SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Marco normativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - - Fundamento normativo y jurisprudencial - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Factura N° 04 del 20 de junio de 2018, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí, a través de la cual la entidad demandada dispuso el cobro del impuesto de alumbrado público por el año 2017.

( ) Extracto: ( ) Ahora en la citada normativa, no se estableció qué se entiende por “alumbrado público”; razón por la cual, el Gobierno Nacional en el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definió como servicio no domiciliario, cuyo objeto exclusivo es proporcionar la iluminación de los bienes de uso público y de los espacios de libre circulación vehicular o peatonal en el área urbana y rural del respectivo municipio o distrito; al igual que comprende las actividades de suministro de energía, administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema de alumbrado público.

( ) Así mismo, ha manifestado el Consejo de Estado que, el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo debe respetar de forma estricta la constitución y la ley, por lo que el particular no puede realizar interpretaciones privadas de la norma, o sacar un provecho indebido de la misma, ante el hecho de la administración de responder oportunamente una petición o recurso, razón por la cual la norma faculta a la autoridad para revocar dicho acto ficto cuando se advierte que ocurrió por medio ilegales ( ).( ) En consecuencia, el hecho generador del impuesto de Alumbrado Público establecido por el Concejo Municipal de Nechí, mediante el Acuerdo 021 de 2016, es acorde con la naturaleza del mismo, y respeta el elemento esencial del tributo, el cual es se potencial usuario del servicio de alumbrado público, lo que implica que la colectividad o comunidad potencialmente beneficiada con él, sea quien aporte los costos del mismo, por ello la determinación del sujeto pasivo, necesariamente debe involucrar a todos los actores de dicha comunidad; permitiendo que la descripción del mismo, sea lo suficientemente amplia para que la totalidad de los beneficiarios, directos o indirectos del servicio, contribuyan con su pago, y en ese orden de ideas, se considera ajustado al ordenamiento legal y constitucional, la inclusión de las personas naturales y jurídicas, en sus diferentes manifestaciones que se benefician de él, así como los propietarios, arrendatarios, ocupantes y usuarios de bienes inmuebles que reciba, o no, el servicio de energía eléctrica prestado en el municipio.

( ) Así mismo, estableció la citada Corporación que, las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, y la carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa, es del sujeto pasivo. ( ) Con base en ello, se destaca que tanto los medios de prueba aportados por la actora y la respuesta dada por el ente territorial demandado, para cuestionar la proporcionalidad de la tarifa del impuesto debatido, carecen de idoneidad para soportar la tesis sobre la falta de razonabilidad en la tarifa del impuesto cuestionado, pues en ellos no se precisan los costos, recaudo e inversión sobre el servicio de alumbrado público del período debatido.

( ) Ahora bien, tenemos que en el presente caso el acto administrativo demandado corresponde a una factura o cuenta de cobro del impuesto de alumbrado público, y no a un acto de liquidación oficial del impuesto, como antes se indicó; y en razón de ello, es que contra dicho acto de facturación no procedía el recurso de reconsideración, máxime cuando la administración municipal no otorgó la posibilidad de interponerlo.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 2 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 05001 23 33 000 2020 00673 00 DEMANDANTE Empresas Públicas de Medellín E.S.P DEMANDADO Municipio de Nechí - Antioquia MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho SENTENCIA N° 41 TEMA Impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público - Empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables (empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica), entre otras, que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica - Aplicación de reglas de unificación jurisprudencial.

DECISIÓN NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA I.

ANTECEDENTES Procede esta Sala a resolver la controversia planteada dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P en contra del MUNICIPIO DE NECHÍ - ANTIOQUIA. 1. PRETENSIONES. La parte accionante solicita como pretensiones las siguientes: “(…) 4.1.- PRINCIPALES: PRIMERA: Que se declare la nulidad del documento denominado “FACTURA/DOC EQUIVALENTE N° 04”, expedido el 20 de junio de 2018 por el secretario de Hacienda del MUNICIPIO DE NECHÍ, cuyo concepto es “COBRO CORRESPONDIENTE AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO POR EL AÑO 2017”, que en letra dice que es por valor de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS; pero entre paréntesis indica en número el siguiente valor: ($141.642.000).

Existiendo en este acto administrativo una diferencia grande entre el valor escrito por el Municipio de Nechí en letras y el que se indica en número. SEGUNDA: Que a título de restablecimiento y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. haya cancelado suma alguna al Municipio de Nechí por concepto de impuesto de alumbrado público de que trata el acto administrativo demandado, se ordene la devolución de las cifras pagadas con intereses comerciales.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 3 TERCERA: Que se condene en costas y agencias en derecho al municipio de NECHÍ. CUARTA: Que se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.2.

SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 4.1.: PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución documento denominado “FACTURA/DOC EQUIVALENTE N° 04”, expedido el 20 de junio de 2018 por el Municipio de NECHÍ, por medio de la cual se liquidó oficialmente el Impuesto de Alumbrado Público a EPM del periodo 2017, como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo a favor de EPM, lo que implica que el recurso de Reconsideración interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra la Liquidación Oficial del impuesto de Alumbrado Público se entienda fallado a favor del contribuyente, en virtud de la configuración del Silencio Administrativo Positivo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo enunciado en los numerales que anteceden, y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., no está obligada a pagar al MUNICIPIO DE NECHÍ, el documento denominado “FACTURA/DOC EQUIVALENTE N° 04”, cuyo concepto es “COBRO CORRESPONDIENTE AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO POR EL AÑO 2017”, por valor en letras de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS; pero entre paréntesis indica el siguiente valor en número: ($141.642.000).

Presentándose en este acto administrativo una diferencia grande entre el valor escrito por el Municipio de Nechí en letras y el que se indica en número. TERCERA: Que se condene a la entidad demandada a hacer devolución a EPM de las sumas que se llegaren a pagar en virtud de este acto administrativo demandado con intereses comerciales.

CUARTA: Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. QUINTA: Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.

(…)” 2.

HECHOS. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, manifiesta la parte demandante que el 22 de junio de 2018 se recibió en las instalaciones de EPM copia de la Factura/ Documento equivalente N° 04, de fecha 20 de junio de 2018, expedido por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí, que contiene dos valores así: en letras dice CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE y en números $141.642.000, correspondiente al cobro del impuesto de alumbrado público del año 2017.

Señala que, mediante documento radicado 20180130102110 del 8 de agosto de 2018, remitido mediante guía de la empresa postal ENVÍA N° 034009619497 y RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 4 recibido en el Municipio de Nechí el 14 de agosto de 2018, EPM presentó recurso de reconsideración contra la Factura/ Documento equivalente N° 04.

En el recurso de reconsideración presentado, se esgrimieron entre otros, los siguientes argumentos: • Que a pesar de que el documento se denominaba “Factura/Doc Equivalente N° 04”, es claro que constituía una liquidación oficial del tributo y en consecuencia es susceptible de ser recurrida por el contribuyente, no obstante que el municipio había omitido indicar qué recursos cabían contra el acto. • Que el Estatuto Tributario Nacional, disposición aplicable a los municipios y departamentos según lo ordenan expresamente las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, señala en su artículo 712 los requisitos que debe contener la liquidación de revisión, observándose que el acto recurrido no reúne los requisitos establecidos en el citado artículo, en lo que tiene que ver con el período gravable, toda vez que se trataba de un impuesto cuyo cobro es mensual, de conformidad con el artículo 86 del Acuerdo 021 de 2012 del municipio de Nechí (Hoy Acuerdo 021 del 23 de diciembre de 2016, que modificó el Capítulo VII del Estatuto Tributario N° 021 del 28 de noviembre de 2012 “IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE NECHÍ – ANTIOQUIA”). • Que en relación con las bases de cuantificación del tributo, el municipio simplemente señaló, en el anexo de la factura que se aporta como prueba, el valor del impuesto al mes y el total del año para cada uno de los conceptos, pero no determinó ni explicó cuáles son las bases y las tarifas sobre las cuales determinó el valor del impuesto a cargo. • Que en relación con el requisito “Explicación de las modificaciones o correcciones efectuadas; o de los fundamentos de hecho y de derecho del aforo”, el municipio se limitó a indicar unas cifras, sin determinar con certeza los elementos del tributo aplicable y mucho menos informar cuál es el hecho generador del impuesto de alumbrado público a cargo de EPM.

Que el municipio omitió señalar cual es la disposición aplicable para la liquidación del impuesto a EPM (acuerdo municipal, decreto, resolución, etc.) simplemente se limitó a citar el artículo 3 del Decreto 522 de 2003, el cual regula la expedición de los documentos equivalentes, pero en momento alguno regula el cobro del impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción. • Que si se desconocen los fundamentos de los cobros que se efectúan al contribuyente, no es posible ejercer en forma adecuada su defensa. • Que al señalar las disposiciones que la liquidación oficial “deberá” cumplir con todos los requisitos señalados taxativamente, y al observar que el acto RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 5 administrativo expedido por el Municipio de Nechí carece de éstos, los desborda, o los desconoce, estamos en presencia de una causal de nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 730 del Estatuto Tributario. • Que en relación con la exigente aplicación del procedimiento tributario en la liquidación oficial se ha pronunciado recurrentemente el Consejo de Estado y que el procedimiento adelantado por el municipio se dio con inobservancia de las preceptivas procedimentales (inexistencia de definición de liquidación oficial aplicable a los hechos acaecidos, falta de requisitos del acto de liquidación, falta de motivación). • Que el municipio está violando de manera directa los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa, soportes de todo proceso administrativo y judicial, consagrados expresamente por la Constitución Política en su Artículo 29. • Que no resulta proporcionado ni racional un impuesto a pagar por concepto de alumbrado público de esa magnitud, cuando EPM canceló al Municipio de Nechí por impuesto de industria y comercio, por todo el año gravable 2016 vigencia 2017 y por todos los servicios que presta en ese municipio, un valor de $53.642.000. • Que no puede ser equitativo ni consultar la realidad económica del contribuyente, un impuesto que tenga como hecho generador la propiedad de un equipo (subestación y líneas), cuando es claro que el hecho generador del impuesto es la prestación de un servicio, como lo señaló el Consejo de Estado.

Es ilegal gravar la propiedad de un equipo y no la persona jurídica como tal que puede ser usuario real o potencial del servicio. Informa que, el recurso de reconsideración presentado por EPM con el oficio 20180130102110 contra la Factura/ Documento equivalente N° 04 no fue resuelto por el Municipio de Nechí presentándose con esto el silencio administrativo positivo.

Por lo anterior, el 3 de diciembre de 2019 EPM, a través de apoderado, con el oficio identificado con el radicado 20190130162289, presentó derecho de petición ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí. Para que procediera a la declaratoria del silencio administrativo positivo del recurso interpuesto en contra de la Factura, documento equivalente N° 4 del 20 de junio de 2018 en materia del impuesto de alumbrado público correspondiente al año 2017.

El derecho de petición fue enviado a través de la empresa de mensajería ENVÍA, con la guía 034009723920, donde consta que el Municipio de Nechí lo recibió el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 6 12 de diciembre de 2019.

Sin embargo, hasta la fecha EPM tampoco ha recibido respuesta a este derecho de petición. Resalta que, en el Estatuto Tributario Nacional, así como en las normas del Estatuto Tributario Municipal, se encuentran disposiciones atinentes a: Emplazamiento previo por no declarar, consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento y liquidación de aforo.

El cumplimiento de estas disposiciones no debe ser omitido como lo hizo en este caso el municipio de Nechí, toda vez que antes de expedir la liquidación oficial recurrida, la Administración debe emplazar a los contribuyentes, responsables o agentes retenedores incumplidos a fin de que, en el término de un mes, cumplan el deber omitido.

Agotado el procedimiento descrito, la Administración puede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, proferir primero una resolución sanción y con posterioridad a la notificación de ésta, una liquidación de aforo. El municipio de Nechí con la pretermisión de las normas citadas incurre en violación del debido proceso y del derecho de defensa de EPM.

Expresa que, EPM canceló al Municipio de Nechí por impuesto de industria y comercio por todo el año gravable 2016 (vigencia fiscal 2017) y por todos los servicios que presta en ese municipio, un valor de $53.642.000.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Señala como normas violadas: - Artículos 6, 29, 121, 123, 189.11, 287, 313.4, 315.1, 365 a 370 de la Constitución Política. - Ley 136 de 1994. - Ley 1551 de 2012. - Artículo 66 de la Ley 383 de 1997. - Artículo 59 de la Ley 788 de 2002. - Artículos 712, 731, 732, 734 y 683 del Estatuto Tributario Nacional.

Como concepto de la violación, expone los siguientes argumentos. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 7  Expedición irregular del acto y violación de las normas en que debía fundarse.

Señala que, al expedir el acto administrativo demandado el municipio de Nechí desconoció abiertamente normas que son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades territoriales, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el 59 de la Ley 788 de 2002. La afirmación anterior, se basa en el hecho de que el Municipio de Nechí, vulnerando las disposiciones anteriormente transcritas expidió la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público demandada sin observar lo dispuesto en los artículos 719 y 712 del Estatuto Tributario, así como el Acuerdo del Municipio de Nechí que señala que el impuesto se cobrará mensualmente.

Aduce que, no se cumplió con el requisito exigido para la expedición de la liquidación oficial cual es la “Explicación de las modificaciones o correcciones efectuadas; o de los fundamentos de hecho y de derecho del aforo”. En efecto, no existen razones ni considerandos del acto que se demanda, en tanto que no se está determinando con certeza cuál es la actividad ejercida por EPM y con cuáles activos se está desarrollando.

Los argumentos del recurso cuestionan no la facultad de liquidación oficial de la entidad territorial sino el que ella simplemente señala el valor del impuesto por mes y el total del año para cada uno de los conceptos que decide gravar, pero no determina ni explica cuáles son las bases y las tarifas sobre las cuales determina el valor del impuesto a cargo.

En relación con el acto administrativo recurrido, indica que no reúne los requisitos que, en forma taxativa, exigen las disposiciones relacionadas. En efecto, el requisito de “Período gravable a que corresponde”, no se encuentra correctamente detallado en la Factura / Doc equivalente, toda vez que este requisito se encuentra redactado en las disposiciones citadas en singular, lo cual significa que está proscrita, desde las disposiciones nacionales y locales, la expedición de liquidaciones oficiales por más de un período gravable, pues ello atenta contra los principios de certeza y seguridad jurídica del administrado.

En el presente caso el municipio determina el impuesto de alumbrado público por todos los meses del año 2017; esto es, la liquidación está relacionada con varios períodos gravables simultáneamente, situación que es violatoria de las RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 8 disposiciones citadas, en especial del Artículo 86 del Acuerdo 021 de 2012 que señala que el impuesto “se cobrará mensualmente”.

Manifiesta que, el procedimiento adelantado por el municipio se dio con inobservancia de las preceptivas procedimentales (inexistencia de definición de liquidación oficial aplicable a los hechos acaecidos, falta de requisitos del acto de liquidación, falta de motivación), de conformidad con lo señalado en el Artículo 731 del Estatuto Tributario.

Expresa que, es desproporcionado e irracional un impuesto a pagar por concepto de alumbrado público de esa magnitud, cuando EPM canceló al Municipio de Nechí por impuesto de industria y comercio por todo el año gravable 2016 vigencia 2017 y por todos los servicios que presta en ese municipio, un valor de $53.642.000. No puede ser equitativo ni consultar la realidad económica del contribuyente, un impuesto que tenga como hecho generador la propiedad de un equipo (subestación y líneas), cuando es claro que el hecho generador del impuesto es la prestación de un servicio, como lo señaló el Consejo de Estado.

Es ilegal gravar la propiedad de un equipo y no la persona jurídica como tal que puede ser usuario real o potencial del servicio.  Violación de la Constitución y la Ley (Configuración del silencio administrativo, vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, falta de competencia para expedir el acto administrativo demandado).

Señala que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de los recursos de reconsideración ante el municipio de Nechí y lo dispuesto por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional, para la fecha de presentación de la demanda se encuentra configurado el silencio administrativo positivo a favor de EPM derivado de la no atención y notificación oportuna del recurso de reconsideración interpuesto en contra de las liquidaciones oficiales demandadas.

De acuerdo con lo anterior, el municipio de Nechí al no proferir y notificar dentro de la oportunidad legal la respuesta al recurso de reconsideración, debía declarar de oficio o a solicitud de parte el silencio administrativo positivo a favor de la entidad, pues por expresa voluntad del legislador, surgió a favor de EPM el acto administrativo derivado del silencio administrativo positivo consagrado en el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 9 artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional.

Teniendo en cuenta que el Municipio de Nechí no declaró de oficio este silencio administrativo positivo a favor de EPM, mediante derecho de petición solicitó declararlo, sin embargo, el Ente Territorial tampoco lo hizo ni le dio respuesta al derecho de petición. Agrega que, el municipio de Nechí no resolvió el recurso de Reconsideración dentro del término perentorio de un año, ni lo notificó dentro del plazo mencionado, dando lugar a la configuración del acto administrativo derivado del silencio administrativo positivo a favor de EPM, vulnerando el derecho al debido proceso y de defensa.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. El MUNICIPIO DE NECHÍ contestó la demanda de forma extemporánea, razón por la cual no fue tenida en cuenta. 5. TRÁMITE PROCESAL. A través de auto del 10 de julio de 20201, se admitió la demanda, decisión notificada al Ministerio Público, Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y a la demandada por correo electrónico2.

Vencido el término de traslado de la demanda, y teniendo en cuenta que la entidad demandada aportó contestación de forma extemporánea, se celebró audiencia inicial el 29 de junio de 20213, en la cual se saneó el proceso, no se resolvieron excepciones previas; así mismo, se fijó el litigio, se agotaron las etapas de conciliación y medidas cautelares, se incorporaron las pruebas documentales allegadas por las partes, y se decretaron pruebas por oficio.

Posteriormente, se puso en conocimiento de las partes las pruebas allegadas4, y finalmente se corrió traslado para alegar de conclusión5.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.  La PARTE DEMANDANTE presentó alegatos de conclusión señalando que, con la respuesta dada por el Municipio de Nechí al exhorto 236, quedó demostrado que no existe justificación fáctica ni jurídica para la desproporción 1 Fl. 62. 2 Fls. 63 y 64. 3 Archivo 11 Exp. Dig. 4 Archivo 15 Exp Dig. 5 Archivo 17 Exp Dig.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 10 en la asignación de las tarifas por este ente territorial y que resulta arbitrario la fijación contenida en los actos demandados, toda vez que de acuerdo con la respuesta dada por el Municipio al exhorto citado se está cobrando por concepto de impuesto de alumbrado público tres veces lo que le costó al ente territorial la prestación del servicio de alumbrado público en el año 2016, situación ésta que viola el artículo 9 del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006, y el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016.

Aduce que, dicha respuesta al exhorto da cuenta de que el municipio liquida y recauda por concepto de este impuesto cifras muy superiores al costo de prestación del servicio de alumbrado público, desconociendo los parámetros legales y jurisprudenciales en los que se establece que el monto del impuesto debe corresponder al costo de la prestación del servicio, cuando el tributo sea liquidado en las facturas del servicio público, acreditando que, en la forma en que fue regulado el impuesto de alumbrado público en la factura demandada, desconoce las normas en que debería fundarse y que lo convierte en un tributo inequitativo, regresivo y desproporcionado.

Por lo anterior, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.  La PARTE DEMANDADA presentó alegatos de conclusión manifestando que la factura mediante la cual se cobró el impuesto cumple con los requisitos de emisión de la factura que se encuentran establecidos en el artículo 3 del Decreto 522 de 2003. Expresa que, este impuesto ha sido autorizado por el legislador mediante la Ley 97 de 1913 y para el resto de municipios por la Ley 84 de 1915, que les dio plenas facultades para que a través del Concejo mediante acuerdo fijen los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas a aplicar.

Por lo tanto, en ejercicio de la autonomía de que gozan los entes territoriales al tenor de lo dispuesto por el artículo 287 de la Constitución Política, pueden establecer los elementos estructurales del tributo de la manera que consideren más conveniente. Indica que, el impuesto al que hace referencia el acto demandado, no es fijado o cuantificado y/o aplicado con base a una declaración rendida por el contribuyente, la cuantía del impuesto obedece a unos valores fijados bajo unos rangos establecidos dentro del estatuto tributario de Nechí-Antioquia, puntualmente el artículo 86 de dicho estatuto.

Le corresponde a la administración municipal darle RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 11 aplicación inmediata y exigir el cumplimiento del mismo, por cuanto de éste depende la viabilidad fiscal del ente territorial, así las cosas y atendiendo a que la cuantía de la obligación tributaria no depende de una declaración rendida por parte del contribuyente, éste puede denominarse un "Impuesto de Aplicación Directa y/o unilateral" no susceptible de controversia respecto a su cuantía, pero sí respecto a cómo posiblemente el contribuyente se constituye en sujeto pasivo del mismo.

Resalta que, conforme a lo anterior la finalidad del emplazamiento para declarar, y la declaración de aforo no es otra más que la de determinar la obligación tributaria a cargo del contribuyente cuando éste ha omitido presentar la declaración respectiva con base en la cual se le liquidará el impuesto; sin embargo, el presente tributo no se fija en razón de una declaración rendida por el contribuyente, por lo cual, no resulta extensible dicho procedimiento cuando es claro y específico en el valor del impuesto a aplicar, en tal caso lo que procede es la gestión de cobro correspondiente por parte del ente territorial.

Afirma que, el periodo gravable detallado en la factura, alude al año 2016, si bien el tributo se causa y se cobra mensual, no es un desconocimiento craso y violatorio del precepto legal el hecho cuando se cobra todo el año, pues éste comprende los doce meses que lo componen, siendo un hecho irrefutable, más cuando no se está discutiendo por la parte demandante que de ese año concretamente hubiesen cancelado alguno de los meses que lo componen, sin que con ello se haya desconocido la participación activa del sujeto pasivo del tributo en el trámite administrativo que produjo los actos que ahora se atacan en la jurisdicción, haciendo uso de los recursos pertinentes, los que fueron resueltos en debida forma, independientemente que la decisión haya sido o no de recibo de la parte que ahora demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El MINISTERIO PÚBLICO, no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del medio de control de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 12 2.

PROBLEMA JURÍDICO. Conforme a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Factura N° 04 del 20 de junio de 2018, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí, a través de la cual la entidad demandada dispuso el cobro del impuesto de alumbrado público por el año 2017.

Como consecuencia de lo anterior, se deberá establecer si a título de restablecimiento del derecho, procede ordenar la devolución de las sumas que sean pagadas por concepto de impuesto de alumbrado público dispuestas en el acto administrativo demandado, con los intereses a que haya lugar. Finalmente, se determinará si procede la condena en costas a la entidad demandada.

De otro lado, en caso de no prosperar la pretensión principal, y de manera subsidiaria, se debe determinar si es procedente declarar la nulidad de la Factura N° 04 del 20 de junio de 2018, por medio de la cual se liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público por el periodo 2017, como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo a favor de EPM respecto al recurso de reconsideración interpuesto.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, establecer si es procedente declarar que la demandante no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público liquidado por la demandada, y en caso de haberse efectuado algún pago, se proceda a la devolución del mismo con intereses. 3. MARCO NORMATIVO. 3.1.

El impuesto de alumbrado público. En virtud de lo dispuesto en los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales6. 6 Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 22 de marzo de 2012, Exp.18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, C.P. Jorge Octavio Ramírez RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 13 En cuanto al impuesto de alumbrado público, se tiene que, el artículo 1º de la Ley 97 de 19137 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 19158.

Las señaladas Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, facultaron a los municipios para definir los demás elementos del tributo, siempre que éstos guarden relación con el servicio que es objeto de imposición y, en consecuencia, con el hecho gravable señalado. Ahora en la citada normativa, no se estableció qué se entiende por “alumbrado público”; razón por la cual, el Gobierno Nacional en el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definió como servicio no domiciliario, cuyo objeto exclusivo es proporcionar la iluminación de los bienes de uso público y de los espacios de libre circulación vehicular o peatonal en el área urbana y rural del respectivo municipio o distrito; al igual que comprende las actividades de suministro de energía, administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema de alumbrado público.

Así las cosas, en Sentencia del 6 de noviembre de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado, unificó su criterio respecto a los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público, estableciendo las siguientes reglas y subreglas de unificación jurisprudencial: “(…)En materia de facultad impositiva territorial, en asuntos relacionados con este impuesto de carácter municipal, la Sala ha reiterado que mediante sentencia del 9 de julio de 2009 se modificó la jurisprudencia, a partir de la que se ha mantenido una línea jurisprudencial según la cual las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales tienen la facultad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria de su jurisdicción de conformidad con las pautas dadas por el legislador, dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad” 1.

Sujeto activo. Como se indicó en el apartado anterior, el legislador autorizó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su jurisdicción y determinar los elementos esenciales, esto es, designó a los Ramírez, de 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de noviembre de 2016 Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 "Artículo 1º.

El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

(…)”. (Se subraya). 8 “Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

(Se subraya). RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 14 municipios como sujetos activos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios. 2.

Hecho generador. En sentencia de 3 de noviembre de 2010, expediente 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, con fundamento en las Leyes 142 y 143, ambas de 1994 y las definiciones de servicio de alumbrado público contenidas en la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, la Sala precisó que el hecho generador de impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público.

En la sentencia mencionada, además, la Sala definió que usuario potencial es todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, sin que sea necesario que reciba de forma permanente el servicio de alumbrado público, pues este es un servicio en constante proceso de expansión. Indicó que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.

En sentencia del 2 de agosto de 2012, exp. 18562, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se indicó que el hecho generador de este tributo “es el disfrute del servicio [de alumbrado público] y que son sujetos pasivos quienes lo aprovechen o utilicen, sea en las áreas urbanas del municipio o en las rurales”. En sentencia del 7 de mayo de 2014, exp. 19928, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se precisó que el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el hacer parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción que se beneficia de manera directa o indirecta con el servicio de alumbrado público.

En sentencia de 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se indicó que “… si la empresa no cuenta con residencia o domicilio dentro de ese territorio, no es posible incorporarla automáticamente a obligaciones propias de los sujetos pasivos”. En sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, se señaló “Cabe precisar que en el contexto del impuesto de alumbrado público la expresión «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”.

Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 3.

Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. A. El carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Sobre este referente, la Sala se pronunció en los siguientes términos: RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 15 En sentencia de 3 de noviembre de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas sostuvo que: “Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. “Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kilovatios que consume.

En sentencia de 3 de octubre de 2011, exp. 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, indicó: “…esta es una de las ‘formas concretas de uso potencial del servicio de alumbrado público en los distintos sectores (residencial, industrial, comercial, de servicios, etc)”. Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

B. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios. Frente al parámetro de la propiedad de inmuebles, en sentencia de 6 de junio de 2011, exp. 17102, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, la Sala anotó lo siguiente: “…dado que el servicio domiciliario de energía eléctrica está asociado de manera inescindible con el inmueble donde se presta el servicio de energía, es razonable referir el servicio de alumbrado público a la propiedad privada”.

En la sentencia de 2 de agosto de 2012, exp. 18562, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, la Sala sostuvo lo siguiente: “La propiedad o tenencia de un bien inmueble en el área geográfica del municipio no constituye hecho generador del impuesto de alumbrado público, pues las redes físicas que proporcionan el servicio de alumbrado público no llegan a puntos terminales de las viviendas, sino directamente a las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación, que no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales […].

Y, agregó: “… porque la propiedad de bienes inmuebles escapa al objeto imponible del impuesto, máxime cuando, como hecho aislado, es elemento característico de la concentración del ingreso y, en tal condición, genera el impuesto predial, de carácter real, independientemente de las condiciones personales de los contribuyentes. Por lo anterior, el gravamen de la propiedad por impuesto sobre el servicio de alumbrado público bien podría implicar doble tributación”.

Frente a este criterio, el Magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas salvó su voto al considerar que “la posesión o propiedad sobre un bien inmueble es un referente pertinente y razonable que se puede tener en cuenta para tasar el RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 16 impuesto de servicio de alumbrado público.

Lo impertinente es que tome como base el impuesto predial”. Luego, en sentencia de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, se rectificó la posición jurisprudencial en relación con la posesión o propiedad de los inmuebles y se precisó que “los propietarios, poseedores o arrendatarios de bienes inmuebles en el municipio […] representan una forma concreta de uso potencial del servicio de alumbrado público, pues, a fin de cuentas, también son usuarios potenciales de ese servicio en la medida en que se benefician de la iluminación de los predios de los que son poseedores o tenedores”.

Posteriormente, la Sección puntualizó que “la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios […] son referentes idóneos para establecer la ocurrencia del hecho generador, toda vez que son hechos indicadores, precisamente, de la potencialidad que tienen de ser usuarios del servicio de alumbrado público en ese municipio”. En sentencia de 8 de octubre de 2015, exp. 21219, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se consideró lo siguiente: “Esa condición de propietarios, poseedores o tenedores no vulnera los artículos 2º de la Ley 44 de 1990, 1º de la Resolución 043 de la CREG, 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y el Decreto 2424 de 2003, pues no son más que indicadores de la potencialidad de ser usuario del servicio.

La propiedad de predio o predios, la posesión, uso o tenencia de los mismos […] en el territorio municipal son, en efecto, manifestaciones del uso del servicio de alumbrado público, lo que no riñe con la esencia y naturaleza del impuesto de alumbrado público. Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

C. El impuesto de industria y comercio. El impuesto de industria y comercio “no constituye un referente idóneo para establecer el nacimiento de la obligación tributaria” del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, porque “[S]i bien el pago del impuesto de industria y comercio supone una percepción de ingresos por realizar actividades de carácter industrial, comercial o de servicios, este representa una situación aislada del hecho generador del impuesto de alumbrado público, porque con fundamento en aquel impuesto no se puede identificar, de manera precisa, el directo beneficio del servicio de iluminación pública”.

Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. D. La existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas.

Este parámetro hace referencia a los bienes utilizados por las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)], las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones (como antenas instaladas), empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 17 La Sala ha mantenido un criterio uniforme frente a las mencionadas empresas, según el cual son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones: 1.

Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. 2. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.

Cabe señalar que, en la sentencia de 3 de noviembre de 2010, la Sala precisó que gravar con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan cierta jurisdicción territorial no desconoce la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 [Código de Petróleos] y ni la prohibición establecida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 porque dicho impuesto no grava ninguna de las actividades o bienes a que se refieren esas normas.

Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas. En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público.

Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 4. Base gravable.

La Sala considera que la base gravable del impuesto sobre el alumbrado público puede ser fija o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. (…) De lo anterior, la Sala advierte que para los usuarios del servicio público de energía eléctrica el consumo de energía eléctrica es un parámetro idóneo para RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 18 determinar la base gravable, porque el servicio de alumbrado público es conexo al de energía eléctrica en tanto se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. Además, la categorización del consumo de energía eléctrica para las empresas que operen o posean cualquier tipo de infraestructura en el municipio es, en principio, un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto respecto de tales sujetos pasivos, por tener ellos una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público.

Tratándose de empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, la capacidad instalada es un referente idóneo para determinar la base gravable. En asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha fijado el criterio según el cual si el administrado cumple varias condiciones para tenerlo como sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.

Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica. Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. 5.

Tarifa. Frente a este elemento, la Sala ha considerado que las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales, o progresivos. En todo caso, las tarifas deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo de la prestación de este servicio a la comunidad. Costo que debe determinarse de conformidad con la metodología establecida por la CREG para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

La determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios, en la práctica no es uniforme, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales y, por ello pueden acudir a distintos métodos razonables para calcular las tarifas. Al regular el recaudo, en la Resolución 043 de 1995, la CREG prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”.

En cuanto a las tarifas, vale recordar que en el impuesto de alumbrado público la tarifa debe reflejar el costo real de la prestación del servicio y, para el efecto, las entidades territoriales pueden acudir a distintos métodos para calcular las tarifas. En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de señalar que corresponde al sujeto pasivo del tributo desvirtuar “la razonabilidad y proporcionalidad” de la tarifa.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 19 Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.

Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.(…)”9)Resaltos y subrayas fuera del texto) 3.2. El impuesto de alumbrado público en el Municipio de Nechí. El Concejo del Municipio de Nechí, expidió el Acuerdo N° 021 de 2016 “Por medio del cual se deroga el Capítulo VII del Estatuto Tributario N° 021 del 28 de noviembre de 2012 “Impuesto de Alumbrado Público” en el Municipio de Nechí- Antioquia”, acto en que se fundamentó el acto administrativo demandado, que reguló, todo lo relativo al impuesto de alumbrado público, así: “(…)

ARTÍCULO PRIMERO. AUTORIZACIÓN LEGAL: el impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público está autorizado por el artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913 y artículo 1 de la Ley 84 de 1915. Los elementos del mismo serán los definidos en el presente Acuerdo.

ARTÍCULO SEGUNDO. DEFINICIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario N° 1073 de 2015, es “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. Para los efectos de este artículo, se incluye incorporada la zona rural por cuanto existe cobertura del servicio en los centros poblados de la misma.

(…)

ARTÍCULO CUARTO. Elementos de la obligación tributaria. Son elementos de la obligación tributaria los siguientes: 4.1 SUJETO ACTIVO. El Municipio de NECHÍ-Antioquia es el Sujeto Activo, titular de los derechos de liquidación, recaudo, discusión y disposición de los recursos correspondientes, quien podrá hacer la administración y gestión de la renta dentro del marco de las normas tributarias generales y de lo particularmente establecido en el presente acuerdo.

El municipio como sujeto activo del impuesto ejercerá de manera privativa la administración, determinación, control, discusión, recaudo, devolución y cobro. 4.2 SUJETO PASIVO. Los sujetos pasivos de este tributo serán todas las personas naturales o jurídicas sobre quienes recaiga el hecho generador de la obligación tributaria aquí establecida, esto es, quienes sean usuarios, suscriptores o consumidores, auto consumidores, generadores, auto generadores, o cogeneradores de energía eléctrica en el área geográfica del municipio y quienes posean establecimientos de comercio dentro de la jurisdicción municipal. 4.3 HECHO GENERADOR.

El hecho generador es el presupuesto fáctico que da origen a la obligación tributaria, el supuesto de hecho que genera la obligación 9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA- CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103).

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 20 de pago del impuesto sobre el servicio de Alumbrado Público es el uso o goce o disfrute o beneficio directo o beneficio circunstancial o transversal de las condiciones de iluminación y seguridad derivadas de la infraestructura del sistema de alumbrado público, entendida esta como la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, vías y parques públicos, dentro del perímetro urbano y rural del municipio de NECHÍ. El hecho generador se determinará de la siguiente manera: I) Directo: Se entiende como hecho generador directo cuando las actividades se ejecuten o desarrollen dentro de las áreas de prestación colectiva directa y efectiva del servicio.

II) Indirecto: Se entiende como hecho generador indirecto cuando las actividades se ejecuten o desarrollen por fuera de las áreas de prestación del servicio pero reciben un beneficio reflejo por el uso estacional del servicio colectivo cuando acceden a las zonas urbanas y por las extremidades positivas- seguridad, confort, bienestar- que genera el servicio para toda la municipalidad; así mismo por la transversalidad positiva asociada a la característica propia del servicio. 4.4.

BASE GRAVABLE. Es la unidad de medida sobre la cual recaerá la tarifa para generar un resultado impositivo. La base gravable es la liquidación del consumo de energía eléctrica mes (LCEM) antes de contribución o subsidios en sistemas de prepago o post pago, según sea el caso. Se incluye todo tipo de energía alternativa, la energía cogenerada y la autogenerada. 4.5.

CAUSACIÓN. El periodo de causación del impuesto es mensual, pero la liquidación se ajustará a los ciclos y condiciones de facturación que implemente la empresa comercializadora de energía o el agente recaudador designado dentro del mes objeto de cobro. Para los contribuyentes que fueran administrados directamente por el municipio, los periodos de generación de los cobros serán mensuales, se incluirán acá, todos los contribuyentes que no fuere posible gestionar a través del agente de retención o recaudo. 4.6.

MONTO A DISTRIBUIR. Es el costo total en que incurre el Municipio de Nechí para la atención oportuna de las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la aplicación, facturación y recaudo del tributo, la gestión de cartera del mismo, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición, la expansión del sistema y la gestión de interventoría integral del modelo. 4.7.

VALOR. El Valor estará definido como la cifra resultante de aplicar a la base gravable un factor que permita obtener el monto a pagar por cada contribuyente. El factor se establece según los criterios y parámetros determinados en el presente acuerdo. (…)

4.9. CLASIFICACIÓN DE LOS SUJETOS PASIVOS Y TABLAS DE CÁLCULO DE LAS TARIFAS DEL IMPUESTO. Para efectos de dar cumplimiento al principio constitucional de progresividad, los sujetos pasivos se clasificarán en dos regímenes así: CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN GENERAL: Pertenecen a este régimen todos aquellos contribuyentes residenciales, oficiales, industriales, comerciales, ocasionales o provisionales y de servicios cuyo sistema de liquidación y pago del servicio de energía eléctrica corresponde al sistema post pago o prepago, y que no estén incluidos dentro de las consideraciones del régimen especial.

Se diferenciarán en dos grupos así: RÉGIMEN GENERAL GRUPO 1: Corresponden a este grupo los contribuyentes clasificados como usuarios regulados del servicio de energía eléctrica. Dentro del Grupo se diferencian los usuarios residenciales de los no residenciales. (…) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 21 RÉGIMEN GENERAL GRUPO 2: Corresponden a este grupo los contribuyentes clasificados como usuarios no regulados del servicio de energía eléctrica.

(…) CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN ESPECIAL: Pertenecen a este régimen todos aquellos contribuyentes que por su condición particular de generación de riqueza en el entorno municipal deberán realizar un esfuerzo tributario mayor para garantizar la sostenibilidad del servicio y el cumplimiento de los principios tributarios de gradualidad tributaria: (…) GRUPO A4: Contribuyentes que desarrollen alguna de las siguientes actividades económicas o de servicios específicas: (…) - Transmisión y/o distribución y/o comercialización de energía eléctrica- empresas de servicios públicos domiciliarios, oficial, privada o mixta.

(…)

ARTÍCULO QUINTO – VALORES: Los valores corresponderán a la resultante de la aplicación de la fórmula aquí definida para cada contribuyente en su periodo de consumo y bajo las condiciones y características aquí establecidas. Parágrafo uno: Establézcase un límite máximo para todos los contribuyentes del régimen general y especial que nunca podrá exceder los 30 SMLMV como impuesto a su cargo por periodo facturado.

Parágrafo dos. Cuando un contribuyente, en razón a su actividad económica pudiera enmarcarse en dos o más actividades económicas específicas de las aquí definidas, tendrá a su cargo el valor del gravamen de la actividad con mayor carga impositiva. Así mismo, si un contribuyente tuviere asociado a su servicio de energía más de un registro de consumo de energía eléctrica en el mismo predio o inmueble, el gravamen se aplicará por un solo registro en el nivel o grupo que le corresponda.

Así mismo si tiene más de un registro de energía, para la misma actividad económica específica, pero en diferentes inmuebles, pagará la tarifa asociado a su condición de contribuyente especial en un solo registro, los demás cancelarán el tributo que les corresponda según su consumo de energía eléctrica, para el sector no residencial general.

Parágrafo tres. Para efectos de la facturación y recaudo del tributo aplicarán de carácter preferente las normas de orden tributario, por tratarse de una renta pública. Se aplicarán los principios de colaboración y lo establecido en el ET en cuanto a mecanismos de recaudo de los tributos y para las empresas de servicios públicos con asiente en el municipio, lo normado en el Art. 24 de la Ley 142 de 1994.

La administración municipal deberá establecer los mecanismos que garanticen el ingreso de los recursos al modelo. Parágrafo cuatro. La Administración municipal, deberá garantizar una gestión eficiente, eficaz, oportuna y suficiente de la facturación y recaudo del impuesto para el servicio de alumbrado público, para lo cual deberá dar aplicación a lo aquí establecido, a través de sus propios mecanismos (Liquidación y facturación directa) o de la administración de los auxiliares de recaudo correspondientes- agentes de retención o recaudo del impuesto-.

ARTÍCULO SEXTO. PAGO DEL IMPUESTO. Se encuentran obligados a pagar el tributo todos los contribuyentes, los agentes retenedores y los responsables directos del impuesto.

ARTÍCULO SÉPTIMO. SISTEMA DE RECAUDO. El Municipio entregará en forma directa a los contribuyentes que no se facturen dentro de la factura de energía eléctrica la liquidación y cobro respectivo del tributo. En todos los demás casos se realizará el cobro a través de la factura de energía. Surtido este procedimiento sin que se obtenga el pago correspondiente por parte del contribuyente, se adelantará de manera oportuna el procedimiento administrativo de determinación, liquidación, discusión y cobro coactivo del tributo.

Para tales efectos el impuesto se liquidará y deberá pagarse mes vencido, dentro de los quince (15) días siguientes a su facturación y cobro RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 22 cuando se produce de manera directa y en los eventos de facturación dentro de la factura de energía, con los vencimientos de los ciclos de facturación del comercializador que atienda al contribuyente.

(…)

ARTÍCULO OCTAVO. SISTEMA DE RETENCIÓN Y/O RECAUDO. Establézcase en desarrollo de lo dispuesto por el Artículo 287, Numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, Estatuto Tributario y las normas tributarias locales, el sistema de retención y/o recaudo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, como un mecanismo de percepción y de recaudo del tributo.

Se impone la obligación de retener en cabeza de las empresas comercializadoras de energía eléctrica que facturen usuarios en el territorio del municipio, en forma de prepago o post pago de energía eléctrica. (…)” 3.3. Silencio administrativo positivo. Los artículos 84 y 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecen el procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo, así: “ARTÍCULO 84.

SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.

ARTÍCULO

85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” Sobre el silencio administrativo positivo, el Consejo de Estado ha señalado que: “(…) La norma en comento prevé un procedimiento con la finalidad de hacer valer la decisión ficta positiva no solo ante las propias autoridades, sino también ante los terceros, para lo cual se debe protocolizar la copia del escrito de petición presentado y de los anexos, junto con la declaración jurada de no haber sido notificada decisión dentro del término previsto.

Por tanto, la escritura pública que contiene la protocolización constituye un mero trámite y un medio probatorio para quien pretenda hacer valer sus consecuencias, en el sentido de poder acreditarlo. Además, cabe precisar que el requisito de protocolización no es de carácter esencial para que tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo, ya que este opera de jure, es decir, que al vencimiento del término que se señale en RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 23 la norma, sin que se hubiere proferido y notificado decisión alguna, surge el acto presunto, lo que significa que no es necesario que lo invoque el interesado para que se deba tener como decidido el asunto a su favor.

(…)”10 (Resaltos y subrayas fuera del texto) Así mismo, ha manifestado el Consejo de Estado que, el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo debe respetar de forma estricta la constitución y la ley, por lo que el particular no puede realizar interpretaciones privadas de la norma, o sacar un provecho indebido de la misma, ante el hecho de la administración de responder oportunamente una petición o recurso, razón por la cual la norma facultad a la autoridad para revocar dicho acto ficto cuando se advierte que ocurrió por medios ilegales; al respecto señaló lo siguiente: “(…) El acto ficto positivo tiene el deber de respetar de forma estricta la constitución y la ley, tanto o más como lo haría el acto expreso.

Como el contenido y los efectos del acto ficto o presunto positivo quedan librados a la voluntad del particular, la Constitución le impone a éste el deber de obrar no sólo con base en el principio de la buena fe, sino con sujeción estricta a la ley que regula la respectiva actuación. Así, el particular no puede pretender que el silencio administrativo positivo sirva para hacer valer interpretaciones privadas de la ley, ejercer derechos que no se tienen o sacar ventajas francamente abusivas ante el hecho de la omisión de la Administración en responder oportunamente una petición o un recurso.

De ahí que el segundo inciso del artículo 73 del C.C.A. diga que el acto ficto presunto puede ser revocado directamente si se dan las causales del artículo 69 o si se da cuenta que el acto ocurrió por medios ilegales. (…) Los particulares no tienen la competencia suficiente para interpretar las normas a su arbitrio, ora para desconocerlas, ora para sacarles ventaja.

La competencia la da el ordenamiento a las autoridades, para que estas actúen conforme el derecho y previa una interpretación plausible de la ley. (…)”11. 4. ACERVO PROBATORIO. Se relacionan a continuación las pruebas relevantes que fueron aportadas por las partes:  Factura /Doc Equivalente N° 4 del 20 de junio de 2016 expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí, mediante la cual se cobró el impuesto de alumbrado público de la vigencia 2017 a Empresas Públicas de Medellín E.S.P, por un valor a pagar en números de $141.642.000, y en letras de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS.

(Fl. 33) 10 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS. Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00110-00(2424). 11 Sentencia de 30 de julio de 2009, exp. 16253, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 24  Recurso de reconsideración presentado por EPM contra la factura de cobro del impuesto de alumbrado público, radicada en el Municipio de Nechí el 14 de agosto de 2018.

(Fls. 34 a 42)  Derecho de petición elevado ante el Municipio de Nechí el 12 de diciembre de 2019, mediante el cual se solicitó la aplicación del silencio administrativo positivo respecto al recurso de reconsideración interpuesto. (Fls. 51 y 52)  Respuesta a exhorto por parte del Municipio de Nechí. (Archivo 15 Exp Dig)  Estadísticas generales del impuesto de alumbrado público del año 2016 en el Municipio de Nechí. (Archivo 15 Exp Dig) 5.

CASO CONCRETO. De conformidad con el problema jurídico planteado, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Factura N° 04 del 20 de junio de 2018, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí, a través de la cual, la entidad demandada dispuso el cobro del impuesto de alumbrado público por el año 2017.

Como consecuencia de lo anterior, se deberá establecer si a título de restablecimiento del derecho, procede ordenar la devolución de las sumas que sean pagadas por concepto de impuesto de alumbrado público dispuestas en el acto administrativo demandado, con los intereses a que haya lugar. Finalmente, se determinará si procede la condena en costas a la entidad demandada.

De otro lado, en caso de no prosperar la pretensión principal, y de manera subsidiaria, se debe determinar si es procedente declarar la nulidad de la Factura N° 04 del 20 de junio de 2018, por medio de la cual se liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público por el periodo 2017, como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo a favor de EPM respecto al recurso de reconsideración interpuesto.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, establecer si es procedente declarar que la demandante no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público liquidado por la demandada, y en caso de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 25 haberse efectuado algún pago, se proceda a la devolución del mismo con intereses.

Ahora bien, se pasarán a analizar cada uno de los cargos de nulidad invocados en contra del acto administrativo acusado: 5.1. Expedición irregular del acto y violación de las normas en que debía fundarse. Manifiesta la parte demandante que, el Municipio de Nechí desconoció que el impuesto de alumbrado público se cobra mensualmente; así mismo, que el acto demandado no cumple los requisitos de una liquidación oficial de aforo, sin explicar cuál es la base y la tarifa sobre la cual se determina el impuesto a cargo, y tampoco contiene considerandos de ninguna índole, en general no contiene ninguno de los requisitos de un acto de liquidación y no se encuentra debidamente motivado, conforme lo dispone el artículo 731 del E.T. Agrega que, no es posible expedir liquidaciones oficiales por más de un periodo gravable, pues ello atenta contra los principios de certeza y seguridad jurídica, y en el presente caso el Municipio de Nechí determinó el impuesto de alumbrado público por todos los meses del año 2017, por lo que se está realizando un cobro de varios periodos gravables de forma simultánea.

De otro lado señala que, el impuesto de alumbrado público liquidado es desproporcionado por cuanto EPM canceló al municipio por concepto de impuesto de industria y comercio del año gravable 2016, la suma de $53.642.000. Afirma que, el hecho generador del impuesto de industria y comercio no puede basarse en la propiedad de un equipo (subestación y líneas), cuando el mismo debe derivar de la prestación de un servicio, como quiera que es ilegal gravar la propiedad sobre un equipo y no la persona jurídica que puede ser usuario real o potencial del servicio.

Para resolver se advierte que, según el criterio establecido por el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 19 de mayo de 2016, Exp. 2156112, el servicio de alumbrado público, que constituye el objeto imponible del tributo, es un derecho colectivo cuya prestación oportuna y eficiente está a cargo de los municipios, 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00161-01 (22088) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 26 mediante los recursos que suministran los contribuyentes para financiar y garantizar su sostenibilidad y expansión y por tratarse de un derecho de interés general, deben contribuir a su financiación todos los miembros de la colectividad que se benefician potencialmente del servicio porque, como se dijo, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial del servicio, calidad que ostentan los sujetos que residen en la jurisdicción municipal, sin que importe si lo reciben o no de forma permanente pues, por su naturaleza, está en constante expansión. Según concepto de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en la Resolución Nº 043 de 1995, el alumbrado público es un servicio que consiste en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.

De igual forma, el legislador de forma posterior se encargó de fijar un concepto al respecto, mediante el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición: “Artículo 2°. Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal.

También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”. Es así como se desprende de la interpretación de dichas disposiciones, que la prestación del servicio de alumbrado público se dirige a la totalidad de los habitantes de la jurisdicción territorial que hagan uso de los bienes y espacios públicos, de ahí que no sea posible señalar que existe un usuario específico de aquél, sino más bien un usuario potencial.

Tomando en consideración dicho supuesto, encontramos que los elementos que comportan el impuesto que se cobra por tal servicio, pueden ser definidos por los concejos municipales, con fundamento en lo dispuesto en el literal d) del artículo RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 27 1º de la Ley 97 de 1913 y en el artículo 1º de la Ley 84 de 191513, lo cual a su vez encuentra respaldo en norma constitucional como se vio, en concreto, en el artículo 338 de la Constitución Política14 que faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen los sujetos activo y pasivo, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos cuando la ley que autorizó la creación del tributo no lo hizo.

En el artículo 4 del Acuerdo 021 de 2016, el Concejo Municipal de Nechí, estableció los elementos del impuesto de alumbrado público, señalando como sujetos pasivos a las personas naturales o jurídicas sobre quienes recaiga el hecho generador de la obligación tributaria, esto es, usuarios, suscriptores o consumidores, autoconsumidores, generadores, autogeneradores o cogeneradores de energía eléctrica en el área geográfica del municipio y quienes posean establecimientos de comercio dentro de la jurisdicción municipal; y como hecho generador estableció que, es el supuesto de hecho que genera la obligación de pago del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, esto es, el uso, goce, disfrute o beneficio directo, circunstancial o transversal de las condiciones de iluminación y seguridad derivadas de la infraestructura del sistema de alumbrado público.

Adicionalmente, en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se estableció que, el hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público; además que, ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

Así mismo se indicó que, los propietarios, poseedores o arrendatarios de bienes inmuebles en un municipio representan una forma concreta de uso potencial del servicio de alumbrado público, pues, a fin de cuentas, también son usuarios 13 Al respecto ver entre otras sentencias: 1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Providencia del 6 de agosto 2009. Radicación: 080012331000200100569 01. (16315). 2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Providencia del 11 de marzo de 2010. Radicación: 540012331000200401079 02. (16667). 3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

C.P.: William Giraldo Giraldo. Providencia del 19 de mayo de 2011. Radicación: 230012331000200700474 01. (17764). 4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Martha Teresa Briceño De Valencia. Providencia del 7 de junio de 2011. Radicación: 23001233100020070047301. (17623). 14 “ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)” RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 28 potenciales de ese servicio en la medida en que se benefician de la iluminación de los predios de los que son poseedores o tenedores.

Puntualiza que, la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios son referentes idóneos para establecer la ocurrencia del hecho generador, toda vez que son hechos indicadores, precisamente, de la potencialidad que tienen de ser usuarios del servicio de alumbrado público en ese municipio. Fijándose como subregla de unificación que, la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

Así mismo, frente a las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables (empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica), entre otras, que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica, se indicó que serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

En consecuencia, el hecho generador del impuesto de Alumbrado Público establecido por el Concejo Municipal de Nechí, mediante el Acuerdo 021 de 2016, es acorde con la naturaleza del mismo, y respeta el elemento esencial del tributo, el cual es ser potencial usuario del servicio de alumbrado público, lo que implica que la colectividad o comunidad potencialmente beneficiada con él, sea quien aporte los costos del mismo, por ello la determinación del sujeto pasivo, necesariamente debe involucrar a todos los actores de dicha comunidad; permitiendo que la descripción del mismo, sea lo suficientemente amplia para que la totalidad de los beneficiarios, directos o indirectos del servicio, contribuyan con su pago, y en ese orden de ideas, se considera ajustado al ordenamiento legal y constitucional, la inclusión de las personas naturales y jurídicas, en sus diferentes manifestaciones que se benefician de él, así como los propietarios, arrendatarios, ocupantes y usuarios de bienes inmuebles que reciban, o no, el servicio de energía eléctrica prestado en el municipio.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 29 Ahora bien, en el acto administrativo demandado Factura/Doc Equivalente N° 4 del 20 de junio de 2018 por medio de la cual el Municipio de Nechí efectuó el cobro a EPM del impuesto de alumbrado público, se indicó que, la empresa adeudaba por el año gravable 2017 un total en letras de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS, y en números de $141.642.000, al ser propietaria de las subestaciones de energía de Nechí y Colorado, y la línea de subtransmisión de Nechí. Así las cosas, es obligación del sujeto activo del tributo, en este caso el Municipio de Nechí, probar que el sujeto pasivo (EPM), es propietario de bienes inmuebles en el territorio municipal; sin embargo, dicha situación no es objeto de debate en el proceso puesto que si bien el Municipio de Nechí afirma que la demandante es propietaria de bienes inmuebles en el municipio, ello no es desvirtuado ni negado por el contribuyente en sede administrativa o judicial; por el contrario, se acepta que es propietario de bienes inmuebles en el municipio de Nechí, concluyendo que lo que se discute en el presente caso no es la calidad de sujeto pasivo del tributo sino la cuantía del mismo.

Ahora bien, frente a la manifestación efectuada por la demandante en cuanto a que el impuesto de alumbrado público debe cobrarse mensualmente y no todos los periodos del año de forma simultánea, como quiera que ello atenta contra los principios de certeza y seguridad jurídica, se advierte que, el artículo 4.5 del Acuerdo 021 de 2016 proferido por el Concejo Municipal de Nechí establece que: “El periodo de causación del impuesto es mensual, pero la liquidación se ajustará a los ciclos y condiciones de facturación que implemente la empresa comercializadora de energía o el agente recaudador designado dentro del mes objeto de cobro.

Para los contribuyentes que fueran administrados directamente por el municipio, los periodos de generación de los cobros serán mensuales, se incluirán acá, todos los contribuyentes que no fuere posible gestionar a través del agente de retención o recaudo.”. Así mismo, el artículo 7 del mismo acuerdo dispone sobre el sistema de recaudo que: “El Municipio entregará en forma directa a los contribuyentes que no se facturen dentro de la factura de energía eléctrica la liquidación y cobro respectivo del tributo.

En todos los demás casos se realizará el cobro a través de la factura de energía. Surtido este procedimiento sin que se obtenga el pago correspondiente por parte del contribuyente, se adelantará de manera oportuna el procedimiento administrativo de determinación, liquidación, discusión y cobro coactivo del tributo. Para tales efectos el impuesto se RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 30 liquidará y deberá pagarse mes vencido, dentro de los quince (15) días siguientes a su facturación y cobro cuando se produce de manera directa y en los eventos de facturación dentro de la factura de energía, con los vencimientos de los ciclos de facturación del comercializador que atienda al contribuyente.” En este orden de ideas, teniendo en cuenta que EPM es un contribuyente al que no se le cobra el impuesto de alumbrado público en la factura de energía eléctrica, la liquidación y cobro lo hace directamente el municipio de Nechí, el cual debe cancelarse mes vencido, dentro de los 15 días siguientes a su facturación cuando éste se realiza de forma directa.

En todo caso, si bien la causación del impuesto es mensual, no se indica expresamente que la factura de cobro deba enviarse de forma mensual, así mismo, en el acto demandado no se desconoce dicha situación como quiera que se señala que el cobro se realiza por los 12 meses del año, y se indica el valor a cobrar de forma mensual, en cada una de las subestaciones de propiedad de la entidad demandante (Nechí y Colorado) y de la Línea de Subtransmisión de Nechí así: De otro lado, en lo relativo a que el acto demandado no cumple con los requisitos de una liquidación oficial de aforo contenidos en el Estatuto Tributario Nacional, debe indicarse que, lo que se demanda es un recibo de pago o factura y no una liquidación oficial, por lo tanto, el mismo debía cumplir con los requisitos de expedición de las facturas establecidos en el artículo 3 del Decreto 522 de 2003, tal y como se indica en dicho documento, y no con los requisitos de la liquidación oficial establecidos en el artículos 712 y 719 del E.T, por lo tanto, no debía contener una motivación concreta de los fundamentos de hecho y derecho, máxime cuando el Estatuto Tributario del Municipio de Nechí establece que el cobro del impuesto de alumbrado público se realizará mediante facturación RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 31 directa, a los contribuyentes que son administrados directamente por el ente territorial, tal y como ocurre en el presente caso.

Finalmente señala que, que el impuesto de alumbrado público liquidado es desproporcionado por cuanto EPM canceló al municipio por concepto de impuesto de industria y comercio del año gravable 2016, la suma de $53.642.000. Al respecto, indicó el Consejo de Estado que, el impuesto de industria y comercio no constituye un referente idóneo para establecer el nacimiento de la obligación tributaria del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, porque si bien el pago del impuesto de industria y comercio supone una percepción de ingresos por realizar actividades de carácter industrial, comercial o de servicios, éste representa una situación aislada del hecho generador del impuesto de alumbrado público, porque con fundamento en aquel impuesto no se puede identificar, de manera precisa, el directo beneficio del servicio de iluminación pública.

Además, para determinar la base gravable del impuesto de alumbrado público, la categorización del consumo de energía eléctrica para las empresas que operen o posean cualquier tipo de infraestructura en el municipio es, en principio, un parámetro de medición admisible para establecer la misma, por tener ellos una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público, por lo cual, tratándose de empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, la capacidad instalada es un referente idóneo para determinar la base gravable.

Así mismo, estableció la citada Corporación que, las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, y la carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa, es del sujeto pasivo. Para cuestionar la proporcionalidad y razonabilidad de la tarifa del impuesto en cuestión, la demandante señaló en los alegatos que, con la respuesta dada por el Municipio de Nechí al exhorto 236, quedó demostrado que no existe justificación fáctica ni jurídica para la desproporción en la asignación de las tarifas, y que resulta arbitrario la fijación contenida en el acto demandado, toda vez que el Municipio está cobrando por concepto de impuesto de alumbrado público tres veces lo que le costó al ente territorial la prestación del servicio de RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 32 alumbrado público en el año 2016, situación ésta que viola el artículo 9 del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006, y el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016.

Al respecto se observa que, el Municipio de Nechí fue oficiado para que: “informe cuál fue el valor facturado y recaudado por concepto de impuesto de alumbrado público en el año 2016 en el municipio de Nechí, y cual fue el costo de la prestación del servicio de alumbrado público.” La entidad dio respuesta señalando que: “(…) Después de hacer una sumatoria como se encuentra en el cuadro de anexos de la factura, se tiene como resultado la suma de $141.642.000, el cual es el valor en números que está en la factura; este es el verdadero valor de la factura.

Frente a la solicitud, de cuál fue el valor del costo de la prestación del servicio de alumbrado público para el año 2016, esta entidad después de realizar una búsqueda exhaustiva pudo encontrar que para este año dicho valor fue de $48.073.213,26. Los anteriores valores, son suministrados de acuerdo a la factura o documento equivalente N°4, y la tabla de estadística general de Alumbrado público del Municipio de Nechí Antioquia.

No fue posible encontrar otros documentos que soporten esta respuesta, ya que no se cuenta con una base de datos más sólida, debido a que, en el año 2019, la alcaldía del Municipio de Nechí sufrió la pérdida de sus instalaciones, por cuenta de un incendio provocado por alteraciones del orden público. (…)” El artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, dispone lo siguiente: “Artículo 9°.

Cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto éste equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.” Y por su parte, el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016 establece que: “Artículo 351.

Límite del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.” Con base en ello, se destaca que tanto los medios de prueba aportados por la actora y la respuesta dada por el ente territorial demandado, para cuestionar la proporcionalidad de la tarifa del impuesto debatido, carecen de idoneidad para RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 33 soportar la tesis sobre la falta de razonabilidad en la tarifa del impuesto cuestionado, pues en ellos no se precisan los costos, recaudo e inversión sobre el servicio de alumbrado público del período debatido.

Adicional a ello, se debe tener en cuenta que el cobro del impuesto de alumbrado público corresponde al año gravable 2017 cobrado en el año 2018, y tanto lo que EPM alega como la respuesta dada por el ente territorial corresponde al periodo gravable 2016, por lo que el costo de la prestación del servicio de alumbrado público en el año siguiente pudo haber sufrido variaciones; sin embargo, ello no fue acreditado en el proceso.

Por lo expuesto, los argumentos propuestos en el cargo de nulidad no están llamados a prosperar. 5.2. Violación de la Constitución y la Ley (Configuración del silencio administrativo, vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, falta de competencia para expedir el acto administrativo demandado). Manifiesta la parte demandante que, teniendo en cuenta la fecha de radicación del recurso de reconsideración ante el municipio de Nechí y lo dispuesto por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional, para la fecha de presentación de la demanda se encontraba configurado el silencio administrativo positivo a favor de EPM derivado de la no atención y notificación oportuna del recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial demandada, además, a pesar que se realizó dicha solicitud a la entidad, ésta guardó silencio, vulnerando los derechos al debido proceso y de defensa de la demandante.

De las pruebas aportadas se observa que, mediante escrito radicado el 14 de agosto de 2018, EPM interpuso recurso de reconsideración en contra de la Factura/Doc Equivalente N° 4 del 20 de junio de 2018 expedida por el Municipio de Nechí – Secretaría de Hacienda, por medio de la cual se efectuó el cobro del impuesto de alumbrado público del año 2017, recibida por la demandante el 22 de junio de 2018; afirmando que éste no fue resuelto, configurándose el silencio administrativo positivo.

Indicó también que, el 12 de diciembre de 2019 elevó solicitud al ente territorial pretendiendo el reconocimiento del silencio administrativo positivo frente al RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 34 recurso de reconsideración, establecido en el artículo 310 del E.T, a la cual tampoco se le dio respuesta.

Para resolver, se considera que, el artículo 720 del Estatuto Tributario establece cuáles son los recursos que proceden contra los actos de la administración tributaria, indicando que contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas, y demás actos producidos en relación con los impuestos administrados por la DIAN, procede el recurso de reconsideración, el cual debe interponerse dentro de los 2 meses siguientes a la notificación del acto.

Así mismo, consagran los artículos 732 y 734 del E.T. que la administración de impuestos cuenta con el término de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado desde la fecha de su interposición en debida forma, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, y se entienda fallado el recurso a favor del contribuyente, lo cual debe ser declarado de oficio o a petición de parte.

Ahora bien, tenemos que en el presente caso el acto administrativo demandado corresponde a una factura o cuenta de cobro del impuesto de alumbrado público, y no a un acto de liquidación oficial del impuesto, como antes se indicó; y en razón de ello, es que contra dicho acto de facturación no procedía el recurso de reconsideración, máxime cuando la administración municipal no otorgó la posibilidad de interponerlo.

No obstante lo anterior, si bien EPM interpuso recurso de reconsideración contra el acto de facturación, dentro de la oportunidad legal, esto es, el mes siguiente al recibo del mismo, y que la entidad territorial no se pronunció sobre el mismo, lo cierto es que, como el recurso era improcedente en el caso concreto, no se configuró el silencio administrativo positivo alegado, en consecuencia, no era procedente ni válida la nueva solicitud elevada por la demandante ante la entidad tendiente al reconocimiento del silencio administrativo positivo.

Lo anterior, con fundamento en que el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo debe respetar de forma estricta la constitución y la ley, por lo que se debe obrar de buena fe y no se pueden realizar interpretaciones privadas de la norma, ejercer derechos que no se tienen o sacar un provecho indebido de la misma, ante el hecho de la administración de responder oportunamente una petición o recurso.

RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 35 Finalmente, señala la demandante que, el cobro del impuesto de alumbrado público solo se puede generar vencido el periodo mensual de cobro, lo cual afirma no ocurrió en el presente caso, por lo que se configura la falta de competencia para expedir el acto administrativo demandado.

Frente al anterior argumento, se reiteran los fundamentos dispuestos en párrafos anteriores en cuanto a la periodicidad y causación del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Nechí. Por lo expuesto, el cargo tampoco está llamado a prosperar. Con fundamento en lo anterior, esta Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda, al advertir que el acto cuya nulidad se pretende, conserva su presunción de legalidad, por no prosperar ninguno de los cargos alegados por la parte demandante. 6.

COSTAS. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas. Al respecto el H. Consejo de Estado puntualizó: “d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

(Negrillas de la Sala) Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]”15 Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: 15 4CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencias 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01 C.P. William Hernández Gómez RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 36 “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código.”. De allí que se imponga para la parte demandante, vencida en juicio, la condena en costas en esta instancia, con inclusión de agencias en derecho; las costas serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, atendiendo a lo que se encuentre probado dentro del mismo. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas de primera instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: En firme esta providencia se ordena el archivo del expediente. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 37

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha Los Magistrados, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ CON SALVAMENTO DE VOTO JORGE LEÓN ARANGO FRANCO P. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. DEMANDADO: MUNICIPIO DE NECHÍ RADICADO: 05001-23-33-000-2020-00673-00 SALVAMENTO DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo el voto en la sentencia del proceso de la referencia, con base en los siguientes argumentos: Se indica en la sentencia de la Sala mayoritaria que, el acto demandado no debía cumplir con los requisitos de una liquidación oficial de aforo, ya que lo que se demanda, es un recibo de pago o factura, y no una liquidación oficial y que, por esta razón, el mismo debía cumplir con los requisitos de expedición de las facturas establecidos en el artículo 3 del Decreto 522 de 2003, y no con los requisitos de la liquidación oficial establecidos en el artículos 712 y 719 del E.T.; además, que no debía contener una motivación concreta de los fundamentos de hecho y de derecho, porque el Estatuto Tributario del Municipio de Nechí, establece que el cobro del impuesto de alumbrado público se realiza mediante facturación directa a los contribuyentes.

La Ley 1111 de 2006 dispone en el artículo 69 que, los tributos territoriales podrán determinarse mediante el sistema de declaración o por liquidación oficial realizada por la Administración Tributaria. En el caso del Municipio de Nechí, el artículo 7 del Acuerdo 21 de 2016, proferido por el concejo municipal, establece que le corresponde a dicho ente territorial, entregar de forma directa a los contribuyentes que no facturen dentro de la factura de energía eléctrica, la liquidación y cobro respectivo del tributo y que el mismo municipio debe determinar, liquidar, discutir y efectuar el cobro coactivo del impuesto.

En este sentido, inicialmente estaría de acuerdo con lo indicado en la sentencia objeto de revisión, ya que no resulta procedente el procedimiento de aforo, porque el modelo de liquidación del impuesto de alumbrado público utilizado en el Municipio de Nechí es RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 39 coercitivo, en la medida que, la Administración Tributaria es la encargada de determinar el valor del tributo que debe pagar el contribuyente.

Ahora, si bien considero que la entidad demandada no estaba obligada a realizar el proceso de aforo, la jurisprudencia16 del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que, en el procedimiento de determinación coercitivo en el impuesto de alumbrado público, previo a la liquidación oficial o acto de determinación del tributo, debe proferirse un acto administrativo que permita al particular, discutir su condición de sujeto pasivo del impuesto y los demás elementos esenciales del tributo, porque de no hacerlo, se vulnera el derecho de defensa establecido en el artículo 35 de la Ley 1437 de 2011.

Así lo consideró puntualmente la Sección Cuarta17: “Del contenido del acto y de la revisión del expediente, se advierte que la liquidación oficial del tributo Nº IAP002-10 del 7 de mayo de 2010 fue la primera actuación de la Secretaría de Hacienda de Toluviejo. Lo anterior pone en evidencia que la administración municipal expidió directamente el acto liquidatorio sin otorgarle a la demandante la oportunidad de discutir su calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, su causación, la base de determinación, la tarifa fijada para los grandes contribuyentes, así como las razones por las que debía pagarlo en esa jurisdicción y los plazos para ello, omisión que violó los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la actora.

Conforme al Acuerdo 012 de 2004 del Concejo de Toluviejo, vigente para la época de los hechos, y lo afirmó el demandado al contestar la demanda, en esa jurisdicción no existe la obligación de declarar el impuesto sobre el alumbrado público, por lo que la administración debió interpretar de manera armónica la normativa local con el artículo 35 del C.C.A., aplicable con fundamento en el artículo 1º ib., y antes de expedir la liquidación del impuesto informarle a la actora las razones por las que consideraba que debía pagarlo, como garantía de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Al respecto, se reitera que en los casos en que el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto sobre el servicio de alumbrado público “se puede generar violación al debido proceso si la administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal”18.

En el caso concreto, se encuentra demostrado que, la demandada efectuó el cobro con la factura o documento equivalente núm. 4 del 20 de junio de 2016 expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nechí, mediante la cual determinó el impuesto de alumbrado público, a cargo de la demandante, por el año 2017, pero no hay prueba de que, la 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de: 9 de julio de 2021, radicado interno núm. 23956; 24 de mayo de 2018, radicado interno No. 21110; 10 de febrero de 2016, radicado interno No. 20712; 12 de noviembre de 2015, radicado interno No. 20633; 04 de mayo de 2015, radicado interno No. 20615; 16 de octubre de 2014, radicado interno No.19126. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 9 de julio de 2021, radicado interno núm. 23956. 18 Sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 23552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García, de 23 de febrero de 2017, exp. 21735 y de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P. (E) Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 10 de febrero de 2016, exp. 20712, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00673 00 P. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - IMPUESTOS DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P DEMANDADO: MUNCIPIO DE NECHÍ -ANTIOQUIA 40 Administración Tributaria hubiera iniciado el procedimiento mediante acto previo que permitiera a EPM ejercer el derecho de defensa.

Entonces, si bien la administración tenía competencia para determinar el impuesto de oficio, ello no la faculta para iniciar el procedimiento administrativo con el acto definitivo o, el acto de determinación del tributo, porque, cuando se inicia de oficio la actuación, se debe informar al interesado para que ejerza su derecho de contradicción. Por lo expuesto, considero que en el presente caso sí se debía declarar la nulidad del acto administrativo demandado.

Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO