 26 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 53-54) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Universitario del Despacho del Alcalde Código 201927. ✓ Fotocopia simple del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Gamarra (Cesar) adoptado mediante Decreto 028 de 2015, remitida por la Secretaria General y de Gobierno Municipal del referido ente territorial28. ✓ Comprobante de pago de reliquidación de prestaciones sociales y retroactivo de sueldo del año 201629, documento acompañado de comprobante de pago de nómina de 3 de junio de 2016, así como de la liquidación de prestaciones inicialmente realizada y de sus documentos soporte30. ✓ Certificación expedida por la Secretaría de Despacho-Secretaría General y de Gobierno del municipio de Gamarra en la cual consta que el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN prestó sus servicios en esa entidad territorial como: (i) Jefe de Oficina-Sector Agrario, durante el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2011 y el 19 de junio de 2015 y (ii) Profesional Universitario Despacho del Alcalde Código 2019, durante el lapso comprendido entre el 23 de junio de 2015 y el 28 de enero de 2016, así como descripción de funciones a cargo durante los periodos mencionados31. ✓ Copia de los antecedentes de la Resolución No. 042 de 28 de enero del 2016, “por medio de la cual se declara la insubsistencia de un servidor público”, de la cual hacen parte la hoja de vida del demandante y los documentos aportados para acreditar cumplimiento de requisitos para el desempeño del cargo como profesional universitario adscrito al despacho del Alcalde municipal32. 2.3.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - Ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de contestación. III.- SENTENCIA APELADA. - 33 El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se transcriben en lo pertinente: “…Por lo expuesto, es evidente que el Acto Administrativo que declaró la Insubsistencia del nombramiento en Provisionalidad del señor NUÑEZ DURAN en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 02 de la Planta de Empleos del Municipio de Gamarra-Cesar, No estuvo debidamente motivado, desconociendo lo dispuesto en el Parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 909 de 2004, que prevé que la competencia para el retiro de los empleos de Carrera provistos en Provisionalidad es reglada y debe estar fundamentada en las causales consagradas en la Constitución y la Ley, circunstancia que no se acreditó en el caso en estudio, ya que la motivación del acto objeto de impugnación en sede judicial se centra en inferir un presunto incumplimiento de las funciones asignadas al hoy demandante, por el hecho de no haber contestado, ni soportado un cuestionario sobre el ejercicio de sus funciones, sino que se limitó a exigir el procedimiento reglado contemplado en la ley de carrera administrativa para su calificación, esto es, proceder.
" con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo 27 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 105-106) 28 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 110-136) 29 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 190-194) 30 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 195-197) 31 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 211-212) 32 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 228-248) 33 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – 01TomoIParte1 (Pag 161-183) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metes institucionales.
Se precisa además, que el alcalde tomo posesión del cargo el día 01 de enero de 2016, y la declaratoria de insubsistencia se hizo el día 28 de enero del mismo año, por lo que, no sería posible evaluar el desempeño de un empleado hasta al punto de llegar a la conclusión del incumplimiento de sus funciones con la supervisión de solo 27 días, sumado a que él hoy demandante no reportaba en su Historia Laboral anotaciones, sanciones o llamado de atención que pudieran acreditar faltas o fallas en el ejercicio de las funciones del cargo, como se anotó anteriormente.
Por otra parte, respecto a otra de las razones expuestas en la parte motiva del Acto Administrativo cuya nulidad se pretende, relacionada con la Autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para provisión del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO-DESPACHO DEL ALCALDE, CÓDIGO 219, GRADO 02 de manera provisional, encuentra el despacho que esta es una circunstancia aclarada mediante el Oficio obrante a folios 47-48 del expediente, en el cual precisa esta entidad que a partir del 12 de junio de 2014 no es su facultad autorizar para proveer un cargo en provisionalidad conforme a lo dispuesto en el fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 5 de mayo de 2014, expediente No 11001- 03-25-000-2012- 00795-00.
Observa además esta agencia judicial, que gran parte de la motivación del Acto enjuiciado, obedece a la citación de normas de rango constitucional y legal relacionadas con los fines del estado, los Principios de la Función Pública, la clasificación de los empleos y los nombramientos Provisionales en cargos de Carrera incluidos la remoción de los mismos, sin especificar de manera clara y concreta los motivos para desvincular al hoy demandante, salvo el hecho de estar incumpliendo las funciones asignadas al cargo y no estar autorizado su nombramiento por la CNSC en los términos en que se precisó en precedencia, incurriendo en los que la Doctrina a denominado " Justificaciones indefinidas generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
Recordemos, tal como lo indico la parte demandante, que reiteradas Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha concluido que no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario, (i) la naturaleza provisional de un nombramiento, (ii) el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, (ii) la invocación del ejercicio de una inexistente- facultad discrecional, (iv) o la simple cita de información doctrina o jurisprudencia que no se relaciones de manera directa e inmediata con el caso particular.
En consecuencia, el Despacho declarara la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 042 del 28 de enero de 2016, expedida por el señor LIBARDO CRUZ CASADO, en su condición de Alcalde del Municipio de Gamarra- Cesar para la época de los hechos, mediante la cual se declaró la Insubsistencia del nombramiento en Provisionalidad de hoy demandante, por No estar debidamente motivado, infringiendo las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, sumado a que desconoció las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la desvinculación de esta clase de nombramientos.
A título de Restablecimiento del Derecho se ordenará el Reintegro del señor JORGE EDGARDO NUÑEZ DURAN al mismo cargo que ocupaba o a otro igual o de superior jerarquía, siempre y cuando existan vacantes definitivas para el efecto. Igualmente, se condenará al pago de los Salarios y Prestaciones Sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el momento en que sea reintegrado, por un término de veinticuatro (24) meses contados a partir de su desvinculación, precisando que el salario que deberá tenerse en cuenta como base para liquidar será la remuneración correspondiente al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO- DESPACHO DEL ALCALDE CÓDIGO 219, GRADO 02 y se descontara todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente durante el periodo anotado, conforme a reciente pronunciamiento del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Consejo de Estado, que le da aplicación a los criterios expuestos por la Corte Constitucional en los casos en que se declare la nulidad del Acto Administrativo de desvinculación de un funcionario vinculado en Provisionalidad, así: […]”-sic- IV.- RECURSO INTERPUESTO. - 34 El día 13 de julio de 2020, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020, por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, manifestando su inconformidad por el “cúmulo de yerros” en la aplicación e interpretación normativa y jurisprudencial, errores en la apreciación de las pruebas y la carga probatoria, que apoya en los argumentos que se resumen a continuación. En primer lugar, estima que el A quo se equivocó al aplicar al caso bajo examen lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, toda vez que esta fue expedida con el objeto de regular la carrera administrativa y no para regular situaciones administrativas como en la que se encontraba el demandante al ocupar cargo en provisionalidad, por lo que es claro que la primera instancia erró en la aplicación de la norma.
En este sentido precisa que la norma aplicable al asunto bajo examen era el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, que establece el procedimiento aplicable frente a la terminación del encargo y el nombramiento en provisionalidad. En lo que se refiere al cargo de nulidad por falsa motivación, que estima se abordó de manera de manera tangencial, cuestiona que se haya dado por sentado que el demandante se encontraba desempeñando sus funciones, cuando en realidad no lo hacía (era una “corbata”), situación que quedó expuesta en el acto de declaratoria de insubsistencia. En el mismo sentido cuestiona que se haya indicado en la sentencia que el nominador tan solo contó con 27 días para evaluar la labor desempeñada por el demandante, lo que vincula al lapso de ejercicio en el cargo como Alcalde, pasando por alto que con el objeto de evaluar el trabajo del demandante se le requirió que informara sobre las actividades desarrolladas durante los últimos seis meses, frente a lo cual el actor fue contundente en indicar que adelantó dos proyectos que estaban en proceso de elaboración, omitiendo describir qué otras actividades entre las numerosas funciones que le correspondían había realizado, quedando en evidencia su ineficiencia y retiro razonado del servicio.
Partiendo de estas premisas en el recurso de apelación se solicita revocar de manera íntegra la decisión adoptada, teniendo en cuenta que la declaratoria de insubsistencia del señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN se ajustó íntegramente al marco normativo vigente. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 35- Mediante auto de fecha 15 de abril de 2021, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ordenando notificarle personalmente al Ministerio Publico y por estado a las demás partes.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del CPACA, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión 34 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – Archivo 10RecursoApelacionDemandada 35 Primera Instancia del Expediente Digital en OneDrive – Carpeta Única – Archivo 24AutoAdmiteApelacion Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. En el trámite de la segunda instancia ninguna de las partes presentó escrito de alegaciones.
