1 NULIDAD SIMPLE - Se centra en los cargos formulados en razón de la justicia rogada / RESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA - Se requiere viabilidad presupuestal, no certificado de disponibilidad presupuestal, pues éste se requiere para la provisión de dichos cargos – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si el certificado de disponibilidad presupuestal constituye requisito de validez de la reestructuración administrativa realizada en el Distrito de Turbo en el año 2019.
Extracto: ( ) De conformidad con las normas citadas, para la reforma de plantas de empleos se debe contar con estudios técnicos que demuestren la necesidad o razones de modernización, los cuales se realizan bajo directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Consejo de Estado, ha sostenido que el certificado de disponibilidad presupuestal no constituye requisito de validez, ni siquiera del acto de convocatoria para proveer cargos. ( ) ( ) De la providencia citada, hay que resaltar que, para la modernización de la planta de personal, las entidades tienen dos obligaciones: (i) Proyectar su presupuesto con la inclusión de los costos que implica la nueva planta de personal, y, (ii) Contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal para proveer los cargos, pues en ese momento que se afectan las apropiaciones presupuestales, con el fin de garantizar dicho gasto.
( ) Téngase en cuenta que las disposiciones antes citadas, hacen referencia al Certificado de Disponibilidad Presupuestal que se requiere para la provisión de cargos, es decir, para el nombramiento o contratación de personal, y no para la modificación de la planta de personal, que es el asunto contenido en los actos demandados, tal como lo analizó la Jurisprudencia. ( ) Finalmente, la Sala advierte que en el estudio de legalidad abstracta se atiende al principio de justicia rogada y, que tal como se anunció anteriormente, el análisis de validez difiere del de eficacia, exigibilidad, obligatoriedad y ejecutividad.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 2 República de Colômbia Tribunal Administrativo de Antiquai Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya MEDELLÍN, 28 DE SEPTIEMBRE DE 2023 ACCIÓN NULIDAD SIMPLE DEMANDANTE MUNICIPIO DE TURBO DEMANDADO MUNICIPIO DE TURBO COADYUVANTES SINDITRATUR, JHON WALTER URANGO PALACIOS, DANIELA PORTILLO BALDRICH RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 INSTANCIA SEGUNDA SENTENCIA S- 157 DECISIÓN REVOCA DECISIÓN DE PRIMERA INTANCIA ASUNTO Nulidad simple se centra en los cargos formulados en razón de la justicia rogada/ El análisis de validez del acto se centra en el cumplimiento de los requisitos al momento de su expedición y no de su validez/ Para la reestructuración de la planta de cargos se requiere viabilidad presupuestal, no certificado de disponibilidad presupuestal, pues éste se requiere para la provisión de dichos cargos.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por quienes representan los intereses judiciales de los coadyuvantes Sindicato Distrital de Trabajadores de Turbo y Urabá –SINDITRATUR- y el señor Jhon Walter Urango Palacios, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante el cual resolvió acceder a las pretensiones de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones (Doc. 2) El señor ANDRES FELIPE MATURANA GONZALEZ en su calidad de Alcalde del Municipio de Turbo, a través de apoderado judicial, presentó demanda pretendiendo la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto Nro. 1200 del 13 de diciembre de 2019 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE TURBO, SE DEFINEN SUS UNIDADES Y LOS PROCESOS A SU CARGO” 2 - Decreto Nro. 1201 del 13 de diciembre de 2019 “POR EL CUAL SE FIJA LA ESCALA DE REMUNERACION PARA LOS EMPLEOS PUBLICOS DEL SECTOR CENTRAL DEL DISTRITO DE TURBO – ANTIOQUIA.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 3 - Decreto Nro. 1202 del 13 de diciembre de 2019 “POR EL CUAL SE ESTABLECE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA DISTRITAL DE TURBO - ANTIOQUIA” - Decreto Nro. 1203 del 13 de diciembre de 2019 “POR EL CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECIFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA DISTRITAL DE TURBO - ANTIOQUIA” - Decreto Nro. 1204 del 13 de diciembre de 2019 “POR EL CUAL SE DISTRIBUYE LA PLANTA GLOBAL Y SE CONFORMAN EQUIPOS DE TRABAJO Y SE LES ASIGNAN FUNCIONES”.
Como consecuencia, solicita “se restablezca el orden jurídico anterior, en el sentido de que recupere plena vigencia el Decreto 1271 de 2017 contentivo de la estructura organizacional y la planta de empleos del Distrito de Turbo, acto que fuera derogado por los que ahora se someten al medio de control de nulidad. 1.2. Hechos 1.2.1.
Mediante Acuerdo Nro. 006 del 15 de abril de 2019, el Concejo Distrital de Turbo, confiere autorización al Alcalde de esa municipalidad para que, en el término de nueve (9) meses, organizara la estructura administrativa central de la Alcaldía Distrital y definiera la escala salarial para los diferentes empleos públicos de la entidad. 1.2.2.
A través de Acuerdo Nro. 017 del 30 de noviembre de 2019 el Concejo Distrital de Turbo, expidió el Presupuesto de Rentas y Gastos de la vigencia del 01 de enero al 31 de diciembre de 2020, apropiando la suma de $8.806.404.852 para salarios, prestaciones sociales y otros asociados a la nómina vigente al momento de la adopción del presupuesto. 1.2.3.
Con posterioridad a la aprobación del presupuesto de Rentas y Gastos de la vigencia del 01 de enero al 31 de diciembre de 2020, y ad- portas de culminar el periodo de gobierno, el Alcalde del Distrito de Turbo periodo 2016 – 2019, expidió los actos administrativos por los cuales modifica la estructura administrativa de la Alcaldía, se fija escalas de remuneración, se adopta nueva planta de personal y ajusta manual de funciones, cuya nulidad se demanda. 1.2.4.
La Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura a los procesos de concurso números 828, 979, a 989, 1132 a 1134 y 1305 de 2018, con reporte de oferta de empleos inicialmente en febrero de 2019 de 180 vacantes existentes en la planta de personal establecida en el Decreto Municipal Nro. 1271 de 2017, no obstante para el mes de diciembre de 2019, se modificó el reporte, adicionando 164 empleos a la oferta; esto es, MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 4 aquellos clasificados como de carrera administrativa que fueron creados mediante el Decreto Nro. 1202 del 13 de diciembre de 2019, quedando una oferta de 343 empleos para el concurso en el Distrito de Turbo. 1.2.5.
El gobierno del período 2020 -2023 percibe inconsistencias en el reporte de empleos, que pone en conocimiento de la CNSC para que proceda a la revisión de la oferta de empleos del Distrito de Turbo, frente a lo cual, la CNSC mediante oficio 20202130172971 del 12 de febrero de 2020, autoriza al Distrito de Turbo la depuración de la oferta y la aprueba por 180 empleos. 1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación. - Los actos administrativos son violatorios de las siguientes disposiciones jurídicas: (i) artículo 29, 122, 315 numeral 7, 345 y 352 de la Constitución Política, (ii) numeral 4 literal d del artículo 91 de la ley 136 de 1994 y numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1551 de 2012, (iii) artículo 71 del Decreto 111 de 1996, (iv) artículo 2, 37, 41, 42 y 93 del Acuerdo nro. 17 del 30 de noviembre de 2019, (iv) artículo 46 de la ley 909 de 2004 y artículo 149 del Decreto 1572 de 1998.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes cargos: 1.3.1.- Violación a la norma. Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: - La Constitución, porque “…la administración territorial de Turbo, para la fecha de expedición de los decretos objeto del control de nulidad (13/12/2019) OMITIO apropiar los gastos de la planta que por ellos fue adoptada, no acreditó la viabilidad presupuestal con el soporte de la disponibilidad respectiva, y tampoco anticipó a dicha producción la previsión, gestión y planeación presupuestal y financiera para plasmarla en el Acuerdo de Presupuesto Nro. 017 del 30 de noviembre de 2019, deviene defectuosa la expedición de tales actos, no solo por conculcar el debido proceso en el procedimiento, sino porque con él incursiona dentro de las prohibiciones constitucionales arriba citadas, y resulta seriamente averiado el principio de legalidad del presupuesto; por lo que la violación a las normas de superior jerarquía refulge de modo ostensible, grueso, prominente y palmario.” Además, estima que hay proceder desprovisto de planeación administrativa, presupuestal y financiera, al punto que son actos que se producen a 12 días de culminar el periodo de gobierno, y es posterior a la aprobación del presupuesto para la vigencia 2020.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 5 - La ley 136 de 1994 art. 91 numeral 4 literal D¸ porque si bien el cierto que el Alcalde fue autorizado por el Concejo Distrital para adelantar el proceso de restructuración administrativa mediante Acuerdo 006 de 2019), “no le hacía extensiva la prerrogativa de exceder el monto global fijado para los gastos de personal arbitrados en el presupuesto de esa vigencia, es decir, de la vigencia fiscal en curso en ese momento - 2019, y no existía tal posibilidad por expresa prohibición del inciso final de la norma que acaba de ser transcrita.” - La ley 1551 de 2012 art. 2 núm. 5, “pues los montos apropiados en el presupuesto para gastos de personal en la vigencia 2020, comparados con el valor real de la nueva nómina, y analizados bajo la óptica de la situación financiera actual, de los déficits demostrables que el incremento de plazas genera, del marco fiscal de mediano plazo, y del inminente incumplimiento a las restricciones o límites de gastos que contempla la Ley 617 de 2000, son hechos tangibles, veraces e inobjetables de los que se puede colegir, que la administración distrital no está en capacidad de financiar los cargos creados en los actos que se discuten, so pena de colapsar las finanzas de la entidad y hacerla financieramente inviable.” - El Estatuto Orgánico de Presupuesto, porque: “- Afectan el presupuesto por contemplar erogaciones que no cuentan con disponibilidad presupuestal para imputarlas y efectivamente cancelarlas. - Carecen de registro presupuestal desde su expedición, condición sine quanon para procesar órdenes de pago, y por lo tanto, no se satisface el requisito de perfeccionamiento de conformidad con la norma de la ley orgánica del presupuesto. - La creación de cargos y su posterior provisión, configura la asunción de obligaciones pecuniarias (salariales y afines) sobre apropiaciones inexistentes, y que adicionalmente, exceden el monto del rubro presupuestal correspondiente a gastos de personal. - Transgreden la norma en tanto se introducen modificaciones a la planta de personal que implican un considerable incremento a los costos apropiados en el presupuesto de la vigencia, y de la vigencia subsiguiente.” - El Acuerdo No. 017 de 2019 arts. 37, 41, 42 y 93, por la ausencia de disponibilidad presupuestal para la expedición de actos que crean la planta de personal. - Las normas que gobiernan la administración en materia de función pública, porque se contrajeron obligaciones desprovistas de sustento financiero y legal. 2.- Falsa motivación, porque “la existencia de disponibilidad presupuestal que se lee en los Decretos 1200, 1201 y 1202 resulta totalmente falsa, como quiera que este requisito no fue cumplido en la actuación, como también es carente del soporte de un acto administrativo que adopte y/o apruebe los estudios técnicos previos que permitan precisar la existencia jurídica de base a la reestructuración propuesta y finalmente adoptada.” 1.4.
Contestación de la demanda MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 6 1.4.1. El Municipio de Turbo no contestó la demanda. 1.4.2. El Sindicato Distrital de trabajadores de Turbo y Urabá – SINDITRATUR- se opone a las pretensiones de la demanda, al no advertirse vicio de legalidad alguno en los actos administrativos objeto de nulidad, los cuales considera que fueron emitidos con plena observancia de la normatividad aplicable y argumenta lesión de los intereses de los trabajadores afiliados a dicho sindicato.
Como razones de defensa expresa, que: - Para el presente caso se elaboró un estudio técnico de modernización, que conllevó a ampliar la planta y la estructura para ejecutar las competencias y funciones de un Distrito, sin que falte ningún estudio, cumpliéndose a cabalidad con los presupuestos de la Ley 909 de 2004. - Para esta clase de estudios y su posterior implementación no se necesita certificado de disponibilidad presupuestal, sino estudio de viabilidad presupuestal de la nueva planta de cargos; la que se encuentra en la fase II del estudio técnico, realizándose estudio de viabilidad financiera de la nueva planta de cargos, esto es, costo administrativo de la planta de personal actual, costo de la planta propuesta y valor incremento nueva planta, entre otros ítems, como ingresos corrientes, gastos de funcionamiento.
Formula como excepción la que denomina “Legalidad de los actos”. (archivo digital pdf “059ContetaciónDemanda…”). 1.4.3. El señor Jhon Walter Urango Palacios, da respuesta a la demanda afirmando que existe estudio financiero que da viabilidad a la nueva planta y la modernización se realizó con el objeto de cumplir con las nuevas competencias y facultades que nacieron de la declaratoria de Distrito mediante la Ley 1883 de 2018, cumpliéndose todos los pasos y se realizó estudio de viabilidad presupuestal.
(archivo digital pdf “061ContetaciónDemanda…”). Por tanto, solicita se declare la legalidad de los actos demandados. 1.5.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA (Archivo digital 7. Cuaderno 3 archivo 196 pdf “01Sentencia2020-00065”) MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 7 El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, en sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, resuelve: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos decretos expedidos por el Alcalde del Municipio de Turbo el día 13 de diciembre de 2013: i) El Decreto N° 1200 “Por medio del cual se modifica la Estructura Administrativa de la Alcaldía del Municipio de Turbo, se definen sus unidades y los procesos a su cargo”. ii) El Decreto N° 1201 “Por el cual se fija la Escala de Remuneración para los empleos Públicos del Sector Central del Distrito de Turbo –Antioquia”. iii) El Decreto N° 1202 “por el cual se establece la Planta de personal de la Alcaldía Distrital de Turbo –Antioquia”. iv) El Decreto N° 1203 “Por el cual se ajusta el Manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Turbo – Antioquia” y v) El Decreto N° 1204 “Por el cual se Distribuye la Planta Global y se Conforman Equipos de Trabajo y se les Asignan Funciones”.
SEGUNDO: No se hará pronunciamiento alguno, a la petición de dejar vigente la anterior planta de cargos de la entidad territorial, por sustracción de materia.
TERCERO: Sin condena en costas.(…)”. Lo anterior, con fundamento en las razones que se resumen a continuación: “… puede decirse que el punto medular de la contienda lo concretan dos temas esenciales: la violación del ordenamiento jurídico por no acatarse el debido proceso en el marco de la reestructuración administrativa llevada cabo por el Alcalde saliente del Municipio de Turbo (periodo 2016-2019) que culminó con la expedición el día 13 de diciembre de 2019, de los decretos acá demandados, y la falta del certificado de disponibilidad presupuestal como requisitos previo e indispensable para atender la erogación de la nueva planta de empleos, que se traduce en la falta de capacidad financiera del ente territorial para sufragar los nuevos costos de la nueva planta de personal creada con las normas demandadas.
(…) En el caso que nos ocupa, el Alcalde Municipal de turbo estaba obligado a acatar íntegramente las disposiciones del Acuerdo N° 017 del 30 de noviembre de 2019, porque es el instrumento jurídico principal que contiene las sumas (en pesos) de apropiaciones dictadas por el Concejo Municipal; luego, al no respetar lo que allí se plasmó sobre rentas y gastos, la consecuencia lógica no puede ser otra distinta que hacer incurrir a los decretos acusados en flagrante violación de esta norma y de otras normas superiores, precisamente porque el mencionado Acuerdo se basó en normas superiores y de la Carta política para su expedición. En especial, fue expedido por el Concejo municipal de Turbo, siguiendo de manera estricta disposiciones consagradas en los artículos 345 y 352 de la constitución política, el Decreto 111 de 1996, la ley 617 de 2000 y la ley 819 de 2003 entre otras, que a su vez conforman el marco normativo general del presupuesto.
De esta manera se violó el artículo 2° del mencionado Acuerdo municipal, ya que se alteraron cifras allí establecidas, pues en el artículo 2° se apropió una suma de dinero por valor de $215.463.063.718 para atender los gastos del presupuesto general y de funcionamiento del año 2020, pero no se respetaron esas cifras porque claramente la atención de más de cien cargos en que aumentó la planta de personal, extienden de manera enorme el gasto público por este rubro.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 8 Además, se violaron los artículos 37 y 41 ibídem, porque si se está expresando en dichos artículos que el Municipio debe atender de manera prioritaria lo concerniente a sueldos, y la Secretaria de Hacienda certifica que no tiene como pagar los nuevos salarios de la nueva planta de empleos, resulta lógico que se quebrantaron estos artículos.
Y se transgredió el artículo 41 ibídem, porque prohíbe de manera expresa expedir actos administrativos que afecten el presupuesto general de gastos o cuando no se cuente con disponibilidad presupuestal previa. Luego, si los decretos acá demandados aumentaron en más de cien cargos la planta de empleos del Municipio de Turbo, pues claramente se está afectando el presupuesto de gastos, y no en poca monta, son más de 100 cargos que le cuestan al erario público de Turbo, más de dos mil millones de pesos según la misma certificación de la Secretaria de Hacienda.
Ahora bien, con respecto al certificado presupuestal, una vez analizadas las pruebas del expediente virtual no se halló dicha certificación; a su vez, con la mencionada certificación se debería atender la nueva planta de empleos creada en los decretos acusados, y es muy importante resaltar que este punto ha sido el escollo de los terceros intervinientes, pues como en efecto se transgredió la norma en comento por falta de ese requisito, los coadyuvantes aseguran que no es necesario tal presupuesto; pero lo cierto es que este artículo es sumamente claro y en él, se expresó tal obligación, y por lo mismo controvierte la posición errada que han asumido los intervinientes.
Por consiguiente, es claro que los decretos atacados vulneran de manera flagrante las disposiciones de este Acuerdo 017 porque no se realizó previamente la disponibilidad presupuestal como requisito legal. ( ) También se señaló en el artículo 42 del mencionado Acuerdo 017 de 2019, la prohibición a todos los ordenadores del gastos, de dictar actos administrativos de reconocimiento de obligaciones contraídas por fuera del “presupuesto”..; por tanto, los decretos acusados también trasgreden este precepto normativo porque no existe la partida presupuestal o la certificación sobre la disponibilidad presupuestal para atender este nuevo rubro de nómina que genera la nueva plata de cargos.
(…) De igual manera. El artículo 93 del mismo Acuerdo analizado, dispuso la obligatoriedad de requerir el certificado de disponibilidad presupuestal, por la vigencia fiscal del año 2020, en el caso de vinculación del personal nuevo. Por lo tanto, el certificado presupuestal resultaba necesario para la creación de la nueva planta de empleos, y como no se hizo, pues obviamente las normas acusadas terminan siendo defectuosas por mal procedimiento; o lo que es lo mismo, por violación del debido proceso.
Por supuesto, ningún Alcalde Municipal puede escudarse en una presunta modernización de la entidad territorial y su transformación para transgredir el ordenamiento jurídico y pasar por alto el debido proceso como acontece con la expedición de los decretos acá demandados, y llama la atención del Despacho que luego de haber ejercido su mandato durante cuatro años, faltando sólo 12 días para terminarlo, profiera las normas acusadas, dejando al Municipio de Turbo sin la suficiente capacidad económica para cumplir las nuevas cargas prestacionales.
Y es así, porque la certificación que expide la tesorería municipal (aportada en la página 236 del documento 4 del C-1) hace constar la incapacidad de pago del ente territorial para cumplir con la nueva planta de personal por haberse incrementado MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 9 de 12 mil millones a más de 18 mil millones por año el pago de salarios de los empleados, creando un déficit de $4.387.923.446.
( ) En consecuencia, se transgredió no solo el principio de legalidad sino también los artículos 2, 37, 41, 42 y 93 del mencionado Acuerdo 017, y sobre todo este último canon cuando claramente dispuso que la vinculación de empleados debería estar precedida de la existencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal. De tal suerte que, el certificado presupuestal en estos eventos no puede soslayarse como lo pretenden los terceros intervinientes porque es un requisito sine qua non; y las apreciaciones que éstos hacen sobre el futuro financiero del Municipio de turbo para cumplir cabalmente los nuevos gastos de nómina, no dejan de ser más que datos imprecisos… De igual manera, el numeral 4° del artículo 91, de la ley 136 de 1994, expresamente señala la prohibición de crear obligaciones que superen el monto global para gastos de personal, y como en el caso que se analiza ya se había fijado el 30 de noviembre de 2019 mediante el Acuerdo 017, un tope para atender dichos gastos y las normas acá demandadas fueron expedidas días después (13 de diciembre de 2019) superando en gran medida ese monto ya fijado, obviamente estos decretos se oponen a la disposición legal en comento”.
( ) “Ahora bien, si el tema central era la “modernización de la Alcaldía de turbo”, el principal punto de partida que debió hacerse era convocar a las mencionadas entidades para el acompañamiento, porque la verdad de la persona que asesoró el proceso solo se trajo en nombre, pues del señor Alberto González Badel, no se aportaron al expediente los títulos que dice tener, ni su trayectoria en estos asuntos, porque si bien es cierto de conformidad con el artículo 41 de la ley 443 de 1998 los estudios técnicos los pueden elaborar las mismas entidades, o la Escuela Superior de Administración Pública, o firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, dejando esa opción en libertad de la entidad contratante, no es menos cierto que estas personas deben estar debidamente “acreditadas”; pues además la disposición normativa citada, fue reiterada también en el artículo 150 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la misma ley, luego era necesario que el asesor demostrara su trayectoria en este tipo de eventos o de reestructuración de plantas de personal.
(…) Sin embargo, se pasará ahora al campo de los cargos endilgados contra los decretos demandados así: El primer cargo es por violación a la Constitución Política y otras normas superiores; afirmó el demandante que el pilar de los derechos fundamentales es el debido proceso, … En este caso, el Despacho considera que le asiste razón al Municipio demandante, porque como ya se indicó atrás, el debido proceso entraña una garantía establecida constitucionalmente para que, en cualquier asunto el Estado someta toda su actuación a unos lineamientos lo cual en este caso no se cumplió porque se transgredieron las normas ya señaladas, luego los decretos demandados son contrarios al ordenamiento jurídico vigente.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 10 segundo cargo, tiene que ver con la violación de las normas del régimen municipal; … (…). En efecto, en este caso el actuar de la Administración municipal desbordó este precepto por cuanto días anteriores al 13 de diciembre de 2019, día de la expedición de los decretos demandados, ya se había dictado el Acuerdo de rentas y gastos del Municipio, o sea el 30 de noviembre de 2019, y se habían hecho las apropiaciones de ley correspondiente, por lo tanto, es evidente la contraposición de los decretos acusados frente a este mandato legal.
El tercer cargo, hace referencia a la transgresión del Estatuto orgánico del presupuesto; … (…). En este caso, también encuentra el juzgado razón suficiente al demandante, por cuanto como se enseñó en líneas precedentes, bajo el principio de legalidad, los ordenadores del gasto en una entidad pública no pueden comprometer ninguno que no haya sido previamente incluido en la correspondiente norma de “ingresos y gastos”-el Acuerdo 017 de 2019 para este caso- porque en dicho documento se delimita el gasto del presupuesto anual, o sea el valor que se le permite utilizar al municipio en dinero; en otras palabras, es una sujeción legal a una autorización previa dada por el órgano competente que en este caso era el Concejo municipal de Turbo y como los nuevos cargos creados no tenían apropiación, luego no se podían crear.
El cuarto cargo, es por violación del Acuerdo 017 del 30 de noviembre de 2019; (…) Este fallador considera que de manera suficiente este Acuerdo fue analizado atrás y se dejó señalado que los decretos demandados en este medio de control violaron varios de sus artículos y en especial los artículos 2°, 37, 41, 42 y el 93, de manera concreta porque se hicieron en ellos unas apropiaciones de dinero que no se pueden cumplir o no se están cumpliendo por el alto costo que tiene la nueva planta de empleos que se diseñó sin el correspondiente certificado presupuestal.
(…) Como quinto y último cargo, señaló que se violaron las normas que gobiernan la Administración en materia de función Pública; “…”. De acuerdo al análisis que se viene realizando en este proveído, para ese fallador es un hecho cierto que la Administración Municipal omitió dar cumplimiento a las normas sobre la materia, tal como y se expuso; se debió haber dado estricto cumplimiento al ordenamiento jurídico y en particular al Acuerdo 017 de 2019, previamente dictado por el Concejo municipal, en el cual resultó seriamente transgredido.
(…) Colorario de todo lo anterior, este Despacho considera que con la expedición de los decretos demandados se transgredieron las normas del ordenamiento jurídico que ya se indicaron, que se profirieron sin acatar el debido proceso y sobre todo, se omitió la certificación de disponibilidad presupuestal como pieza clave en todo el proceso de reestructuración administrativa que se hizo en el Municipio de Turbo, porque con ella se garantizaría el pago de los dineros que se iban a causar con ocasión a la nueva planta de empleos, de tal manera que al omitirse este requisito esencial, se transgrede también el Estatuto de la contratación a través del cual se estableció este requisito “previo” como condición “sine qua non”, al momento de MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 11 la contratación de cualquier índole de las entidades del Estado, y además en este caso se crearon 103 cargos nuevos, en la planta de empleos de la Alcaldía de turbo sin haberse apropiado de manera previa los gastos para atender este monto, dado que el Acuerdo 017 de 2019, ya había hecho las apropiaciones correspondientes, tornando de esa manera, los decretos acusados en ilegales por ser contrarios a las normas reseñadas, motivos más que suficiente para declarar la nulidad de todos los decretos demandados en este medio de control, sin necesidad de otras disquisiciones.”. 1.7.
Recursos de Apelación 1.7.1.- Inconforme con la decisión, el Sindicato Distrital de Trabajadores de Turbo y Urabá –SINDITRATUR- formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia (Archivo digital pdf “199ApelaciónSentenciaSinditratur”), con fundamento en lo siguiente: Los actos administrativos demandados, que soportan la restructuración administrativa del 2019 en el Distrito de Turbo, nacen a la vida jurídica gracias a unos estudios técnicos, que no fueron confrontados, o puesto en duda sobre la veracidad de la información en ella contenida, y nunca fueron tenidos en cuenta por el A Quo para la resolución del caso concreto. No existe normatividad que exija para realizar una reestructuración administrativa o modificación de la planta de cargos, tener un Certificado de Disponibilidad Presupuestal, ni siquiera es requisito de existencia de los actos administrativos de una reestructuración, el certificado de viabilidad presupuestal.
Expresa que, según el Consejo de Estado, para la creación de planta no se debe solicitar disponibilidad presupuestal, porque ello es algo ilógico, lo que se debe presentar es un estudio de viabilidad presupuestal o financiera, lo cual se hizo y está plasmado en el estudio técnico fase II, a partir de la página 193 y subsiguientes. El A Quo plasma una realidad financiera tomada en datos erróneos aportados por la administración demandante, certificados expedidos por funcionaria no competente para realizar este tipo de análisis financieros, y se cuestiona igualmente la veracidad del certificado, toda vez que no habían pasado más de dos meses y financieramente no se habría podido llegar a esa conclusión. MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 12 Expresa que el informe de tesorería o certificado está errado, al igual que el valor de la planta que relata el demandante al terminar el año 2019 y el gasto de funcionamiento aducido, o que se haya incumplido con la ley 617 de 2000, para el periodo 2020, pues estima que todo se realiza con la intención de engañar al juez y hacer creer que el Distrito está mal. Se pone en duda la experiencia del contratista externo que realizó el estudio técnico, cuando éste lo hace profesionales de la alcaldía de Turbo, en su mayoría especialistas que contaron con la asesoría del contratista externo Alberto de Jesús Badel González. 1.7.2.- Por su parte el coadyuvante JHON WALTER URANGO PALACIOS inconforme con la decisión, por intermedio de su apoderado judicial, formula recurso de apelación solicitando revocar la sentencia de primera instancia (archivo digital pdf “200ApelaciónSentencia…”), por las siguientes razones: “Al basar su decisión en la medular y reiterada exigencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, como requisito de legalidad, así mismo, en temas presupuestarios de la vigencia 2020, o futuros, despreciando con ello el precedente judicial obligatorio como se advertiría, sin explicar las razones para tal decisión, en consecuencia, ha de solicitar anticipadamente la defensa, al Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, que de acuerdo a lo pedido por la parte demandante, lo dicho y probado en el trámite del proceso por el a quo, su judicatura en sede cautelar, atendiendo al marco constitucional y legal, el precedente judicial fijado por el Honorable Consejo de Estado, que revoque la sentencia de instancia, en consecuencia se mantenga la vigencia de los actos encausados de nulidad, por las siguientes y respetuosas consideraciones: Honorables magistrados hay que tener en cuenta que la demanda y la sentencia está sustentada solo en el certificado expedido por la tesorera en febrero de 2020, por el no cumplimiento del artículo 71 del decreto 111 de 1996, incumplimiento de Ley 617 de 2000, de igual manera señala que en el presupuesto aprobado para el periodo 2020, no está el incremento de la planta de cargos.
( ) 1- Frente al primer argumento, el económico, donde según información de tesorería no había recursos para cubrir la planta de cargos para el año 2020, es importante precisar que el valor anotado, esto es más de dieciocho mil millones de pesos, es falso, ese valor es el total de la planta decretada, el cual no concuerda con la planta nombrada, que es la que en realidad, y es con la que se hace el estudio técnico y financiero, pues la planta de cargos se realiza por las competencias asumidas por la declaratoria de Distrito Especial para Turbo, estas competencias no fueron asumidas inmediatamente, sino que se está realizando de manera progresiva, y teniendo en cuenta los nuevos ingresos que se llegaren a lograr por los temas de puertos, nuevos impuestos y giros de la nación por las competencias asumidas.
El valor proyectado en el diagnostico financiero que se encuentra en la fase III del estudio técnico, a partir de la página 193 y subsiguientes demuestra que el valor de la planta para el año 2020 llegaría a un gasto total de catorce mil millones de pesos aproximadamente, y no dieciocho mil millones como dice la parte demandante, esto se demuestra con las pruebas aportadas por la misma administración en la relación de nómina de mes por mes, aportadas como documentos pdf, en formato the zip, pruebas decretadas de oficio.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 13 Honorables magistrados, el juez no hizo referencia a estas pruebas en la sentencia, pruebas importantes que desmienten los argumentos de la administración para demandar la planta de cargos, es importante recordar que en la decisión de segunda instancia de la medida cautelar, le señalaron al juez tener en cuenta los nuevos nombramientos y los contratos prestación de servicios, teniendo en cuenta que si la demanda es por deficiencia fiscal, sería ilógico que la administración demandante siguiera nombrando personal. 2- Respecto de la normativa en que el demandante funda sus peticiones, es importante aclarar que el artículo 71 del decreto 111 de 1996, en el párrafo cuarto señala que en el caso de las modificaciones de planta de cargos se necesita certificado de viabilidad presupuestal, para los casos de la entidades del nivel nacional, en el caso de la entidades del orden territorial, no se exige lo mismo, pero teniendo en cuenta la lógica del pedido, es necesario también tener un estudio de viabilidad para los entes del orden territorial.
Ahora bien, para el caso de las reestructuraciones, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, es claro al establecer que se necesitan estudios técnicos, y que estos para las entidades del orden territorial, se pueden hacer con los mismos funcionarios, y con las guías de diseño metodológico del DAFP, tal como se realizó en la administración y en compañía de un experto asesor con mucha experiencia en esta clases de estudios técnicos, en conclusión para restructurar la administración de Turbo Antioquia y su planta de cargos central, se realizaron los estudios técnicos legales, y para el presente caso no se necesitaba certificado de disponibilidad presupuestal tal como lo señala el demandante. 3- El incumplimiento de la ley 617 de 2000, para el año 2019, no tiene nada que ver con el incremento en la planta de cargos, pues para ese año habían otros gastos de funcionamientos, que fueron los que realmente aumentaron y fueron los que no ayudaron a cumplir con dicha ley, ahora bien, la administración actúa de mala fe, al señalar, sobretodo su asesor financiero que fue testigo dentro del proceso, que no se había cumplido con la ley 617 en el periodo 2020, cuando se le pregunto nuevamente si era cierto o falso, él se ratificó en que no habían cumplido, aquí se demuestra la mala fe de la administración y se observa que esto se trata de un asunto político y no jurídico, toda vez que el distrito si cumplió con ley 617 de 2000 para el periodo 2020, sin embargo la administración debe mostrar una incapacidad financiera para poder dar sustento a su demanda.
Se anexa certificado de ley 617 de 2000, para el periodo 2020 expedido por la Contraloría General de la Republica “…” 4- Respecto del presupuesto aprobado por el Concejo Distrital, es importante precisar el demandante dentro de las pruebas pedidas en la audiencia de pruebas, en los documentos suprimidos zip, se encuentra el decreto 1188 de 2019, por medio del cual se liquida el presupuesto aprobado por el Concejo Distrital, los valores que señala el demandante son falsos, desde la página 5 en adelante, se puede observar como la secretaria de hacienda va detallando uno a uno los gastos relacionados con personal, de secretaria en secretaria, rubro por rubro y que estos gastos y estos presupuesto concuerdan con el estudio financiero y con la realidad financiera del Distrito, hasta el punto que estos valores concuerdan con los declarados por la administración actual en la contraloría, los cuales se pueden observar en el link anteriormente descrito, y se pueden revisar año a año, gasto y sus valores, cosa que no sucede con el certificado de tesorería que sus valores no concuerdan con la realidad. 1.8.- Concepto del Ministerio Público –Procuraduría 114 Judicial II Administrativa- (Carpeta 02SEGUNDAINSTANCIA Doc. 25) El Agente del Ministerio Público emite concepto solicitando REVOCAR la sentencia y NEGAR las pretensiones de la demanda.
Luego de citar normas que definen el certificado de viabilidad presupuestal y regulan la modificación del empleo público, concluye que: MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 14 - “Para esta agencia del Ministerio público, es evidente que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto su fundamento está basado en exigencias diferentes a las establecidas en la ley, como lo fue pretender exigirle a la administración municipal que previo a la expedición de los decretos objeto de demanda, contará con un certificado de disponibilidad presupuestal, desconociéndose el contenido del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 que exige el certificado de viabilidad presupuestal, el cual como quedó visto, se encuentra consignado en los estudios técnicos previos, y a él hace referencia los Decretos 1200, 1202 y 1203 del 13 de diciembre de 2019”. - “Revisado los estudios técnicos, se encuentra que en los mismos se tratan temas relacionados con la identificación y análisis de las funciones generales, análisis de capacidades y entorno, análisis de la capacidad institucional, análisis de la estructura organizacional, la propuesta de la nueva estructura organizacional, análisis de la planta de actual versus la planta de cargos propuesta, así como el análisis financiero, el costo de la planta y la propuesta.
En síntesis, se considera que los estudios técnicos allegados sustentan y cumplen con los requisitos exigidos en las normas, y que no era necesario la expedición de un acto administrativo específico que los incorporara a la normatividad municipal. Es importante agregar que el apoderado de la parte demandante no allegó material probatorio que permitiera establecer que los estudios técnicos realizados por el municipio no cumplían con los requisitos exigidos en la ley o que los mismos no buscaban el interés general.” - “La sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto los decretos objeto de demanda cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, esto es, contaron con los estudios técnicos previos a la expedición de los mismos y con el certificado de viabilidad presupuestal.” Surtido los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes: 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia. Es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación formulado contra la decisión tomada por el Juez Administrativo de Oralidad del Circuito de Turbo, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. 2.2.- Legitimación para impugnar.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 15 El Sindicato Distrital de Trabajadores de Turbo y Urabá – SINDITRATUR- y el señor JHON WALTER URANGO PALACIOS, quienes fueron vinculados al proceso en calidad de coadyuvantes de la parte demandada,1 impugnaron la sentencia de primera instancia. Sobre la interposición de recursos de apelación de los coadyuvantes, el art. 320 del CGP dispone:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
El art. 71 inc. 2 del CGP establece que: “El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.” En este caso, los coadyuvantes están legitimados, toda vez que sus actos no se oponen a los de la parte2 y, no se dispone de los derechos litigiosos, pues se trata de una nulidad simple, donde los intereses le pertenecen a la generalidad, no a una sola persona, dado que se propende por la protección del ordenamiento jurídico en abstracto3. 2.3.- Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si el certificado de disponibilidad presupuestal constituye requisito de validez de la reestructuración administrativa realizada en el Distrito de Turbo en el año 2019. 1 Ver en autos obrantes en los Doc. 17 y 27 de la Carpeta “01PRIMERAINSTANCIA” 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C, diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00018-01(3325-13) En esta decisión se indicó que no puede haber confusión de partes y, cuando se trata de actos administrativos expedidos en interés general, es la comunidad la llamada a soportar la acción, dados los efectos erga omnes del fallo que resuelve las pretensiones. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24- 000-2015-00217-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 16 2.4.- Marco normativo de la restructuración administrativa.
El análisis de legalidad de los actos administrativos demandados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica revisar las condiciones de su expedición y no las de su ejecución, tal como lo consagra el legislador al establecer las causales de nulidad en el art. 137 del CPACA, así: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)” Por su parte, el Consejo de Estado4 ha precisado que: “No debe olvidarse que el control de legalidad que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se realiza teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos vigentes al momento de la expedición del acto administrativo, por lo que, aunque se hubiera derogado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, debe estudiarse su conformidad con el ordenamiento jurídico por los efectos que pudo producir y por las situaciones jurídicas particulares que se crearon o modificaron que aún no se han consolidado.
Como lo ha considerado la Jurisprudencia, no se puede confundir la validez del acto administrativo con la eficacia de la decisión, esto es, con la exigibilidad, obligatoriedad y ejecutoriedad.” (Subraya fuera de texto). Ahora, en este caso se demanda la nulidad de actos administrativos que reforman la planta de personal, cuya validez no está sujeta a la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal, según la norma y la jurisprudencia que se citan a continuación. Pues bien, la ley 909 de 2004 que regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y dicta otras disposiciones, en su artículo 46, señala: “ARTÍCULO
46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. <Artículo modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00245-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 17 El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” (subrayas por fuera del texto). Ésta norma fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, citado en los actos administrativos demandados, que dispone: “ARTÍCULO 95. <Artículo compilado en el artículo 2.2.12.1 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
ARTÍCULO 96. <Artículo compilado en el artículo 2.2.12.2 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 96.1.
Fusión, supresión o escisión de entidades. 96.2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. 96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 96.9. Racionalización del gasto público. 96.10.
Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
ARTÍCULO 97. <Artículo compilado en el artículo 2.2.12.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 18 artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1.
Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” De conformidad con las normas citadas, para la reforma de plantas de empleos se debe contar con estudios técnicos que demuestren la necesidad o razones de modernización, los cuales se realizan bajo directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Consejo de Estado5, ha sostenido que el certificado de disponibilidad presupuestal no constituye requisito de validez, ni siquiera del acto de convocatoria para proveer cargos. Así lo señaló textualmente: “…el Consejo de Estado ha sostenido que el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez del acto de convocatoria para proveer cargos de carrera por medio de concursos de méritos y, por tal motivo, su ausencia no conlleva inexorablemente la suspensión o anulación del proceso de selección. Este criterio interpretativo se apoya en los siguientes razonamientos:6 ( ) viii)El artículo 71 del Decreto 111 de 1996 exige el certificado de disponibilidad presupuestal para la expedición de todos los actos que afecten las apropiaciones presupuestales; sin embargo, la norma no estableció ninguna consecuencia frente a la ausencia de dicho documento,7 salvo la responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma obligaciones que carezcan del referido respaldo.
El tenor literal de la disposición es el siguiente: Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis 5 ONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2019-00835-00 (6080-2019) 6 Pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: i) del 7 de julio de 2022, radicado 11001-03- 25-000-2020-00724-00 (2125-2020); y ii) del del 5 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2014 00025 00 (0064-14). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2014 00025 00 (0064-14).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 19 o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49). (Negrillas y subrayas fuera del texto) A partir del anterior texto, el Consejo de Estado ha concluido que la suscripción de la convocatoria a concurso de méritos, sin que previamente se haya expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, es una situación irregular, pero que no afecta su validez, puesto que las autoridades competentes tienen el deber legal de expedirlo en aras de garantizar la culminación de todas las etapas del concurso, así como materializar los principios de coordinación y colaboración armónica que deben regir las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la realización de los procesos de selección para proveer los cargos de carrera.
Igualmente, esta corporación ha precisado que la ausencia del mencionado requisito podría dar lugar a adelantar eventuales investigaciones en materia penal, disciplinaria y fiscal para los servidores implicados. ix) La Corte Constitucional en sentencia C-183 de 2019 explicó que la convocatoria al concurso de méritos compete a la CNSC, es decir, que la participación de las entidades beneficiarias no puede asumirse como la convergencia de dos voluntades, sino como la ejecución armónica y coordinada de diversas competencias con el fin constitucional de privilegiar el mérito como presupuesto del correcto desarrollo de la función pública y la consecución de los fines esenciales del Estado, lo cual repercute en el interés general de los asociados.
Bajo el anterior contexto, el Consejo de Estado ha concluido que el certificado de disponibilidad presupuestal tiene el carácter de acto preparatorio de la convocatoria, pero no es un elemento integrante de esta ni puede convertirse en un obstáculo para entorpecer la competencia exclusiva que se ha conferido a la CNSC para administrar el sistema de carrera administrativa.
Así las cosas, la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal no constituye una irregularidad sustancial que derive necesariamente en la nulidad o suspensión de la convocatoria a concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, pues «no se está afectando el presupuesto de la entidad ni su capacidad para asumir la obligación toda vez que los gastos en que se incurra se encuentran respaldados por los recursos que se reúnan por concepto de los “derechos de participación” o “pines” adquiridos por los concursantes»,8 De la providencia citada, hay que resaltar que, para la modernización de la planta de personal, las entidades tienen dos obligaciones: - Proyectar su presupuesto con la inclusión de los costos que implica la nueva planta de personal, y, 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2014 00025 00 (0064-14).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 20 - Contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal para proveer los cargos, pues en es en ese momento que se afectan las apropiaciones presupuestales, con el fin de garantizar dicho gasto. Sobre la distinción entre certificado de viabilidad presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal, se ha pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil9, así: “No obstante que las decisiones mediante las cuales se modifica la planta de personal de las entidades y organismos del Estado son actos administrativos (de carácter general), la norma que se comenta ha previsto un tratamiento especial para esta clase de actos, cuando implican un incremento en los costos actuales, que consiste en la necesidad de obtener en forma previa un “certificado de viabilidad presupuestal” (destacamos), en lugar de un certificado de disponibilidad presupuestal y del consiguiente registro.
A juicio de la Sala, el referido tratamiento especial que la ley otorga a estos actos administrativos parece estar justificado por las siguientes razones: (i) El acto que modifica la planta de personal de una entidad u organismo no es, en forma exclusiva ni suficiente, el título que permite efectuar el respectivo gasto (para pagar, por ejemplo, los salarios y prestaciones sociales de los nuevos empleados), ya que para ello hacen falta el acto individual de nombramiento y la posesión de la persona nombrada o designada, en el caso de los empleados públicos, o la suscripción del respectivo contrato de trabajo, en el caso de los trabajadores oficiales.
En esa medida, si se aumenta la planta de personal de una entidad, pero no se nombran o se contratan efectivamente las personas que van a ocupar los respectivos cargos, no se genera un gasto. (ii) Si la ley exigiera, para los actos administrativos generales que modifican las plantas de personal, los mismos requisitos del certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, que para los demás actos administrativos que generen o impliquen un gasto, se podría generar, entonces, un círculo vicioso en relación con el “título presupuestal” y la respectiva apropiación en el presupuesto, para aquella clase de actos.
En efecto, podría argumentarse que no pueden incorporarse las partidas respectivas en la “Ley de Apropiaciones”, que forma parte del presupuesto general de la Nación, mientras no se expida el decreto que ordene la modificación de la planta de personal, pues este fungiría como “título presupuestal” para incluir las respectivas apropiaciones en el presupuesto, junto con las leyes que hayan creado, autorizado la creación o reorganizado la correspondiente entidad; pero, al mismo tiempo, se tendría que sostener que dicho decreto no puede dictarse mientras no se cuente con el “certificado de disponibilidad presupuestal”, el cual, a su vez, no podría otorgarse, porque no se contaría todavía con los montos requeridas dentro del presupuesto de gastos.
Debe tenerse en cuenta que cuando la modificación en la planta de personal implique un “incremento en los costos actuales”, como sucede en el supuesto de hecho previsto en el artículo 87 del estatuto presupuestal, lo más probable es que 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00082-00(2341) Citado en: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00369-00(0793-13) MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 21 los recursos para cubrir los gastos de los nuevos empleados que deban ingresar a la entidad, o que deben ser reclasificados, como consecuencia de dicha modificación, no estén previamente apropiados en la partida de gastos de funcionamiento correspondiente a la entidad u organismo respectivo.
Para solucionar estos inconvenientes, la ley orgánica diseñó un mecanismo diferente y más flexible, como es el del “certificado de viabilidad presupuestal” (se resalta), con el cual no se busca garantizar la existencia de recursos o disponibilidades suficientes en el presupuesto que se encuentre en ejecución, sino establecer “la posibilidad (presupuestal) de atender estas modificaciones”.
De esta forma, una vez obtenido el referido certificado, el Gobierno Nacional puede dictar el decreto que modifique la planta de personal de una entidad u organismo de la administración pública en el nivel nacional, y dicho decreto, en conjunto con la ley que ha creado, autorizado o reorganizado a la entidad y las disposiciones pertinentes de la Ley 489 de 199810, servirían como “título presupuestal” para incluir las apropiaciones respectivas en el presupuesto general de la Nación del año siguiente o, dado el caso, para efectuar un traslado o una adición en el presupuesto que se encuentre en curso.
En esta medida, solo después de obtenerse el “certificado de viabilidad presupuestal” (cuando se incrementen los costos actuales), de expedirse el decreto que modifique la planta de personal en la entidad o el organismo público de que se trate, y de incorporarse las partidas necesarias en el presupuesto general de la Nación (del año siguiente o del año en curso, según sea el caso), podría el respectivo nominador (usualmente el jefe o director de la entidad) proceder a nombrar y posesionar, o a contratar, según lo que corresponda, los servidores públicos que han de ocupar los nuevos cargos que se hayan creado.
Es importante mencionar que esta interpretación coincide con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la modificación de las plantas de personal de las entidades y organismos públicos.” Acorde con la jurisprudencia citada, deben distinguirse dos (2) momentos: i) La modificación de la estructura administrativa, en el que se requiere la viabilidad presupuestal, y ii) La provisión de las vacantes, en los cuales el Certificado de Disponibilidad Presupuestal es necesario para los actos administrativos particulares de nombramiento, que son los que afectan las apropiaciones presupuestales. 2.5.- Caso concreto. 2.5.1.- Pruebas 10 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 22 La prueba relevante que reposa en el expediente, acredita las siguientes actuaciones, en orden cronológico (Doc. 4): PÁG FECHA DOCUMENTO CONTENIDO 250 30/10/2017 Decreto 1271 “Por el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Turbo –Antioquia" 120 15/04/2019 Acuerdo 006 de 2019 “Por el cual se implementa la ley orgánica 1617 de 2013 al Distrito Portuario, Logístico, Industrial, Turístico y Comercial de Turbo Antioquia y se establece su organización, funcionamiento y se otorga facultades al alcalde distrital.” 255 1/09/2019 Estudio técnico - diagnostico FASE 2 –DIAGNOSTICO- Estudio Técnico Modernización Administrativa de Acuerdo a la ley 617 de 2013 para el Distrito de Turbo Antioquia 327 1/10/2019 Estudio técnico - diseño FASE 3 –DISEÑO- Estudio Técnico Modernización Administrativa de Acuerdo a la ley 617 de 2013 para el Distrito de Turbo Antioquia 171 30/11/2019 Acuerdo 0017 de 2019 “Por el cual se expide el Presupuesto General de Rentas y Recursos de capital y apropiaciones para gastos del Distrito de Turbo, para la vigencia comprendida entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2020" En él se apropió la suma de $8.806.404.852 para salarios, prestaciones sociales y otros asociados a la nómina vigente al momento de la adopción del presupuesto. 1 13/12/2019 Decreto 1200 de 2019 “Por medio del cual se modifica la estructura administrativa de la alcaldía del Municipio de Turbo, se definen sus unidades y los procesos a su cargo 68 13/12/2019 Decreto 1201 de 2019 Por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos públicos del sector central del Distrito de Turbo –Antioquia 71 13/12/2019 Decreto 1202 de 2019 “Por el cual se establece la planta de personal de la alcaldía distrital de Turbo –Antioquia.” 86 13/12/2019 Decreto 1203 de 2019 “Por el cual se ajusta y actualiza el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la alcaldía Distrital de Turbo – Antioquia.” 104 13/12/2019 Decreto 1204 de 2019 “Por el cual se distribuye la planta global y se conforman equipos de trabajo y se les asignan funciones”. 518 29/12/2019 Acta posesión alcalde Toma posesión el Doctor Andres Felipe Maturana González como Alcalde de Turbo en el periodo 2020- 2023. 241 10/02/2020 Solicitud del Alcalde a la CNSC Solicitud de revisión de oferta empleos y situación administrativa y financiera del Distrito de Turbo. 246 12/02/2020 Respuesta de la CNSC Respuesta a la revisión oferta de empleos. 2.5.2.- Análisis probatorio.
En el Acuerdo Nro. 006 del 15 de abril de 2019, “Por el cual se implementa la Ley Orgánica 1617 de 2013 al Distrito Portuario, Logístico, Industrial, Turístico y Comercial de Turbo Antioquia y se establece su organización, funcionamiento y se otorgan facultades al Alcalde Distrital”, se acordó que: MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 23 “CAPITULO III.
ORGANIZACION ADMINISTRATIVA CENTRAL DISTRITAL Artículo 13. Se faculta al señor Alcalde Distrital para que en término de nueve (9) meses organice la estructura administrativa central de la Alcaldía Distrital y escala salarial.”11 Antes de cumplirse los ocho (8) meses siguientes a la publicación del Acuerdo -15 de abril de 2019-, la entidad realizó estudios técnicos y expidió los Decretos municipales números 1200, 1201, 1202, 1203 y 1204 -13 de diciembre de 2019-, por los cuales se modifica la planta de personal de la Alcaldía de Turbo, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones.
De los estudios técnicos que obran en el expediente, se tienen los correspondientes a la fase de Diagnóstico y Diseño que, sobre la financiación de la modernización administrativa del Distrito, concluye que: - En la FASE 2: DIAGNÓSTICO. Septiembre 2019 (Doc. 4 pág. 255- 326, Doc. 040 pág. 77), se hizo un estudio denominado “ANÁLISIS CAPACIDAD INSTITUCIONAL”, que dice: “Se aplicó la herramienta técnica para analizar la capacidad institucional de la Alcaldía Distrital de Turbo – Antioquia, con el apoyo de los Secretarios de Despacho.
En la siguiente tabla se detallan los resultados en cada uno de temas fundamentales a tener en cuenta” 11 Doc. 04 pág. 126 MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 24 Obsérvese que, en el diagnóstico para la modernización administrativa de Turbo, hubo un estudio financiero que llevó a concluir que el Distrito contaba con recursos para ello, y fue calificado con debilidad BAJA. - Ahora, la FASE 3: FASE DE DISEÑO octubre 2019 (Doc. 004 págs. 327 y s.s. y Doc 040 págs. 8 y s.s. ), se orientó en la “validación y reformulación de propuestas en relación con la nueva estructura, la planta de personal, determinar la viabilidad financiera de la nueva planta de personal y la elaboración del manual de funciones y competencias” (Doc. 4 pág. 332), y tal como se citó en el auto por el cual se resolvió la medida cautelar en segunda instancia12, en el análisis financiero, costos planta de personal y propuesta (Doc. 5 pág. 510), se informó que: “
8.1. COSTO ADMINISTRATIVO DE LA PLANTA DE PERSONAL. Los costos administrativos de la planta de personal actual y propuesto son como lo muestra la tabla No. COSTOS PLANTA DE PERSONAL 12 (Carpeta 01PRIMERAINSTANCIA/ 8.CuadernoTAADEclaranadmisibleNulidadProcesalYCOnfirmaAutoQueResuelveIncidenteResponsabilidad/ Doc. 134) MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 25 El comportamiento de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación, indican un crecimiento en las vigencias 2016, 2017 y 2018, lo que indica el cumplimiento de las metas del pago de la deuda proyectadas del MFMP y un incremento del superavit primario que permite la sostenibilidad de la deuda y el cumplimiento de las obligaciones del Distrito.
Si bien es cierto el detonante para que el panorama fiscal del Distrito pueda verse afectado en la meta del superavit primario por motivo de las demandas judiciales, estas están apalancadas con acciones efectivas en la recuperacion de la cartera de las principales rentas como son Industria y Comercio y Predial. Para la vigencia 2020, se proyectó para el pago de la deuda el valor de $ 4.000 millones, según el MFMP.
En el cuadro siguiente se muestra la evolución de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación, de las vigencias fiscales 2016, 2017 y 2018. Los gastos de funcionamiento para la vigencia fiscal de 2016, 2017 y 2018, fueron los siguientes: Como se aprecia los gastos de funcionamiento se incrementaron por más de mil millones de pesos por cada vigencia fiscal, no obstante, a esta situación se cumplió con los indicadores de la Ley 617 de 2000.
Comportamiento de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación a septiembre 30 de 2019, son los siguientes: Gastos de Funcionamiento al 30 de septiembre de 2019. MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 26 Proyección Cumplimiento Ley 617 de 2000 Sep. 30 de 2019: 77.11%, lo que indica que el Distrito de Turbo cumple con los indicadores de la Ley 617 de 2000.
Excedente de ingresos no comprometidos del 2.88% correspondiente al valor de $449.186.278,37. Es importante anotar que los gastos por mesadas pensionales, cuotas partes y bonos pensionales a partir de la vigencia de 2018, con el cubrimiento del pasivo pensional de más del 100%, se pagan con recursos del Fonpet, por lo tanto, estos gastos de funcionamiento no computan para la evaluación del cumplimiento de la Ley 617 de 2000.
A la fecha existe una cartera por cobrar, asi: Por Industria y Comercio …………………..$ 7.912.455.531,00 Predial…………………………………………… $ 34.471.491.478,00 TOTAL ……………………………………………$ 43.765.148.179,00 A la fecha existen procesos coactivos en el siguiente estado, valores que se espera ingresen en la vigencia 2020: Adicionalmente, esta administración realizo gestiones con la depuración del pasivo pensional, lo que permitido que, con corte a septiembre 30 de 2019, la entidad tenga un cubrimiento del pasivo pensional del 131,06% y unos excedentes en el sector de Propósito General de $18.206.279.150,26 en el sector Propósito General, que se pueden reclamar en la próxima vigencia, de los cuales son de Libre destinación $7.646.637.243,10.
Teniendo en cuenta que el Distrito de Turbo se encuentra en la 4ª categoria puede utilizar hasta el 80% por el valor de $6.117.309.794,48, de los recursos de libre destinación se pueden pagar gastos de funcionamiento. Del Sistema General de Participaciones SGP Propósito General Libre Destinación el valor de la transferencia para el Distrito de Turbo para la vigencia 2019 fue de $3.120.515.004,00, recursos que gira la Nación anualmente.
De igual manera a partir de la próxima vigencia se cuenta con otros ingresos no presupuestados que recibirá el Distrito por la construcción de dos (2) puertos en la jurisdicción del Distrito de Turbo, por licencias, impuestos, tasas y contraprestaciones. También existe una autorización del Concejo Municipal para la venta de unos predios de propiedad del Distrito por más 11.000 millones de pesos, los cuales se pueden reorientar para el pago de la deuda.
Existen recursos por gestionar ante el Ministerio de Hacienda, correspondientes al predial de las comunidades afro desde el año 2016, pendiente de la certificación de MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 27 la extensión del territorio de los Concejos Comunitarios por parte de Catastro Departamental.
Es importante resaltar que durante la vigencia de 2019, el valor de la contratación por prestación de servicios fue de $2.642.722.156,00, con la implementación de la nueva planta de personal, desaparece la figura de prestaciones de servicios del personal de apoyo a la gestión y estos recursos se pueden utilizar para apalancar la nueva planta.
Igualmente, al desaparecer los Institutos descentralizados de IMUPRON y PISISI, desaparece la contratación que se realiza con ellos y por ende se reducen los costos. Resumiendo, se tendrían para la próxima vigencia ingresos adicionales de libre destinación, teniendo en cuenta solo los procesos adelantados en esta administración que están para cobro, así: El 80% de estos ingresos que corresponden al valor de $15.409.738.875.584,20 se pueden utilizar para el pago de las obligaciones del Distrito y otros gastos de funcionamiento.
Así las cosas, la entidad cuenta en la próxima vigencia con un superávit de recursos de libre destinación que le permitirá cubrir el pago del incremento de los gastos de la nómina del personal de planta, así como el pago de otras obligaciones.”13 Posterior a este estudio técnico, en el que se realizó el análisis de viabilidad financiera, y previo a la expedición de los actos administrativos demandados, entra en vigencia el Acuerdo 017 del 30 de noviembre de 2019 “por medio del cual se expide el presupuesto de rentas y gastos de la vigencia del 01- enero -2020 al 31 de diciembre de 2020” (Doc. 4 pág. 171), donde se acordó que:
ARTÍCULO 2: Aprópiese para atender los gastos del Presupuesto General del Distrito de Turbo, en cuanto a Funcionamiento, Inversión y Servicio de la Deuda Publica, durante la vigencia fiscal 2020 por un valor de, DOSCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($ 215.463.063.718,00).
Clasificado y detallado como sigue a continuación así: Descripción Presupuesto de gastos 2020 EGRESOS 215.463.063.718,00 FUNCIONAMIENTO 18.507.292.349,00 (…) ALCALDÍA 14.629.721.274 VIGENCIA ACTUAL 14.629.721.274 GASTOS PERSONALES 8.806.404.852,00 SERVICIOS ASOCIADOS A NOMINA 8.386.404.852,00 (…) 13 pág 510 y s.s. Doc 04 Cuaderno 1 MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 28 ARTÍCULO 33.
Las apropiaciones incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2020 se definen en la siguiente forma: A. Funcionamiento. Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la constitución y la ley. 1 Gastos de personal. Corresponden a aquellos gastos que debe hacer al Estado como contraprestación de los servicios que recibe sea por una relación laboral o a través de contratos. … (…)
ARTÍCULO
36. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen. La viabilidad presupuestal señalada en los estudios técnicos, se menciona en los considerandos del Decreto Distrital 1200 del 13 de diciembre de 2019 “por el cual se modifica la estructura administrativa de la alcaldía del Municipio de Turbo, se definen sus unidades y los procesos a su cargo.”, cuando dice: “Turbo y Antioquia se enorgullece de nuestra condición de Distrito, la presente estructura organizacional, es la respuesta legal y material de tal condición, según las posibilidades que pende de nuestra condición financiera, y las proyecciones de las necesidades de implementación que hoy exige este histórico compromiso.
(…) “Que la Alcaldía de Turbo- Antioquia elaboró los estudios de que trata los artículos 46 de la Ley 909 de 2004 y 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, artículo 228 del Decreto Ley No. 019 de 2012, para efectos de establecer los lineamientos técnicos, administrativos, financieros y jurídicos que soportarán la renovación y modernización institucional de la ALCALDÍA DISTRITAL, para dar cumplimiento de manera efectiva a los fines esenciales del Estado, objeto social y misión del ente territorial.
Que cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal expedido por la Secretaría de Hacienda Distrital de Turbo” (Doc. 4 págs. 2 y 3) Así mismo, en el Decreto 1201 del 2019 “por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos públicos del sector central del Distrito de Turbo- Antioquia” se informa que: “La escala de remuneración que se establece se sujetará para su aplicación a las disponibilidades presupuestales pertinentes.” (Doc. 4 pág. 68 y ss), MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 29 Por último, el Decreto 1202 de 2019, dice expresamente que “cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal expedido por la Secretaría de Hacienda para asumir los costos de la nueva planta”14 y decreta que: Artículo 30.
INDEMINIZACIÓN O INCORPORACIÓN A LA NUEVA PLANTA. Los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º del presente decreto, serán incorporados en la nueva planta de cargos similares o equivalentes. De no ser posible, podrán optar por la indemnización o la reincorporación en proceso que se surtirá ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en empleos de carrera equivalentes, conforme a lo consagrado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y en el Decreto reglamentario 1227 de 2005, con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto-ley 760 de 2005 y demás disposiciones que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.15 Se observa entonces en el proceso que se surtió el trámite ante la CNSC,16 al punto que le fue solicitada a dicha entidad la revisión de oferta empleos17 y, que la administración Distrital de Turbo, para la adopción de nueva planta de cargos, contó con un estudio de viabilidad presupuestal, siendo éste el requisito exigible para la validez de los actos administrativos por los cuales se efectúa la reestructuración administrativa, dado que el certificado de disponibilidad presupuestal que se echa de menos sólo sería exigible para la provisión del cargo.
De ahí que la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en la providencia citada anteriormente, haya señalado que es para proveer el cargo que se debe incluir la apropiación respectiva y contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, bien en el presupuesto del año siguiente o, efectuando un traslado o una adición el presupuesto que se encuentre en curso.
Tales conclusiones guardan correspondencia con la prueba testimonial practicada en el proceso, de la cual se destacan las siguientes declaraciones: (Ver Acta obrante en la Carpeta 7. CUADERNO 3 Doc. 182 y 183) - BERNARDO LEON OSORIO ZAPATA, abogado y Jefe de Control Interno Disciplinario del Municipio de Turbo, que dirigió el proceso de reestructuración, quien sobre la viabilidad financiera dijo: 14 Doc. 004 pág. 71 15 Ver art. 3º del Decreto 1202 de 2019.
Doc. 004 pág. 84 16 Ver Doc. 4 pág. 237 y s.s. 17 Ver Doc. 004 pág. 241 MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 30 “PREGUNTADO: Usted nos puede indicar si existía algún estudio de viabilidad financiera dentro de ese estudio técnico CONTESTADO si claro, en la fase 3…, había un capítulo de viabilidad financiera…, fue un estudio financiero que hizo la Dra. MARIA LUCIA CHAVERRA, que era la Secretaria de Hacienda del Municipio de Turbo, ella realizó el estudio, lo presentó, ahí encontraba la realidad del Municipio de Turbo, como venía avanzando económicamente el Municipio y sobre todo, como era la fuente de los nuevos recursos para la planta de cargos, toda vez, que si bien íbamos a asumir unas competencias de distrito teníamos que buscar una financiaciones de recursos para esa planta.
Ese estudio de viabilidad financiera fue presentado muchas veces,… en Consejo de gobierno, me lo presentaron como director de la reestructuración, a los sindicatos, de cómo iba a ser la viabilidad financiera del distrito, y también se dejó por sentado que en este momento no se podría nombrar todos los cargos, que se iban a decretar. La Secretaría de Hacienda hizo una claridad muy especial, dijo que por viabilidad financiera se puede reestructurar, y modificar la planta para asumir las nuevas competencias de distrito, Sin embargo, no se podría nombrar todos los cargos, porque eso se hacía progresivamente de acuerdo a cada vez se iban obteniendo más recursos… PREGUNTADO: Qué entidades de orden nacional participaron… Departamento Administrativo de función pública, ESAP, para efectos de establecer a viabilidad de la creación de esas planta de personal CONTESTADO Si,, participó el señor Alberto González Badel, asesor de la ESAP, él fue el asesor externo de la reestructuración, y fue quien realizó los estudios técnicos de esa reestructuración… (Min. 29:00 y siguientes) - MARCO ANTONIO CAIROZA DIAZ, Subsecretario de Defensa Jurídica y abogado interventor en el proceso de reestructuración, que dijo: “PREGUNTADO…manifieste al Despacho si dentro del estudio técnico, existió estudio de viabilidad financiera… CONTESTADO, si claro que sí, y sé bien que existió,… no solo porque yo revise todo el proceso, sino porque antes de que se iniciara en Consejo de Gobierno, y en Consejo, pues en equipos de trabajo, se revisó todo el tema legal, antes de arrancar con eso, y una de las exigencias que existen en el ordenamiento, es el estudio de viabilidad financiera, y ese exigió desde el principio, que se hiciera un estudio, … en torno a cifras y esos temas presupuestales, fui al secretaria de hacienda plasmó su visión de las cosas, y el documento está en el estudio técnico….” (Min. 58:50 adelante). - ALBERTO DE JESÚS GONZALEZ BADEL, consultor de la ESAP que participó en el proceso de reestructuración de Turbo.
“PREGUNTADO. En los estudios técnicos realizados, existió algún estudio de viabilidad financiera CONTESTADO: si existió como lo exige la Fase III,.. Exige un análisis financiero, sin ese análisis… no se podría presentar una propuesta de planta de cargos,…el análisis financiero fue realizado en conjunto con la Secretaria de Hacienda en ese entonces, la Dra. Lucia Chaverra, en el cual se analizaron los ingresos, los egresos y los posibles ingresos para sustenta la nueva planta de cargos.
Hay que aclarar aquí, que la planta propuesta, y que quedó en un acto administrativo, no era necesario nombrar todos los cargos, se dejó la propuesta, es diferente hablar de una planta decretada una planta nombrada… entonces en el estudio se dejó muy claro que a medida que fueran mejorando los ingresos de la entidad, se iban nombrando el cargo que quedaron en el acto administrativo.
PREGUNTADO: aclare a la audiencia,… no se podía nombrar de tajo a todo el personal MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 31 CONTESTADO hay que aclarar que, … no se podía nombrar todos los cargos porque no daba la capacidad económica aún, porque se estaba financiando la anualidad, y que esa parte anualidad debería corresponder al presupuesto del año subsiguiente, entonces se dejaron los cargos abiertos, … a medida que fuera mejorando el Distrito en cuestiones de recursos económicos, se iban nombrando los servidores públicos para esos cargos, por eso es que manifesté que quedaban abiertos para ser nombrados a medida que fueran mejorando económicamente el Distrito, entonces por eso digo de que no es lo mismo una planta decretada que una planta nombrada.” (Min. 1:17:00 y siguientes) - JHON JAIRO MILLER contador asesor financiero de Turbo, contratista desde enero de 2019 en el Municipio.
PREGUNTADO.. desde sus conocimientos técnicos, y la asesoría profesional que usted le brinda a la entidad territorial, esos decretos de creación de cargos, tienen efectos fiscales que han tenido incidencia sobre el comportamiento financiero y presupuestal del Distrito CONTESTADO si, si analizamos la información que tiene el Municipio a 2019, la nómina del Municipio a 2019 costaba 11.000 millones de pesos, más o menos; con la proyección que nos entregó el Departamento de Recursos humano, la nómina para el 2020… se proyectó en 18.200 millones más o menos, o sea que hubo un crecimiento de un año a otro, de 7.000 millones, creció de una 39% la nómina; usted me pregunta si hubo un efecto claro… fuera de eso, …cuando se creó el presupuesto que quedo para nomina fue de 13.000 millones de pesos, comparado con el presupuesto para la vigencia subsiguiente, en 18.000, el déficit que se tuvo fue de 4.000 millones,..
PREGUNTADO de ese análisis financiero a los soportes que reposa en la secretaria de hacienda, si al momento en que se profirieron esos actos administrativos de creación de cargos… fueron proferidos de manera anterior o por lo menos concomitantes a los certificado de disponibilidad presupuestal que tuviera respaldo a la creación de esos cargos CONTESTADO disponibilidad como tal, no… el presupuesto fue hecho en octubre donde se aprobación 13.000 millones de esos para nomina, pero en diciembre, lo que comprometieron para la vigencia siguientes fue de 18.000, fue distinto a lo que se programó en el presupuesto PREGUNTADO existe alguna diferencia… entre una viabilidad financiera y un certificado de disponibilidad presupuestal CONTESTADO… la viabilidad es que el Municipio se sostenga en el tiempo, que pueda seguir siendo municipio y la disponibilidad es que se tenga un respaldo para una acción, un contrato… PREGUNTADO en estricto sentido técnico y en términos de financias públicas, la carga salarial y los conceptos asociados a salario que se generaron a partir de la creación de los cargos el 13 de diciembre de 2019, es posible que el Municipio tenga la capacidad así sea, en el inmediato de futuro, de sostenerla CONTESTADO …es muy difícil la situación, es más, tenemos que hacer créditos de tesorería para solventar… a partir de agosto iniciaran la cesación de pago de nómina por la imposibilidad de cumplir PREGUNTADO usted señaló que se hizo análisis financiero y se determinó que el Distrito no contaba con recursos para sufragar los gastos derivados de la planta de cargos, nos podría indicar cuál fue el estudio o procedimiento técnico para concluir esto CONTESTADO el análisis como tal no se hizo, simplemente, nos remitimos fue a recursos humano que nos proyectara la nómina para 2020 y la comparamos con el presupuesto inicial para 2020 que se dio en el 2019 en el cual establecimos que ese presupuesto para nomina tenía 13.000 y pico de millones, pero recursos humanos proyectó un gasto por 18.000 millones de pesos PREGUNTADO cuando se realizó ese estudio.. se tuvo en cuenta la planta MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 32 decretada o se tuvo en cuenta la planta de los cargos efectivamente nombrados, CONTESTADO ella tuvo en cuenta las personas que tenía a cargo en esos momentos el municipio para pago de nómina producto de las distintas plantas que se han generado en el Municipio.
El resultado de todas las personas que aparece registradas en la sistema de información del municipio, producto de las plantas de cargos…esas personas que aparecen en el sistema de información, la proyección para el pago de la nómina para 2020 sale mas de 18.000 millones de pesos PREGUNTADO cuándo se hizo ese análisis CONTESTADO entre el mes de febrero y abril del año 20….
Min. 2:10:00 y s.s.) Debe distinguirse la planta de cargos propuesta o decretada, de la planta de personal nombrada, que según los testigos corresponde a una actuación posterior que no podía darse en un solo momento, sino de manera progresiva, mientras el ente territorial contara con recursos económicos para ello, lo cual se ajusta a lo dispuesto en el Acuerdo 017 de 2019 (Doc. 4 pág 171 y s.s.), que dice: “ARTÍCULO 41.
Prohíbase tramitar actos administrativos o contratos que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos o no cuenten con disponibilidad presupuestal previa. El representante legal y el ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.
PARÁGRAFO. Todo esto con previa autorización del concejo.
ARTÍCULO 42. Prohíbase a los órganos de la Administración Distrital, y en general a todos los que formen parte del Presupuesto General del Distrito, dictar actos administrativos de reconocimiento para legalizar obligaciones contraídas por fuera del Presupuesto o excediendo el valor de las apropiaciones y expedir con el mismo fin resoluciones de autorización sin asignación de partida presupuestal.
ARTÍCULO
93. VINCULACIÓN DE PERSONAL Y RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA. Cuando se provean empleos vacantes se requerirá del certificado de disponibilidad presupuestal por la vigencia fiscal del año 2020. Por medio de este certificado, el Jefe de Presupuesto garantizará la existencia de los recursos del 1º de enero al 31 de diciembre del año 2020, por todo concepto de gastos de personal.
Toda provisión de empleos de los servidores públicos deberá corresponder a los previstos en la planta de personal. En los contratos de prestación de servicios que no impliquen relación laboral no se podrán pactar prestaciones sociales. ( ) La vinculación de supernumerarios, o empleados de carácter temporal o transitorio prevista en las disposiciones legales vigentes, deberá estar precedida de la existencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.
Para tal efecto, la Secretaría de Hacienda - Dirección Financiera de Presupuesto- expedirá concepto de viabilidad presupuestal previo el concepto de la Dirección Administrativa de Talento Humano…. MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 33 Téngase en cuenta que las disposiciones antes citadas, hacen referencia al Certificado de Disponibilidad Presupuestal que se requiere para la provisión de cargos, es decir, para el nombramiento o contratación de personal, y no para la modificación de la planta de personal, que es el asunto contenido en los actos demandados, tal como lo analizó la Jurisprudencia. Lo anterior, también constituye el soporte para concluir que no estaba desprovista de recursos la planta de personal de la Alcaldía, pues si se tiene en cuenta el rubro fijado para esta dependencia por valor de $ 14.629.721.274, el mismo cubriría el monto fijado en los estudios técnicos para la planta propuesta que es de $14.593.558.968; y en caso de tenerse en cuenta los “GASTOS PERSONALES” o “SERVICIOS ASOCIADOS A NOMINA” por la suma de $8.386.404.852, como lo hace el demandante, la conclusión sería la misma, ya que atendiendo a la jurisprudencia citada y apreciando la prueba en su conjunto, como lo ordena el art. 176 del CGP18, según los testimonios, el nombramiento de la planta de personal decretada era progresivo en la medida que se contara con recursos para ello, luego entonces, no era exigible que en el presupuesto se apropiara el valor completo de la planta propuesta, o por lo menos no está acreditado en el proceso por los demandantes, que hubiera una disposición legal que así lo exigiera.
Finalmente, la Sala advierte que en el estudio de legalidad abstracta se atiende al principio de justicia rogada y, que tal como se anunció anteriormente, el análisis de validez difiere del de eficacia, exigibilidad, obligatoriedad y ejecutividad. De ahí que los certificados emitidos con posterioridad a la expedición del acto demandado no puedan atenderse como prueba que afecte la validez del mismo, a saber: El certificado de la Secretaria de Hacienda Distrital, expedido el 10 de febrero de 202019, porque la situación de impacto fiscal negativo que se informa, guarda relación con la provisión de cargos contenido en actos administrativos de carácter particular, que si requieren del CDP, y no 18 ARTÍCULO 176.
APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 19 Doc. 4 pág. 236 MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 34 afectan la legalidad de los actos administrativos de carácter general demandados, que modifican la planta de personal, y, - El de la Contraloría General de Antioquia expedido el 28 de mayo de 202020 sobre el cumplimiento de la Ley 617 de 2000 por parte del Distrito en la vigencia del año 2019, porque se trata de un documento que no fue aportado con la demanda, ni fue objeto de contradicción en el decreto de pruebas (Ver audiencia inicial); además, corresponde a una evaluación posetrior a la expedición del acto y, por ende, no se conocía para el momento en que realizó el estudio de viabilidad presupuestal.
Además, en los estudios técnicos se informa que “los gastos de funcionamiento se incrementaron por más de mil millones de pesos por cada vigencia fiscal, no obstante, a esta situación se cumplió con los indicadores de la Ley 617 de 2000.21” Y citan el siguiente cuadro: Información que, comparada con la Ley 617 de 2000, permite llevar a la misma conclusión, si se tiene en cuenta que el Distrito de Turbo es categoría Cuarta, según lo informa la Contraloría General de Antioquia en el certificado antes mencionado y la Resolución 314 de 2022 Expedida por la Contaduría General de la Nación22, y que el art. 6 de la ley mencionada dispone: “ARTÍCULO 6- Valor máximo de los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios.
Durante cada vigencia fiscal los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios no podrán superar como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación, los siguientes límites:” 20 Doc. 108. Pág. 4 21 Doc. 04 pág. 511 22 Por la cual se expide la certificaci6n de categorizaci6n de las entidades territoriales: departamentos, distritos y municipios, conforme a lo dispuesto en las Leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y el Decreto 2106 de 2019.
Consultada en: chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.contaduria.gov.co/documents/20127/3881461/RESOLUCION+No. +314+DE+2022+CATEGORIZACION.pdf/4533e5a4-0374-17c9-c36c-f5a11bea19bf, https://www.contaduria.gov.co/categorizacion-de-departamentos-distritos-y-municipios MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 35 Acorde con lo expuesto, la Sala estima que lo procedente es REVOCAR la sentencia impugnada. 2.6.- De la condena en costas.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, establece:
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Considera la Sala que no hay lugar a condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo precitado. En mérito de lo expuesto, LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. SE REVOCA la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Turbo.
En consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. No se condena en costas.
TERCERO. Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la fecha. LAS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Firmado electrónicamente) BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE RADICADO 05837 33 33 002 2020 00065 03 36 (Firmado electrónicamente) JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx