SUPERNUMERARIO DE LA DIAN - Fundamento normativo / INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS - Fundamentos normativos – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la señora M.E.Z.C., en su condición de Supernumeraria vinculada con la DIAN, tiene derecho a que se le reconozca el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, establecido en el artículo 6 del Decreto 1268 de 1999; el incentivo por desempeño grupal, consagrado en el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 ( ).
Extracto: ( ) De lo anterior se concluye que en el ámbito jurídico no rige disposición alguna que conceda al personal supernumerario derecho a la prórroga de su nombramiento y en los casos en que la Administración ha prorrogado esta modalidad de vinculación ha sido por razones del buen servicio, por el término que las circunstancias lo exijan y con estricta sujeción a la apropiación y disponibilidad presupuestal.
( ) Ahora bien, respecto al régimen jurídico de los Supernumerarios, el artículo 125 de la Constitución Política contempla que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado pertenecen a la carrera, también consagra la excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que la ley determine, incluyendo dentro de esta última denominación a los Supernumerarios.
( ) De estas preceptivas normativas se colige, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se realizaba con el fin de desarrollar actividades de carácter transitorio, la cual no podía exceder del término de los seis (6) meses, a no ser que la Administración requiriera de un término superior, para lo cual debía obtener autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público.
( ) De lo anteriormente transcrito, se concluye, que la vinculación del personal Supernumerario se puede realizar con el fin de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso, teniendo derecho a percibir prestaciones sociales, por el tiempo que perdure su vinculación, y su retiro puede realizarse en cualquier momento por parte del nominador.
( ) Por lo expuesto, para la Sala no existe duda que la vinculación de la señora M.E.Z.C. con la DIAN, en su condición de Supernumeraria, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleada de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende la demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política.
( ) Al respecto, la Sala trae a colación lo decidido en providencia del 15 de mayo de 2012, en la que el Consejo de Estado al estudiar el medio de control de nulidad simple respecto a lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en lo atinente a los incentivos referidos, concluyó que no es procedente su reconocimiento para quienes se encuentren vinculados a la DIAN, bajo la modalidad de Supernumerario, por tratarse de un beneficio exclusivo para el personal de planta de la entidad ( ).
República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTA ELENA ZAPATA CALDERÓN DEMANDADA: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES -DIAN- Y ADUANAS RADICADO: 05001-33-33-012-2014-00426 02 PROVIDENCIA. SENTENCIA S-247 INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA ASUNTO: SUPERNUMERARIO DE LA DIAN La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia procede a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2018, expedida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la demanda interpuesta por la señora Marta Elena Zapata Calderón contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- en el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho de carácter laboral.
ANTECEDENTES El apoderado de la señora Marta Elena Zapata Calderón manifestó que la demandante desempeñó el cargo de supernumeraria en las instalaciones de la DIAN Regional Medellín, desde el 04 de julio de 1996, hasta el 31 de diciembre de 2011. Afirmó que la señora Marta Elena Zapata Calderón fue nombrada en un empleo de carácter temporal, mediante la Resolución 003 de 2012 y las funciones desempeñadas en calidad de Supernumeraria y como temporal son exactamente las mismas ocupaciones, sin embargo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- no le pagó el mismo nivel de salarios y emolumentos, porque no se cancelaron factores a los cuales tenía derecho.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Expresó que la DIAN le pagó a la demandante durante el periodo que prestó servicios de supernumeraria (1996 a 2011) un nivel de prestaciones sociales diferente al que la entidad le pagó a los funcionarios vinculados, correspondiente a salarios y los emolumentos por incentivo por desempeño grupal, incentivo por desempeño nacional, incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas y las demás reconocidas a los trabajadores de planta, que la institución le paga como funcionaria en nombramiento temporal.
PETICIONES La demandante presentó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del oficio No. 00656 del 7 de mayo de 2013 y de la resolución No. 006005 del 19 de julio de 2013, que lo confirma, expedidos por el Señor Director de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- por medio del cual se le niega a la Sra. MARTA ELENA ZAPATA CALDERÓN el pago de los complementos, aumentos e incrementos no cancelados (salarios y demás emolumentos: incentivo por el artículo 8 del decreto 4050 de 2008;
Incentivo por desempeño Nacional – artículo 7 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el Artículo 9 del decreto 4050 de 2008; Incentivos al Desempeño en fiscalización y cobranzas – artículo 6 del Decreto 1268 de 1999- las demás reconocidas y pagadas a los trabajadores de planta) y que la Institución debió pagarle a Mi poderdante, desde el año 1996 hasta el año 2011, dado que les fueron cancelados a los empleados públicos que desempeñaban funciones iguales o equivalentes.
SEGUNDA: Que a título del restablecimiento del derecho, se declare que a la Sra. MARTA ELENA ZAPATA CALDERÓN, en el periodo que se desempeñó como Supernumeraria de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- tiene derecho al pago de la totalidad de los complementos, los aumentos y los incrementos (salarios y demás emolumentos: incentivo por desempeño Grupal – artículo 5 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 8 del decreto 4050 de 2008; incentivo por desempeño Nacional – artículo 7 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 9 del decreto 4050 de 2008; incentivos al Desempeño en Fiscalización y Cobranzas – artículo 6 del Decreto 1268 de 1999; las demás reconocidas y pagadas a los trabajadores de planta) y que la Institución debió pagarle a Mi poderdante, desde el año 1996 hasta el año 2011, dado que les fueron cancelados a los empleados públicos que desempeñaban funciones iguales o equivalentes.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- a reconocer y pagar a la actora todas las sumas correspondientes a los complementos, aumentos e incrementos (salarios y demás emolumentos: incentivo por desempeño Grupal – artículo 5 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 8 del decreto 4050 de 2008;
Incentivo por desempeño Nacional – artículo 7 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 9 del decreto 4050 de 2008; Incentivos al Desempeño en Fiscalización y Cobranzas – artículo 6 del Decreto 1268 de 1999; las demás reconocidas y pagadas a los trabajadores de planta) causados del año 1996 hasta el año 2011. CUARTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 188 y 189 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde el momento en que debió pagarse el emolumento hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.”1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante considera que los actos administrativos que pretende su anulación vulneran los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, 209, 228 y 230 de la Constitución Política, artículo 5 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 8 del decreto 4050 de 2008; artículo 7 del decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 9 del decreto 4050 de 2008; artículo 6 del Decreto 1268 de 1999; artículos 3 y 4 de la Ley 4 de 1992; artículo 22 del decreto ley 1072 de 1999; artículo 26 del decreto ley 765 de 2005.
Expresó el apoderado de la demandante que según el decreto ley 1072 de 1999, los supernumerarios sólo deben desarrollar tareas de carácter transitorio, sin embargo, la DIAN les asigna las mismas tareas que a los trabajadores vinculados a la planta de personal de la Institución y no les paga algunos emolumentos y complementos que les cancela al personal de planta, lo cual considera que constituye una violación grave a principios como la igualdad y la dignidad humana y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, por lo que cita su preámbulo y el artículo 23 numeral 2 de dicha declaración. Así mismo, relacionó el artículo 7 literal a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aprobado por la 1 Folios 53 y 54 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, que entró en vigor el 3 de enero de 1976.
Hizo referencia al artículo 1 del convenio 100 de la OIT, aprobado por el decreto 1262 de 1997, que, si bien se aplica a la diferencia de salarios entre las personas de diferente sexo, igual se aplica a todas las diferencias y disparidades entre las remuneraciones de personas. Concluyó que la Constitución Política desarrolla una serie de mecanismos que prohíben taxativamente la discriminación en la remuneración de las personas.
Explicó que el cargo de supernumerario se rige por el decreto 765 de 2005 y por el artículo 22 del decreto 1072 de 1999, el cual se declaró condicionalmente exequible por la sentencia C-725 de 2000, con fundamento en que las funciones que desarrollen los supernumerarios deben corresponder a necesidades extraordinarias y transitorias, sin embargo, las funciones que ejerció la demandante fueron de carácter permanente, durable en el tiempo y estable en el cumplimiento de tareas misionales encomendadas por la Institución. LA OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – propuso la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 21 de noviembre de 2010, según el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que consagra la prescripción en un lapso de tres (3) años, contados a partir de que la obligación se haya hecho exigible.
En este caso la petición se radicó el 3 de abril de 2013, por lo que, el pago de los valores a reconocer corresponde al periodo anterior al 3 de abril de 2010. Manifestó que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto Ley 765 de 2005, “Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN –“, la intención del Legislador no solo fue regular los empleos de los supernumerarios, sino también la clasificación de los tipos de empleos que prestarán la función pública en la entidad, e incorporar algunos conceptos, en el sentido de que los supernumerarios son empleados públicos y se vinculan a la entidad por una relación legal y reglamentaria, para lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 cual aporta los actos de nombramiento y la información de la posesión de cada nombramiento.
Afirmó que lo relativo a los empleos de supernumerarios, como lo anuncia el parágrafo del artículo 3º de la Ley 765 de 2005, esta figura se rige por el Decreto 1072 de 1999, cuyo artículo 22 hace referencia a la vinculación de personal supernumerario, por lo que sus funciones no pueden asimilarse al personal de planta, aunque ambos deben cumplir los objetivos misionales de la entidad.
Expresó que la forma como se vincula el supernumerario a la administración difiere al funcionario de planta, pues mientras el primero es discrecional, el segundo es a través del concurso de méritos. Concluyó que aun cuando la señora Marta Elena Zapata Calderón desempeñara funciones similares a la de un empleado, de planta, no puede ocupar el cargo de funcionario de planta de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, porque la ley no permite asimilarla al empleado de carrera.
Advirtió que los beneficios prestacionales solicitados, establecidos en los artículos 5º y 7º del Decreto 1268 de 1999, dispone que tienen derechos a tales beneficios, quienes ocupen cargos de la planta de personal de la entidad y relacionó varias sentencias del Consejo de Estado referentes al incentivo por desempeño grupal y el incentivo por desempeño nacional.2 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el Decreto 1268 de 1999 se creó con fundamento en la Ley 4 de 1992 y los artículos 5, 6 y 7 de dicho decreto consagran respectivamente, el incentivo por desempeño grupal, el incentivo al desempeño en 2 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 23 de octubre de 2008 Radicado 8001 23 31 000 2003 01429 01 (1393-07). Folio 103 vuelto y CONSEJO DE ESTAADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 24 de octubre de 2012.
Radicado 25000 23 25 000 2009 00546 01 (0600-12). Folio 104 vuelto. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Radicado 25000 23 25 000 2009 00573 01. (1692-12). Folio 105 vuelto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 fiscalización y cobranzas y el incentivo por desempeño nacional, por lo que de la lectura de estas disposiciones se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos relacionados es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Refirió que el artículo 33 del Decreto 1072 de 1999, establece que, para la provisión definitiva de los cargos del sistema específico de carrera, sería obligatorio adelantar alguno de los concursos de méritos o de ascenso o el concurso abierto.
Según los actos de nombramiento y prórroga de la señora Marta Elena Zapata Calderón, no se acreditó que la demandante se hubiera vinculado como una funcionaria de la contribución de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, que es el requisito indispensable para acceder al reconocimiento de los incentivos.
Concluyó que la señora Marta Elena Zapata Calderón, al ejercer funciones de supernumeraria, sin pertenecer a la planta de personal, no puede acceder al reconocimiento de los incentivos que reclama. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante, por conducto de apoderado, manifestó que el Consejo de Estado desconoce lo manifestado por la Corte Constitucional, al declarar exequible el Decreto 1072 de 1999.
Explicó que el fundamento de la apelación es el cimiento constitucional del derecho a la igualdad y no discriminación y la sentencia C-725 de 2000 de la Corte Constitucional que determinó que no es contrario a la Constitución Política que, la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa.
Sostuvo que se debió verificar si la demandante cumplía con los supuestos frente al nombramiento y reconocer el grado de transitoriedad y temporalidad de las funciones desempeñadas por el supernumerario y su función es idéntica al personal de planta. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia con fundamento en que los incentivos que reclama la demandante, contemplados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 sólo los pueden percibir los empleados de planta.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador no emitió concepto. CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación contra las sentencias expedidas por los Jueces Administrativos de Medellín. Para el año 2014, fecha de presentación de la demanda, la cuantía ascendía a treinta millones ochocientos mil pesos ($30.800.000).
De la oportuna presentación de la demanda Se pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 00656 del 07 de mayo de 2013, mediante el cual se niega la solicitud presentada por la parte demandante y la Resolución No. 0006005 del 19 de julio de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición. Frente a la caducidad del medio de control de reparación directa, el artículo 164 numeral 2 literal d del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Se advierte que la Resolución No. 0006005 del 19 de julio de 2013, se notificó al Doctor Oscar Giraldo Torres (apoderado de la demandante), el día 26 de julio de 2013 –folio 36 vuelto, de allí que en principio tenía para presentar la demanda hasta el 27 de noviembre de 2013.
La parte demandante solicitó conciliación prejudicial el día 21 de noviembre de 2013 –folio 40-, es decir, faltando 7 días para que operara la caducidad-. El día 06 de febrero de 2014, la Procuraduría 31 judicial II Administrativa expidió constancia –folio 40-, por lo que el término para presentar la demanda fenecía el 13 de febrero de 2014 y como la misma se presentó el 7 de febrero de 2014 –folio 1- resulta oportuna Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, consiste en determinar si la señora Marta Elena Zapata Calderón, en su condición de Supernumeraria vinculada con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tiene derecho a que se le reconozca el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, establecido en el artículo 6 del Decreto 1268 de 1999; el incentivo por desempeño grupal, consagrado en el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 y el incentivo por desempeño nacional, dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, subrogado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 y las demás reconocidas a los empleados públicos, que desempeñan funciones iguales o equivalentes, desde el año 1996 al año 2011.
Los actos administrativos demandados Mediante la Resolución No. 100 000 202 00656 del 7 de mayo de 2013, el Director General de la DIAN respondió al doctor Oscar de Jesús Giraldo Torres, apoderado de la señora Martha Elena Zapata Calderón, el oficio radicado el 3 de abril de 2013, y recibido el 12 de abril de ese año, así: “Respetado doctor Giraldo: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales recibió su comunicación de la referencia mediante la cual en nombre y representación de MARTA EENA ZAPATA CALDERON, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.025.074, condición acreditada en debida forma, solicita: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 1.
“…liquidar y pagar los salarios y demás emolumentos no pagados por la Institución a la Profesional MARTA ELENA ZAPATA CALDERÓN, desde el año 1996 hasta diciembre de 2011, periodo en que se desempeñó como Supernumeraria de la Entidad. Esta petición corresponde al equivalente de las sumas no pagadas y que la Institución debió cancelar a mi Poderdante, dado que se le pagó a otros empleados públicos que desempeñaban funciones similares o equivalentes2. 2.
“… según la normatividad vigente estas sumas deben indexarse a las tasas de interés máximas permitidas por el Gobierno Nacional al momento del pago. Los cálculos de dichas sumas de acuerdo a esta metodología se anexan en la tabla No. 1”. 3. “ La diferencia de salarios entre los funcionarios públicos vinculados a la Institución y mi Poderdante, se prueban con el oficio No. 100214309-086-2013 del 15 de febrero de 2013, en el cual se evidencia que a las personas vinculadas mediante la figura de supernumerarios se les pagaban salarios y emolumentos inferiores respecto a los empleados vinculados en carrera administrativa que desempeñaban ocupaciones similares e iguales de acuerdo con los manuales de funciones de la Instituciones (sic) violando el principio de la igualdad consagrado en la Constitución Nacional2. 4.
“… El saldo total de las prestaciones y emolumentos no pagados que la Entidad debe reconocer a mi Poderdante equivalen a la suma de MIL VEINTITRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ML ($1.023.277.855) (…) De conformidad con el parágrafo del artículo 3 del Decreto Ley 765 de 2005 “Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, los empleos de los supernumerarios se rigen por las disposiciones contempladas en el Decreto Ley 1072 de 1999.
De lo anterior se infiere que la norma que rige la vinculación y permanencia del personal supernumerario en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999 “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, cuyo tenor literal es el siguiente: (…) De otra parte el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 señala: (…) Ahora bien, del análisis de la norma transcrita se encuentra que la vinculación del personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Aduanas Nacionales se encuentra sometida a las condiciones de índole legal que se señalan: 1.
No ocupan cargos de la planta de personal de la institución. 2. Su vinculación no es permanente pero puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio lo exijan o lo aconsejen conforme se deduce del texto del artículo 154 Ley 223 de 1995 en armonía con el artículo 22 del Decreto ley 1072 de 1999, toda vez que las disposiciones citadas no restringen en el tiempo la vinculación. 3.
Se vincula para el ejercicio de actividades transitorias, suplir o atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando correspondiendo esto último a los asuntos misionales de la Institución y al servicio público a cargo de la DIAN calificado por el legislador como esencial (Inciso 1 artículo 56 Constitución Política – Parágrafo artículo 53 Ley 633/00) 4.
Requiere de previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. De lo anterior se concluye que en el ámbito jurídico no rige disposición alguna que conceda al personal supernumerario derecho a la prórroga de su nombramiento y en los casos en que la Administración ha prorrogado esta modalidad de vinculación ha sido por razones del buen servicio, por el término que las circunstancias lo exijan y con estricta sujeción a la apropiación y disponibilidad presupuestal.
El Decreto Ley 765 de 2005 en su artículo 26 prevé las figuras para proveer los empleos de la planta de personal, disposición que se transcribe a continuación: (…) De lo anterior se concluye que la vinculación bajo la modalidad de supernumerario no corresponde a ninguna de las formas de vinculación al empleo de la planta de personal de la institución. Ahora bien, este Despacho aborda la petición en relación al reconocimiento de los incentivos y para el efecto transcribe las normas que los gobiernan: Incentivo por Desempeño Grupal Artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 (rigió para todos los empleados públicos de la DIAN hasta la expedición del régimen salarial contenido en el Decreto 618 de 2006) “Incentivo por Desempeño Grupal.
Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. (…) Artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 (rige para los empleados públicos de la DIAN que se acogieron al Decreto 618 de 2006 y quienes se vincularon en fecha posterior a su vigencia) “Los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrados las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses”. (Subrayado nuestro) De la normatividad transcrita se infiere que para el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal existen dos regímenes jurídicos que lo gobiernan siendo estos excluyentes entre sí, lo que comporta que los empleados públicos se encuentran cubiertos por uno u otro en consideración a las consideraciones previstas por los Decretos respectivos.
Incentivo por Desempeño Nacional Artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 (modificado por el artículo 10 del Decreto 4050 de 2008) “Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”. Artículo 9 del Decreto 4050 de 2008 (hoy vigente) “Retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta el doscientos Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”. (Subrayado nuestro). La reforma normativa introducida por el Decreto 4050 de 2008 al incentivo por desempeño nacional consistió en incrementar del 150% al 200% el porcentaje máximo a reconocer por este concepto. Incentivos al Desempeño en Fiscalización y Cobranzas Artículo 6 del Decreto 1268 de 1999 “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo adicional, al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el 50% de la asignación básica mensual mas la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses” (Subrayado nuestro). De lo anterior se colige que el ordenamiento jurídico no establece, ni ha establecido los incentivos anteriormente mencionados para el personal supernumerario, toda vez que éstos han sido reservados para los empleados públicos que ocupan cargos de la planta de personal de la Entidad, presupuesto legal que no se configura frente a quien se vincula bajo la modalidad de supernumerario.
(….)”3 El acto administrativo anterior se notificó el 4 de junio de 20134, el cual sólo era pasible del recurso de reposición y se resolvió mediante la Resolución número 006005 del 19 de julio de 2013, que confirmó la decisión5 y se notificó el 26 de julio de 20136. Hechos probados La subdirectora de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- certificó que la señora Martha Elena Zapata Calderón se vinculó a esta entidad, bajo la modalidad de supernumeraria, durante los 3 Folios 26 a 29 4 Folio 31 5 Folios 32 a 36 6 Folio 36 vuelto Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 siguientes periodos: “Desde 04 – Julio- 1996 hasta el 31- Diciembre – 1996 con resolución No. 3842 Desde 06-Febrero- 1997 hasta el 05 – Agosto 1997 con resolución No. 0314.
Desde el 22 - Agosto – 1997 hasta el 31 – Diciembre-1997 con resoluciones No. 0312, RP. 1310. Desde 13 – Febrero – 1998 hasta el 31-Diciembre-1998 con resoluciones No. 0538. RP 5266, 5975 Desde 27 – Enero- 1999 hasta el 31 – Diciembre- 1999 con resoluciones No. 0260 RP. 5635 Desde 04 – Febrero- 2000 hasta el 31 –Agosto- 2000 con resolución No. 0578 Desde 26 – Septiembre -2000 hasta el 31 – Diciembre-2000 con resolución No. 7449 Desde 18-Enero-2001 hasta el 31- Diciembre-2001con resoluciones No. 0291 RP.5218, RP. 9521.
Desde 10-Enero-2002 hasta el 31-Diciembre-2002 con resoluciones No. 0056, RP.6094, rp.9606, RP. 11488. Desde 22-Enero-2003 hasta el 31-Diciembre-2003 con resoluciones No.0293, RP.05287, RP.09692. Desde 16 -Enero-2004 hasta el 31 Diciembre-2004 con resoluciones No. 144 RP. 07679. Desde 24-Enero-2005 hasta el 30-Noviebre -2005 con resoluciones No. 0002, RP. 05535 Desde 01-Diciembre-2005 hasta el 31- Diciembre-2006 con resoluciones No. 11346.
Desde 02-Enero-2007 hasta el 31- Diciembre-2007 con resoluciones No. 0001, RP. 07508. Desde 08-Enero- 2008 hasta el 31 –Diciembre-2008 con resoluciones No. 0001. RP. 02058, RP. 03866, RP. 05727, RP. 06988, RP. 10576, RP. 0207. Desde 05-Enero- 2009 hasta el 31-Diciembre-2009 con resoluciones No. 00001, RP.06849, RP. 12909. Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Desde 04-Enero -2010 hasta el 31-Diciembre -2010 con resoluciones No. 00002, RP. 06295, RP.07383, RP. 08705, RP. 10098, RP.10293.
Desde 03-Enero-2011 hasta el 31-Diciembre-2011 con resolución No. 002.”7 El certificado relacionó las actividades que desempeñó como supernumeraria.8 Análisis de la Sala Procede la Sala a realizar un estudio normativo de la naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el régimen jurídico general de los Supernumerarios y las normas relativas a quienes se vincularon en esta condición a la entidad, con ocasión de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999.
El artículo 1 del Decreto 1071 de 1999 establece que, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con una naturaleza técnica y especializada, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.
De la misma forma, la DIAN cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos, contenido en el Decreto 1072 de 1999 y el artículo 17, dispone que los empleos de la planta de personal tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera; sin embargo, también consagró empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal Supernumerario.
El Decreto 1072 de 1999 en su mayoría fue derogado por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 20059, quedando vigente el contenido del artículo 22, según el cual, se entiende por personal Supernumerario, aquel que se vincula con el fin de suplir o atender 7 Folios 18 a 20 8 Folios 22 a 25 9 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.
Ahora bien, respecto al régimen jurídico de los Supernumerarios, el artículo 125 de la Constitución Política contempla que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado pertenecen a la carrera, también consagra la excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que la ley determine, incluyendo dentro de esta última denominación a los Supernumerarios.
Esta forma de vinculación se plasmó en el Decreto Extraordinario 1042 de 197510, por medio del cual, se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, y en su artículo 8311, se refirió a los Supernumerarios, en los siguientes términos: “Artículo
83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.
(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.
Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario 10 Decreto 1042 de 1978. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 11 La Corte Constitucional, en Sentencia C- 401 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 con excepción de su inciso 3° y de la expresión “Cuando la Vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales” contenida en su inciso 5°.
Y la expresión “Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo, igualmente contenida en su inciso 5°, con antelación había sido derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C - 401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.
Por su parte, artículo 14 del Decreto 1647 de 199112, determinó la posibilidad de vincular personal Supernumerario a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, de la siguiente manera: “Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.
En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual (...).” De la misma forma, el artículo 14 del Decreto 1648 de 199113, en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, indicó la posibilidad de vincular personal Supernumerario.
De estas preceptivas normativas se colige, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se realizaba con el fin de desarrollar actividades de carácter transitorio, la cual no podía exceder del término de los seis (6) meses, a no ser que la Administración requiriera de un término superior, para lo cual debía obtener autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público. 12 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones» 13 Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Luego, con la expedición del Decreto 2117 de 1992, se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, norma que, respecto de la administración de personal, en el artículo 112, señaló: “El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.
Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto.
(…).” Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997, mediante el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se estableció en el artículo 29, en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario, le será aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 199114 en concordancia con lo dispuesto en el 14 “ARTÍCULO 14.
SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 artículo 154 de la Ley 223 de 199515. El Decreto 1072 de 199916, en su artículo 2217, respecto la vinculación del personal Supernumerario, prescribió: “ARTÍCULO
22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso.
La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.
(Resaltos fuera del texto) Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”. 15 “ARTÍCULO 154.
FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.
Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley”. 16 “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN” 17 El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000.
Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 De lo anteriormente transcrito, se concluye, que la vinculación del personal Supernumerario se puede realizar con el fin de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso, teniendo derecho a percibir prestaciones sociales, por el tiempo que perdure su vinculación, y su retiro puede realizarse en cualquier momento por parte del nominador.
La Corte Constitucional en sentencia C – 725 de 2000, declaró exequible lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, bajo el entendido de que la vinculación del personal Supernumerario requiere una previa delimitación de la planta de personal, establecer las actividades a realizar, las que deben corresponder a necesidades extraordinarias, así como el tiempo de vinculación transitoria, y la previa disponibilidad presupuestal para el pago de los salarios y demás prestaciones sociales.
Dijo así la Corte Constitucional: “3.16.1. El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular a personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso…” Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
(... )”. (…) “3.16.4. Analizadas las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ELLO SÓLO ES POSIBLE cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".
(Resaltado, subrayado y mayúsculas fuera del texto). De lo anterior se colige que el personal Supernumerario, puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso18.
De lo acreditado en el proceso, no existe discusión que la señora Martha Elena Zapata Calderón laboró para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- desde el 4 de julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, por más de 15 años, en condición de Supernumeraria. Así mismo, se estableció que su vinculación se realizó para desarrollar las siguientes actividades.
“1. Ejecutar las investigaciones asignadas conforme a los programas de fiscalización del Grupo de Control a Devoluciones y/o Compensaciones de acuerdo a las normas vigentes y a las políticas institucionales para el control de la evasión y elusión tributarias. 2. Promover en los contribuyentes el cumplimiento voluntario de las obligaciones en relación con las investigaciones a su cargo para evitar sanciones más gravosas a los contribuyentes. 3.
Participar en el análisis del comportamiento económico y en el diseño de los programas de Fiscalización para direccionar la acción de control fiscal. 4. Realizar operativos de registro Tributario para obtener y asegurar pruebas que soporten las investigaciones. 5. Participar en comités técnicos que definan asuntos relacionados con los expedientes a su cargo para unificar criterios y definir el curso de acción frente a casos especiales. 6.
Proferir los actos administrativos a que haya lugar en los expedientes a su cargo y rendir informes para determinar el impuesto a cargo de los contribuyentes. 7. Participar en los programas masivos que formule la Subdirección de Fiscalización Tributaria para el control de la evasión. 8. Rendir informes sobre los expedientes y cargas de trabajo para conocer de la gestión obtenido en su trámite. 9.
Desempeñar las demás que le asigne el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo.”19 18 A esta misma conclusión se llegó en las sentencias de 23 de octubre de 2008, radicación 08001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-2007), actor: Jhon Enrique Barragán Quintero, Magistrado Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y 7 de febrero de 2013, radicación 25000- 23-25-000-2009-00605-01(1700-2012), actor: Angélica Sánchez Cortés, Magistrado Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón, entre otras. 19 Folios 23 y 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 Al examinar los actos de nombramiento y prórrogas allegados al expediente, se observó que la demandante ejerció diversos cargos y funciones en la DIAN, toda vez que, estuvo asignado a diferentes divisiones o grupos de trabajo interno, de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad.
Por lo expuesto, para la Sala no existe duda que la vinculación de la señora Martha Elena Zapata Calderón con la DIAN, en su condición de Supernumeraria, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleada de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende la demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política.
Adicionalmente, el reglamento especial adoptado por la DIAN permite la vinculación de los Supernumerarios no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por la demandante. Ahora bien, procede la Sala a estudiar la solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación salarial solicitada por la señora Martha Elena Zapata Calderón, de conformidad con lo establecido en el Decreto 618 de 200620.
Para tales efectos, los artículos 1, 2 y 4, establecen: “Artículo 1°. El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.” 20 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial.” Publicado en el Diario Oficial No. 46.196 del 28 de febrero de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 “Artículo 2º. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto.
Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”. “Artículo 4°. Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3° del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo.” (Resaltos fuera del texto).
De lo anterior, se puede concluir que la nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006. Sin embargo, estas asignaciones se reconocían a quienes desempeñaran empleos con carácter permanente dentro de la entidad, privativamente.
Al revisar el material probatorio allegado al expediente, se observa que la demandante se vinculó como Supernumeraria al servicio de la DIAN, el 4 de julio de 1996, esto es, tiempo atrás a la entrada en vigencia del Decreto 618 de 2006; de la misma forma no obra prueba en la que se pueda desprender que haya optado por lo dispuesto en dicha preceptiva normativa, en forma expresa; sin embargo, su vinculación se realizó en su condición de Supernumeraria, cargo que no tenía el carácter de permanente, por lo que dicha prerrogativa solo le asiste a los empleados de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
De tal suerte, no es procedente acceder a nivelar el salario de la señora Martha Elena Zapata Calderón, conforme a las previsiones del Decreto 618 de 2006, por no reunir los presupuestos necesarios para ello; más aún, si de la lectura de la norma no se observa que se haya ordenado un aumento de salario, por el contrario, allí se dispuso el traslado de parte del incentivo de desempeño grupal, al que sólo tienen derecho los empleados de planta, para que hiciera parte del salario básico, siempre y cuando el funcionario de planta dentro del plazo señalado en su artículo 2º ibidem, voluntariamente se hubiera adherido a él, circunstancia que tampoco sucede en el caso en estudio, pues como se repite, el demandante se encontraba vinculado como Supernumerario y no pertenecía a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 planta de personal de la DIAN.
Así mismo, tampoco es beneficiario de lo dispuesto en el Decreto 60721 de 2007, en cuanto exclusivamente ampara a quienes hubieran optado por el régimen previsto en el Decreto 618 de 2006. En lo referente a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional, solicitado por el demandante, en virtud lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.
Al respecto, la Sala trae a colación lo decidido en providencia del 15 de mayo de 2012, en la que el Consejo de Estado al estudiar el medio de control de nulidad simple respecto a lo dispuesto en los artículos 522, 623 y 724 del Decreto 1268 de 1999 “por el cual se 21 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.
Dispuso en su artículo primero: “El régimen salarial establecido en el presente decreto se aplicará a quienes optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006 y para quienes se vincularon o se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del citado decreto.” (Resaltado ajeno al texto original). 22 “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. 23 “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.”. 24 “Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en lo atinente a los incentivos referidos, concluyó que no es procedente su reconocimiento para quienes se encuentren vinculados a la DIAN, bajo la modalidad de Supernumerario, por tratarse de un beneficio exclusivo para el personal de planta de la entidad, al sostener: “Bajo esa óptica y distinción, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeño laboral creado por el artículo 5º del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
De la misma manera, el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas creado en favor de los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas.
Idéntico razonamiento debe hacerse con relación al incentivo por desempeño nacional, creado como la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionadas con las metas de recaudo nacionales.
Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que devengue, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal. Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor.”25 Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de octubre de 2012, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, al analizar un caso similar al que aquí se analiza, respecto al reconocimiento de los incentivos para los vinculados como Supernumerarios, señaló: “Los Supernumerarios contratados de forma transitoria en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no les asiste el derecho al reconocimiento y pago, de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de planta.
Tampoco se desconoció el principio de igualdad, cuya vulneración alega la actora, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal. Lo anterior por cuanto a pesar que obra copia del manual de funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuáles eran las funciones similares desarrolladas, lo cual sólo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la Resolución 0008249 de 3 de septiembre de 2008.
No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.
De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de 25 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 15 de mayo de 2014, dentro del Expediente 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Demandante: Luís Alfonso Pedraza Antolinez. Demandado: Gobierno Nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Marta Elena Zapata Calderón Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- Radicado 05001-33-33-012-2014 00426 01 la actividad que desarrollaba.” Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
COSTAS El inciso 2º del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”; como no está probado que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, no se condenará en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida el día 30 de noviembre de 2018, expedida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: No hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 103 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Ausente con permiso) “Esta providencia se firmó electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”