El Agente del Ministerio Público omitió emitir concepto de fondo en el trámite de la segunda instancia. VI.- CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2020, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.36 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la parte demandada, debe la Sala establecer si el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR incurrió en errores de interpretación de las normas y jurisprudencia aplicables para el retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad, así como en valoración indebida de las pruebas allegadas al proceso, y como consecuencia de ello debe revocarse la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020, para en su lugar desestimar las pretensiones de la demanda incoada por el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN. Para resolver los reparos hechos por el apoderado del municipio de Gamarra, la Sala deberá hacer mención a la figura del nombramiento en provisionalidad para ocupar cargos de carrera y las causales aplicables para su retiro del servicio, premisas normativas y jurisprudenciales a partir de las cuales se analizarán los hechos probados y la procedencia de reconocer la configuración de las causales de anulación de infracción de normas superiores, falsa motivación y desviación de poder respecto del acto de declaratoria de insubsistencia del demandante JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, respecto del cargo de profesional universitario código 209 del despacho del Alcalde municipal de Gamarra. 6.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. – Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Carta Política37, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección 36 Ley 1437 de 2011 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 36 “ARTÍCULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 de méritos denominado carrera administrativa, salvo que se trate de cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales u otra categoría que la ley califique como exceptuados del régimen de carrera, entendida esta como un sistema técnico de selección de los empleados en virtud del mérito, que se rige por los principios de transparencia, objetividad y no discriminación. En aplicación de esta norma constitucional, se ha entendido que la carrera administrativa se aplica para la generalidad de los empleos existentes el Colombia, y que las vacantes que se presentan deben ser suplidas mediante los sistemas previstos en la ley, esto es, la figura del nombramiento en provisionalidad o mediante encargo a un empleado de carrera de menor rango durante el periodo que dure la vacancia. Estas figuras inicialmente fueron reguladas por la Ley 443 de 199838 y con posterioridad por la Ley 909 de 2004, que en lo pertinente establece: “ARTÍCULO
23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. [...]”-Se subraya- 36 “ARTÍCULO 7o.
PROVISION DE LOS EMPLEOS DE CARRERA. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. ARTÍCULO 8o. PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.
Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.
PARÁGRAFO. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.[...]”-Se subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 2 o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.
ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. [...]”-Se subraya- De las normas transcritas se deduce que la provisión de un cargo mediante el sistema de carrera administrativa, esto es, previo agotamiento de concurso de méritos, le garantiza al titular el empleo la estabilidad en su cargo y el derecho a ascender conforme al mismo sistema de méritos por el cual ha accedido o en virtud de estímulo concedido por el excelente desempeño de las funciones.
De esta forma quien accede a un cargo en carrera administrativa como conclusión de un concurso de méritos en el cual ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos constitucional y legalmente para su ejercicio, adquiere el derecho a permanecer en el empleo mientras obtenga una calificación satisfactoria de sus funciones y aporte al cumplimiento de las metas institucionales, pues en el evento de producirse una calificación insatisfactoria deviene como consecuencia la declaratoria de insubsistencia del cargo debidamente motivada y el retiro de su inscripción en carrera administrativa.
De allí que se admita que quien no accede a un cargo de carrera administrativa como conclusión de un concurso, sino mediante nombramiento provisional, tan solo adquiere el derecho a una estabilidad relativa, bajo el entendido que no podrá ser retirado del empleo salvo que sea para designar a quien ha ganado el concurso abierto para la provisión del cargo, o en su defecto, mediante acto motivado en el que queden consignadas las razones objetivas que imponen la terminación del nombramiento, con lo cual se garantiza el debido proceso administrativo en el acto de insubsistencia. En este sentido, ha precisado la H. Corte Constitucional: “...
La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fueron de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta.
Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado.[...]” 39 De donde se desprende que quien ha sido nombrado en provisionalidad puede ser retirado del servicio no solo por designación en propiedad del empleado de carrera sino adicionalmente mediante declaratoria de insubsistencia, pues si su nombramiento está precedido de la necesidad de satisfacer una carencia de la administración e impedir la interrupción del servicio, la administración no solo puede sino que debe retirar al provisional, cuando éste no corresponda a los requerimientos de ella o se advierta la inminente interrupción del servicio que se ha pretendido garantizar; eso sí, mediando acto motivado en el cual se expongan las razones que le asisten a la administración, las cuales deben ser conocidas por el designado para garantizar su debido proceso y el control contra la arbitrariedad en la cual pueda incurrir la administración. Cabe precisar que para que la declaratoria de insubsistencia se entienda debidamente motivada, la jurisprudencia ha exigido que en el acto se deje constancia de “razones suficientes”, esto es, de las circunstancias particulares que den cuenta del deficiente desempeño del empleado y la procedencia de su retiro.
Por ende, el acto deberá contar con una exposición de argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa de las razones que conducen al retiro del empleado40, que si bien se ha nombrado por necesidad del servicio, para impedir la paralización o interrupción del mismo, puede ser retirado por no satisfacer esos fines.
Al respecto, ha precisado el H. Consejo de Estado: “... La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. 36 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-241 de 2 de abril de 2009. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-917 de 2010, reiterada en sentencia SU-556 de 2014. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.[...]” 41 En concordancia con lo anterior, ha precisado la H. Corte Constitucional: “... 5.17.
Para considerar motivado el acto administrativo, no es suficiente la cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relaciona de manera directa e inmediata con el caso particular y concreto del servidor público afectado, o la utilización de expresiones formales tales como “por los motivos expresados” para proceder a la desvinculación, sino que es forzoso explicar de manera “clara, detallada y precisa” las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. 5.18.
La Sala Plena, en la Sentencia SU-917 de 2010, reiteró la jurisprudencia de la Corte en esta materia: “(…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.
Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”.
Cabe aclarar, en 36 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
Desde la Sentencia C-514 de 1994, reiterada en varias oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción para la provisión de empleos, de modo que “no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”.
Pero como no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción, no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquellos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos.
La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular, aún cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional. En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargo en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc.).
De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.
(…)”. 5.19. Concluye la sentencia citada que, siempre el nominador tiene el deber de motivar el acto por medio del cual retira del cargo a su funcionario, haciendo hincapié en que tal deber es inexcusable, y las causas que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia deben corresponder a las del caso concreto y particular. 5.20.
Sobre el contenido de la motivación, la misma sentencia ha sido clara en recalcar que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias respecto de su contenido material, deben constar en él las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas: “b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado´.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión´. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, ´la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados´.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple ´cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular´, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen ´explícitas´ en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos”. 5.21.
Conforme con lo anterior, es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va a retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 en provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la existencia de una relación de confianza para desempeñar funciones de dirección y manejo. 5.22.
De la misma forma, el deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas. [...]” 42-Se subraya y sombrea por fuera del texto original- A la luz de estos parámetros jurisprudenciales que se mantienen vigentes, se procederá al estudio de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, pues en sentir del apoderado del municipio de Gamarra en el asunto bajo examen si se emitió acto administrativo declarando la insubsistencia del demandante y este se encuentra debidamente motivado en razones objetivas, que fueron pasadas por alto por el A quo. 6.4.- CASO CONCRETO. – Se ha cuestionado dentro de este proceso la legalidad de la Resolución No. 042 de 28 de enero de 2016 proferida por el Alcalde municipal de Gamarra, a través de la cual se declaró la insubsistencia del cargo que venía desempeñando el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, como Profesional Universitario del Despacho del Alcalde (Código 219), de la planta globalizada de la alcaldía del mismo municipio, partiéndose de la premisa que el acto se encuentra viciado de nulidad por las causales de infracción de normas superiores en las cuales se ha debido fundar el acto, falsa motivación y desviación de poder.
Lo anterior, por cuanto según lo descrito en la demanda, el retiro del actor no obedeció a razones de mejoramiento del servicio, sino a actos de persecución que se iniciaron con el cambio de administración y se pretendieron cubrir con un manto de legalidad, al requerirle rendir un informe de su gestión del desempeño del cargo para una presunta evaluación de sus servicios y exigirle acreditar la autorización previa de la CNSC para su designación en el empleo creado seis meses antes.
Por su parte, el apoderado del ente territorial demandado ha insistido en que el Alcalde de Gamarra actuó dentro del marco legal, pues emitió acto debidamente motivado en el cual constan las razones objetivas por las cuales se produjo la desvinculación del señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, de quien no existía evidencia alguna de trabajo realizado con anterioridad a la designación del nuevo Alcalde y ante el requerimiento hecho para que aportara elementos que permitieran identificar las labores a su cargo, omitió atender en debida forma la solicitud formulada; partiendo de esas premisas, en la contestación se reclama sea reconocida la presunción de legalidad del acto administrativo, por cuanto el material probatorio allegado al expediente resulta insuficiente para desvirtuarla.
En la sentencia de primera instancia se acogieron parcialmente las pretensiones incoadas en la demanda, al encontrarse demostrado que en forma previa a la expedición del acto de retiro se dieron algunas irregularidades y que la motivación expuestas en el acto de declaratoria de insubsistencia satisfacía formalmente el requisito para el retiro del cargo, pero no materialmente esa decisión, lo que ha sido objeto de cuestionamiento por parte de la entidad territorial que insiste en la debida 36 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia SU-054 de 12 de febrero de 2015. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 motivación del retiro y en la indebida valoración de las pruebas aportadas por parte del A quo. En consecuencia, resulta procedente revisar qué se encuentra probado en el proceso, para a la luz de las premisas sentadas en los fundamentos jurídicos, determinar si la sentencia de primera instancia debe o no ser revocada: De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se encuentra acreditado que el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN fue nombrado en provisionalidad por el Alcalde Municipal de Gamarra (Cesar), mediante Resolución No. 147 de 23 junio de 2015, en el cargo de Profesional Universitario del Despacho del Alcalde (Código 219), de la planta globalizada de la alcaldía del mismo municipio, del cual tomó posesión ese mismo día. En lo que se refiere a la experiencia laboral previa del demandante, reposa en su hoja de vida copia de la certificación emitida por el Secretario de Gobierno del municipio de Gamarra de 14 de julio de 2010, en la cual consta que el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN fungió como Director de la Umata de ese ente territorial durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 5 de julio de 2010; así mismo reposa en el expediente certificación expedida por la Secretaria General y de Gobierno municipal de Gamarra de fecha 16 de febrero de 2018, el actor no registra llamados de atención ni sanciones por incumplimiento de sus funciones durante el periodo en el cual se desempeñó como Profesional Universitario- Despacho del Alcalde Código 219.
De igual forma, en el expediente reposa copia del Decreto 028 de 2015, por medio del cual el municipio de Gamarra adoptó el Manual Específico de Funciones y Competencias de la planta globalizada de la entidad territorial, conforme al cual se encuentra acreditado que al señor NÚÑEZ DURÁN le correspondía como Profesional Universitario del Despacho del Alcalde de Gamarra, Código 219, las siguientes funciones: Cabe destacar que el cargo de Profesional Universitario del Despacho del Alcalde de Gamarra ocupado por el demandante, fue creado por el Decreto 028 de 12 de mayo de 2015 y a los pocos días de su creación provisto con el señor NÚÑEZ DURÁN. De igual forma, se encuentra demostrado que el Alcalde que nombró en provisionalidad al demandante terminó su periodo constitucional el 31 de diciembre Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 de 2015, y a partir del 1º de enero de 2016 tomó posesión como Alcalde de Gamarra el señor LIBARDO CRUZ CASADO.
Así mismo, obra en el expediente copia de la comunicación de 13 de enero de 2016 remitida por el demandante al nuevo Alcalde de Gamarra, informándole de dos proyectos que se encontraban a su cargo, denominados “FORTALECIMIENTO TÉCNICO PRODUCTIVO DE LA COOPERATIVA “COOMULPAGAM” PARA EL PROCESAMIENTO DE CARNE DE PRESCADO EN EL MUNICIPIO DE GAMARRA CESAR” y “GENERACIÓN DE EMPLEO Y RECUPERACIÓN DE HUMEDALES EN LA TEMPORADA DE VEDA NORMAVITA DE BAGRE RAYADO EN EL MUNICIPIO DE GAMARRA (CESAR), indicando que los dos proyectos se encontraban en trámite de formulación y por ende se encontraba a la espera de indicaciones para finiquitar los trámites y consecución. También reposa copia del requerimiento hecho por el Alcalde de Gamarra, LIBARDO CRUZ CASADO, el día 19 de enero de 2016 al profesional universitario Despacho Código 219, en el cual le requirió al demandante un informe de los últimos seis meses de trabajo, “... [e]n concordancia con las funciones esenciales de su cargo: [...]”, que para mayor claridad se cita en lo pertinente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 Afirma el apoderado de la entidad accionada, que este requerimiento tuvo por objeto establecer qué labores realmente venía realizando el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, en tanto se advertía que no estaba cumpliendo con las funciones asignadas al empleo (se trataba de una “corbata”) y en esa medida se afectaba la buena prestación del servicio que se esperaba de la administración local.
Es preciso tener en cuenta que para atender el requerimiento formulado por el Alcalde, al actor se le concedió el término de dos días, pues su notificación personal se realizó el 20 de enero y el informe se debía presentar el 22 del mismo mes y año, adjuntando toda la documentación soporte que estuviese en su poder, a lo que se suma que fue retirado de su lugar de trabajo, según manifestó en la queja que presentó por la conducta de acoso laboral en contra del burgomaestre local.
Ahora, dentro del término concedido el accionante presentó escrito oponiéndose a la calificación del servicio anunciado en el oficio cuya imagen se incorporó a esta actuación, destacando que el periodo a evaluar lo había laborado al servicio de persona distinta de quien habría de fungir como evaluador y en su caso no existían parámetros previamente establecidos conforme a los cuales se garantizara un proceso de valoración objetivo, por lo que requirió la documentación que contenía esos presupuestos para garantizar su conocimiento previo.
De igual forma, indicó que las labores que le fueron asignadas durante los últimos seis meses correspondían a las confiadas por el anterior alcalde (GABRIEL A. GIRALDO ESCUDERO), quien además de valorar su trabajo le designó en el cargo por satisfacer los requisitos legales exigidos. En esas condiciones manifestó estar dispuesto a la valoración de trabajo, exigiendo garantías de objetividad en tanto se trataba de un instrumento utilizado para determinar la permanencia en los cargos.
Con ocasión de la respuesta presentada, el Alcalde de Gamarra profirió la Resolución No. 042 de 28 de enero de 2016, por medio de la cual declaró insubsistente al señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, acto administrativo que se le notificó al día siguiente de su expedición, tal y como consta en el expediente. Ahora bien, al realizarse la lectura atenta del acto de declaratoria de insubsistencia se constata que la administración municipal procuró emitir la decisión en forma motivada, apoyándose en la diferenciación normativa y jurisprudencial que se ha hecho respecto de los empleados de carrera y aquellos nombrados en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 provisionalidad en cargos de carrera, las causales de retiro y la motivación expresa de las circunstancias objetivas que debían anteceder a la decisión, haciendo mención a la situación particular del demandante en tres apartados diferentes, que se incorporan para mayor claridad: De los apartes incorporados a esta providencia se tiene que como “supuestos fácticos” para la declaratoria de insubsistencia del demandante se invocaron los siguientes: (i) el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN se encontraba nombrado en provisionalidad como Profesional Universitario Despacho del Alcalde Código 219, y este cargo fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil como perteneciente a la carrera administrativa y encontrarse vacante en forma definitiva para convocatoria a concurso de méritos;
(ii) la administración anterior Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 había designado al demandante en el cargo recientemente creado en planta sin que mediara la respectiva autorización de la CNSC; (iii) dada la naturaleza del nombramiento y la no existencia de lista de elegibles, el Alcalde se encontraba facultado para retirar al demandante mediante acto motivado;
(iv) el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN no se encontraba cumpliendo las funciones del cargo, lo que hacía procedente retirarlo y, (v) con el objeto de evaluar objetivamente las labores desempeñadas hasta ese momento por el demandante, el Alcalde municipal le requirió un informe de actividades con documentos soporte que omitió entregar.
Respecto de los dos primeros argumentos expuestos como fundamento de la decisión no hay lugar a discusión, pues ambas partes admiten cuál era el cargo ocupado y al proceso se ha allegado concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que se absuelve la consulta hecha por el demandante sobre la exigencia de obtener autorización previa para su nombramiento en provisionalidad, que fue desestimada por la referida dependencia. El tercer aspecto tratado se refiere al reconocimiento de la exigencia que tanto a nivel de jurisprudencia como de ley se venía realizando para los retiros de las personas nombradas en provisionalidad, esto es, la existencia de acto debidamente motivado en “razones suficientes”.
El cuarto y quinto argumento se refieren a las “razones suficientes”, que se hacen radicar en el hecho de que el demandante no venía cumpliendo con sus funciones, pues además de que no existía constancia de ello, tampoco atendió el requerimiento que se le formulara por parte del Alcalde para identificar las actividades concretas que había desarrollado con anterioridad, el actor omitió dar respuesta, lo que habría impedido valorar de manera objetiva su aporte para el cumplimiento de los fines confiados a la entidad territorial.
En estos últimos argumentos apoya el municipio de Gamarra su apelación, pues estima que la primera instancia omitió valorar en debida forma las razones reales, objetivas y claras que condujeron a declarar la insubsistencia del demandante. Pese al esfuerzo que se hace en el recurso de apelación por desvirtuar la valoración hecha por la primera instancia, la Sala desestima los cuestionamientos hechos atendiendo a que si bien el acto de declaratoria de insubsistencia contiene una “fundamentación”, esta resulta “aparente”, pues en el proceso no existen elementos de prueba que permitan acoger la postura prohijada sobre el incumplimiento de las funciones asignadas al cargo desempeñado por el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN. Basta con identificar el periodo durante el cual se generó la vinculación entre el nuevo Alcalde del municipio de Gamarra y el actor (1º de enero de 2016), así como la fecha en la cual se emitió el acto que declaró la insubsistencia del cargo (28 de enero de 2016), para concluir que no existió la posibilidad material de valorar el trabajo realizado por el empleado nombrado en provisionalidad.
Destáquese que, desde el 13 de enero de 2016, el actor ya había remitido comunicación al Alcalde informando de dos proyectos que se encontraban a su cargo, solicitando instrucciones para darles continuidad, sin que repose en el expediente documento alguno que dé cuenta de la respuesta que le fue brindada, o de requerimiento exigiendo la ampliación del informe presentado con sus respectivos soportes, que hubiese sido lo procedente para contar con un primer acercamiento a la forma en que el demandante venía cumpliendo con sus funciones.
Tampoco reposa en la historia laboral del empleado alguna constancia sobre el cumplimiento del horario durante el mes de enero de 2016, el estado en el cual se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 encontraba su lugar de trabajo, los documentos y demás asuntos que se advirtió estaban a su cargo, o elemento alguno que permita dar crédito a la afirmación contundente que se hace en el acto demandado sobre el incumplimiento de las funciones del cargo por parte del actor.
Tan solo reposa en el expediente la comunicación que envió el Alcalde al demandante el día 19 de enero solicitándole “información” con el objeto de “evaluar su desempeño”, formulando un catálogo de preguntas que estimó se encontraban asociadas al cargo para el cual fue nombrado en provisionalidad, que si bien no fue atendido en la forma requerida por el burgomaestre local, tampoco conducían a la conclusión inequívoca que el actor estaba incumpliendo con los deberes del cargo y esa situación imponía su retiro.
Lo anterior por cuanto se estima razonable la argumentación expuesta por el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, quien ante la advertencia de que sería evaluado respecto de los seis meses que tenía en el desempeño del cargo, evidenció la ausencia de garantías que se presentaban para una evaluación de esa naturaleza y objetividad que debía precederla, pues el evaluador no había sido quien le había asignado las labores específicas y le supervisó su cumplimiento, no existía reglamentación previa que estableciera los parámetros objetivos para llevarla a cabo, menos aún compromisos acordados por las partes objeto de comprobación y seguimiento, entre otros aspectos que este destacó en la respuesta que radicó el 22 de enero de 2016 ante el requerimiento del Alcalde.
Respuesta que se insiste, sí existió, y ante la cual bien habría podido el burgomaestre local acordar un procedimiento de asignación de tareas y seguimiento durante un periodo razonable, que le permitieran conocer el trabajo del demandante y si este contribuía o no para el cumplimiento de los fines confiados a la entidad territorial, supuesto en el cual si habría contado con los elementos objetivos para ordenar su retiro si el desempeño no estaba acorde a las exigencias del sector público.
De esta forma, para la Sala es claro que la motivación del acto fue meramente formal y en ese sentido acoge la postura adoptada por la primera instancia, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 31 de marzo de 2020, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 del CPACA43 impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.44 43 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 44 “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2016-00118-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que su trámite se ha adelantado a través del uso de las tecnologías de la información sin mayores costos o erogaciones a cargo de las partes y que la conducta de las partes ha permitido adoptar de manera ágil una decisión de fondo frente a la discusión de un punto de derecho, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, que en virtud de la norma aplicable tendrían que ser asumidas por la parte vencida. 6.7 DECISIÓN. - Por lo anterior expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 31 de marzo de 2020, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor JORGE EDGARDO NÚÑEZ DURÁN, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Abstenerse de imponer condena en costas en el trámite de la segunda instancia, conforme a lo expuesto.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 096 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 227fca7caf416dee0fe10403d52becc97b3f73d70f6acf9552a4472b95863cf1 Documento generado en 19/10/2023 11:32:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica