1 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Soldados voluntarios muertos en simple actividad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandada en solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, aduciendo que la señora M.C.G.T. no tiene derecho a percibir pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el soldado A.J.L.G., por no estar dicha prestación establecida para los soldados regulares muertos en simple actividad y por no ser viable la aplicación por favorabilidad del Régimen de pensiones a los miembros de la fuerza pública.
Extracto: De lo expuesto se extrae que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
( ) De acuerdo con lo anterior, la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. No obstante, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
( ) Así las cosas, de acuerdo con lo anterior, para tener derecho al reconocimiento pensional post mortem de un oficial o suboficial fallecido en simple actividad, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos y se encuentren en las siguientes circunstancias: i) la prestación del servicio militar por espacio de 15 o más años para recibir una liquidación mensual de la misma forma que la asignación de retiro, o en caso contrario si no cumpliere con el tiempo recibirá una compensación equivalente a 2 años de los haberes y el doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, ii) En todo caso, tener la calidad de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge.
( ) Esta legislación marcó las pautas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de los familiares de un miembro de la Fuerza Pública, de acuerdo con las circunstancias que origine la muerte, que para el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior.
Además, previó que se podrá exigir como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. ( ) De acuerdo con lo anterior, ante la coexistencia de dos o más normas distintas, regulando un mismo asunto y vigentes para un mismo caso, se aplica la norma más favorable al trabajador.
El límite de este principio consiste en la inescindibilidad, es decir, el régimen que se tenga como favorable, deberá aplicarse íntegramente sin que se puedan extraer disposiciones de cada norma. ( ) Encuentra la Sala, que si bien el juez de primera instancia aplicó el principio de favorabilidad contenido en la Ley 100 de 1993, dispuso el reconocimiento de la pensión de sobreviviente conforme al artículo 189 y 158 del Decreto 1211 de 1990, lo cual no es avalado por esta Sala conforme con el análisis normativo y jurisprudencial antes expuesto; en primer lugar porque la norma que se aplica bajo el principio de favorabilidad - ley 100 de 1993 - debe hacerse en su integralidad en aplicación del principio de inescindbilidad de la ley, y en segundo lugar, porque el caso concreto no se ajusta a las disposiciones contenidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto dicha norma solo dispone la pensión de sobreviviente para los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad si hubieren acreditado 15 años o más de servicio, y como bien se acreditó en la presente Litis, el soldado voluntario A.J. solo prestó sus servicios al Ejercito por dos años. 2 DECISIÓN-TEMA: – Modifica Sentencia. Pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios muertos en simple en actividad con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y anterior al Decreto 443 de 2004 / Principio de favorabilidad / Principio de inescendibilidad de la ley.
Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Séptima de Decisión Magistrada Ponente: Verónica Gutiérrez Tobón Medellín, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARIA DEL CONSUELO GIRALDO TAMAYO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 001 2015 01126 01 INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA No. 41 Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Hechos RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 3 De lo expuesto en la demanda se extrae lo siguiente: Que la señora Maria del Consuelo Giraldo Tamayo fue la madre de señor Alvaro José Lozano Giraldo, el cual se incorporó al Ejército Nacional el 17 de marzo de 1998. El 8 de enero de 2000, el soldado Lozano se encontraba de servicio activo y mietras se desplazaba entre los municipiod de Amalfi y Vegachí en el Departameto de Antioquia, fue asesinado por un grupo armado al margen de la Ley.
Para el momento del fallecimiento del Soldado, este proveía la susbsistencia congrua y necesaria de su madre. La demandante solicitó ante el Ejército Nacional la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, la cual fue resuelta de forma negativa a través de la Resolucion No. 2825 del 11 de junio de 2014. 1.2 Pretensiones Solicita la nulidad de la Resolución No. 2825 del 11 de junio de 2014, por medio de la cual el Ejército Nacional le niega la pensión de sobrevivientes.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a: - Reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con retroactividad al 8 de enero de 2000, fecha del fallecimiento del soldado Álvaro José Lozano Giraldo. - Cancelar las sumas liquidas de forma indexada en debida forma, o en su defecto, reciban intereses corrientes y de mora en los términos del artículo 178 del CPACA. - De aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CPACA.
RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 4 - Pagar costas y agencias en derecho. 1.3 La decisión de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la demandante, en calidad de madre dependiente económicamente del soldado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en virtud a la aplicación de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el principio de favorabilidad.
Como restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, correspondiente al 50% de las partidas según lo dispuesto en artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 a partir del 8 de enero de 2000. Declaró además, que en el caso concreto operó la prescripción cuatrienal frente al pago de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de abril de inclusive. 1.4 De recurso de apelación y su sustentación 1.4.1 Del recurso de apelación. De forma oportuna, la parte demanda presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, concediendo en audiencia del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 dicho recurso1.
Admitida la apelación por este Tribunal, se corrió traslado por diez días para la presentación de alegatos por auto del 12 de noviembre de 20192 1.4.2 De la sustentación del recurso 1 Folio 241 2 Folio 247 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 5 Manifiesta la parte demandada que, es inadecuado que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente a la demandante, toda vez que el Informativo Administrativo por muerte No. 006 del 7 de enero de 2000, determinó que la muerte del soldado Álvaro José Lozano Giraldo fue en simple actividad y no en acción directa del enemigo; además de los documentos allegados con el expediente prestacional se puede evidenciar que el deceso del soldado se produjo disfrutando de permiso navideño, razón por la cual no fue ascendido en forma póstuma, y las únicas prestaciones a que había lugar a cancelar son las establecidas en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, esto es la compensación por muerte a título de indemnización. Señala que es improcedente el reconocimiento de la pensión solicitada dando aplicación al principio de favorabilidad de conformidad con lo contemplado en los artículos 46, 48, 288 y ss. de la Ley 100 de 1993, ya que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerzas Militares es un régimen especial, por lo que no puede ser regulado por una ley ordinaria.
Reitera, que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago, de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adicionen o modifiquen, por lo tanto, dicho régimen general no le es aplicable al personal integrante de la Fuerza Pública, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en diferentes sentencias ( C-890/99, C-835/02, C- 970/03).
Solicita, que en el evento en que se confirme la decisión de primera instancia, se ordene descontar los valores que por indemnización y compensación por muerte recibió la demandante de parte del ente militar, porque esta prestación es incompatible con la pensión de sobrevivientes. También pide, no condenar en costas al Ejército Nacional, teniendo en cuenta que en el presente caso no se evidencian comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido, ello en el supuesto en que se confirme el fallo impugnando.
RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 6 1.5. Del traslado de alegaciones en segunda instancia. Dentro del término de traslado, la parte demandante presentó alegatos conclusión manifestando lo siguiente: “ (…) con fundamento en la normativa, la doctrina y la jurisprudencia nacional, la señora falladora de primer grado ha realizado correcta interpretación y por ende, aplicación de una hermenéutica acorde a lo probado en el evento propuesto, razón para que sea procedente la confirmación del fallo y la condenación en costas a la parte recurrente, también en esta instancia” 3 (sic para la transcripción) La parte demandada también presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos el recurso de apelación, tendientes a que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda4. 1.6.
El Ministerio Público. Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el Agente del Ministerio Público delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 2.1 Competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 28 de febrero de 2018. 3 F. 250 4 F. 257 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 7 Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.
En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que les resulten desfavorables, que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine. 2.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandada en solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, aduciendo que la señora María del Consuelo Giraldo Tamayo no tiene derecho a percibir pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el soldado Álvaro José Lozano Giraldo, por no estar dicha prestación establecida para los soldados regulares muertos en simple actividad y por no es viable la aplicación por favorabilidad del Régimen General de Pensiones a los miembros de la Fuerza Pública. 2.3 Requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente en el Sistema General de Pensiones según la Ley 100 de 1993.
Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 8 sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, “por el cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral” se propone la cobertura de las contingencias a las que se pueden ver expuestos todas las personas. Para tal fin, la ley consagró el Sistema General de Pensiones, que tiene como objeto, “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación de la cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.”5 Una vez se es afiliado al sistema, la persona tiene derecho a recibir las respectivas asistencias en caso de que se cumpla alguno de los riesgos cubiertos, estos son, la vejez, la invalidez o la muerte; y se materializa en el reconocimiento de prestaciones y pensiones determinadas, previo cumplimiento de los requisitos.
La Ley 100 de 1993 fijó un régimen pensional general para todos los trabajadores del país, independientemente de la naturaleza de su vinculación, es decir, sin distinciones frente a que la relación laboral fuera de tipo contractual o reglamentaria, puesto que se fijó unas condiciones comunes a todos para acceder a una pensión, y en su artículo 46 reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado 5 Artículo 10 Ley 100 de 1993 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 9 por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” La anterior disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20036, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.
Por su parte, el artículo 47 de la misma Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, dispuso como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional.
Para el caso de los padres estableció: “Artículo. 47. - Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[7]; (…) 6 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 7 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 10 Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.” De lo expuesto se extrae que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
No obstante, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” En lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), se prescribió en su artículo 288, lo siguiente: “Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De acuerdo con lo anterior, la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, entre otros servidores, por cuanto RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 11 expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
No obstante, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Ahora bien, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 dispone que, el sistema general de pensiones previsto en dicha ley regirá a partir del 1.º de abril de 1994, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor8. 2.4 El Régimen aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares - soldados voluntarios muertos en simple actividad -, en lo referente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
De conformidad con lo previsto en la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario, los soldados voluntarios son aquellas personas que habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y en tal condición quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.9 En virtud de ello, se tiene que el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, dispuso en su artículo 8º lo siguiente: 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 13 de agosto de 2021. CP: Carmelo Perdomo Cueter. Rad. 18001-23-33-000-2016-00283-01(2457-19) 9 Posteriormente, el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 incorporó a los soldados voluntarios como soldados profesionales, para quienes el Gobierno Nacional expidió un régimen salarial y prestacional con base en lo preceptuado por la Ley 4.ª de 1992 (art. 38), el cual se encuentra contenido en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, al cual no se hace referencia como quiera que no había entrado en vigencia al momento de la muerte del soldado voluntario aquí referido – 8 de enero de 2000- RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 12 “(…)
ARTÍCULO 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)” (Subrayado de la Sala) Según se observa, la norma no distinguió entre los soldados que se encontraban prestando servicio militar obligatorio conocidos como regulares y los soldados voluntarios.
De acuerdo con lo anterior, el Decreto 2728 de 1968 aplicable al caso concreto por estar vigente al momento del fallecimiento del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo, esto es para el 8 de enero de 2000, únicamente reconoce a favor de sus beneficiarios, en caso de muerte en simple actividad, una prestación indemnizatoria consistente en el reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico; sin que se contemple el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios.
Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en su capítulo quinto consagró las prestaciones por muerte a que tienen derecho los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, las cuales, se encuentran divididas en dos grupos: (i) Las prestaciones por muerte en actividad, y las (ii) Prestaciones por muerte en retiro; este RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 13 último corresponde a la sustitución de la asignación de retiro de que gozaba el oficial o suboficial fallecido.
En relación con el primer grupo, esto es las prestaciones por muerte en actividad, se observa en los artículos 189 a 191 ibidem, que dichas prestaciones dependen de las condiciones en que ocurrió la muerte, así: - Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió en combate, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: - A una compensación equivalente a 4 años de los haberes, - Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, - Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio, - Al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas de que tratan el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido 12 años de servicio; - Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: - A una compensación equivalente a 3 años de los haberes, - Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante - Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio. - Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió simplemente en actividad, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: - A una compensación equivalente a 2 años de los haberes, - Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 14 - Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 15 o más años de servicio.
Ahora bien, respecto a la calidad que deben reunir los beneficiarios y el orden de los mismos, el artículo 185 del citado Decreto 1211 de 1990, establece: “ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.
(…). Así las cosas, de acuerdo con lo anterior, para tener derecho al reconocimiento pensional post mortem de un oficial o suboficial fallecido en simple actividad, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos y se encuentren en las siguientes circunstancias: i) La prestación del servicio militar por espacio de 15 o más años para recibir una liquidación mensual de la misma forma que la asignación de retiro, o en caso contrario si no cumpliere con el tiempo recibirá una compensación equivalente a 2 años de los haberes y el doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, ii) En todo caso, tener la calidad de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge.
Al respecto, debe indicarse que el Consejo de Estado en sentencia de RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 15 unificación por importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 fechada el 1º de marzo de 2018, al estudiar un caso referente a la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad, hizo referencia al régimen especial de los soldados voluntarios en los siguientes términos: “1.3.
La pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares por muerte simplemente en actividad. 51. Como se dijo en precedencia, la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad, toda vez que se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, como pasa a explicarse: 52.
Para los soldados voluntarios, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: «Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. (…) 53.
Como se puede observar, la citada normativa, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos. Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 16 equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso” Posteriormente, mediante el Decreto 1793 de 200010 se incorporó los soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares, entre ellos a los soldados voluntarios que habían sido integrados mediante la Ley 131 de 1985, para quienes el Gobierno Nacional expidió un régimen salarial y prestacional con base en lo preceptuado por la Ley 4ª de 1992, el cual se encuentra consignado en el Decreto 1794 de 2000.
Luego, el Congreso de la República profirió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, que estableció: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. 10 ARTÍCULO 43. VIGENCIA Y DEROGATORIA.
El presente Decreto rige a partir del 1o. de enero de 2001, previa su publicación y deroga a partir de dicha fecha las disposiciones que le sean contrarias. RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 17 Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.” (subrayas de la Sala) Esta legislación marcó las pautas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de los familiares de un miembro de la Fuerza Pública, de acuerdo con las circunstancias que origine la muerte, que para el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior.
Además, previó que se podrá exigir como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. 2.5 Principio de Favorabilidad en materia laboral Tal y como se indicó anteriormente, la Ley 100 de 1993, reglamentó en su artículo 288 el principio de favorabilidad, condicionada a la vigencia de la misma Ley.
Por su parte, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo en lo que respecta a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, establece lo siguiente: “Articulo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.” Frente al principio de favorabilidad en materia laboral la Corte Constitucional, en sentencia T-894 /10 ha indicado: RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 18 “( ) 3.
En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.
(…) También ha considerado esta corporación que la obligación constitucional de interpretar las normas legales del modo más favorable al trabajador y, de esta forma, garantizar el derecho al debido proceso, conduce a inferir la imposibilidad de la “exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos” (está en negrillas en el texto original).
RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 19 En conclusión, ha dicho la Corte que en la determinación del régimen o la normatividad aplicable al reconocimiento de una pensión o al reajuste de la misma correspondiente a una persona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 pertenezca a un régimen especial o tenga derecho a la aplicación del régimen de transición allí previsto, la autoridad administrativa deberá respetar los principios de favorabilidad y la garantía de los derechos adquiridos, en especial si se trata de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, con el fin de preservar, en todo caso, el derecho fundamental al debido proceso ( )” Así pues, en virtud de este principio, ante la coexistencia de dos o más normas distintas, regulando un mismo asunto y vigentes para un mismo caso, se aplica la norma más favorable al trabajador.
El límite de este principio consiste en la inescindibilidad o conglobamiento, es decir, el régimen que se tenga como favorable, deberá aplicarse íntegramente sin que se puedan extraer disposiciones de cada norma. (…)”(Subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, ante la coexistencia de dos o más normas distintas, regulando un mismo asunto y vigentes para un mismo caso, se aplica la norma más favorable al trabajador.
El límite de este principio consiste en la inescindibilidad, es decir, el régimen que se tenga como favorable, deberá aplicarse íntegramente sin que se puedan extraer disposiciones de cada norma. El Consejo de Estado ha tenido varias posiciones respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de regímenes especiales; así inicialmente se admitió la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones.
En efecto, en sentencia de 13 de enero de 2013, radicado interno No. 0966-2012, se dijo que: “(…) la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado aplicación al principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 20 beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.
(…)”. Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 201311, resolvió que en materia de sustitución pensional la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. Al respecto señaló: “(…) La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior12, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.
(…)” Esta última posición fue reiterada en la sentencia del 14 de febrero de 2019 en el proceso con radicado No. 76001-23-33-000-2014-00346-01 y con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual se consideró: “(…) En este orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 201313, que estableció la postura que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 12 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 21 vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional14.
Es necesario destacar, que si bien anteriormente se habían resuelto asuntos en los cuales se debatía un problema jurídico similar al planteado por la demandante, en los cuales se aplicó una norma jurídica a casos en los que se reclamaba pensión de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó la posición sobre este asunto y coligió que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contraría el principio de irretroactividad de la ley.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables15.
(Subrayas fuera de texto) Es importante señalar el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 30 de mayo de 2019 en el proceso con Radicado No. 25000- 23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016), la misma sólo se refirió al régimen de oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad que se regían por el Decreto Ley 1212 de 1990 y a la compatibilidad de dicha prestación con las descritas en el régimen especial contenido en aquel estatuto, y a la posibilidad de descontar las sumas que eventualmente debería reconocer la administración con ocasión de la pensión de sobrevivientes.
Dicha sentencia señaló: “(…) 40. Por otra parte, debe advertirse que la pensión de sobrevivientes no se consagró en la misma normativa para todos los miembros de la Policía Nacional, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad. En efecto, la estructura de jerarquías y 14 Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23- 31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de septiembre de 2011.
Radicación N°: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación N°: 25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13). Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 22 escalafones de la institución hizo que se previera un régimen para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, otro para el personal del nivel ejecutivo y uno adicional para quienes prestaran el servicio en condición de agentes.
(…) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de aquella ley, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en sus artículos 46, 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que ampara tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 23 mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. 5.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 6.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…)” 2.7 Caso concreto De las pruebas aportadas al proceso se desprende que señor Álvaro José Lozano Giraldo, prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular del 18 de marzo de 1998 hasta el 25 de septiembre de 1998 y como soldado voluntario del 26 de septiembre de 1999 hasta el 7 de enero de 200016, fecha ultima en que falleció en simple actividad, tal y como se extrae del registro civil de defunción17 y del Informativo Administrativo por muerte No. 0006 expedido por las Fuerzas Militares Ejército Nacional18.
Se encuentra acreditado, que el soldado Álvaro José Lozano Giraldo era hijo de los señores María del Consuelo Giraldo Tamayo y William Lozano Rojas, quienes actúan dentro del presente proceso en calidad de demandante y vinculado, respectivamente. Por medio de la Resolución No. 02514 del 7 de junio de 2000, el Ejército Nacional ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por la muerte del Soldado Voluntario a favor de sus padres William Álvaro Lozano Rojas y María del Consuelo Giraldo Tamayo de conformidad con el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 131 de 198519, en las siguientes cuantías: 16 F. 121 17 F.16 18 F. 122 19 F. 139 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 24 a) Bonificación: $104.043.oo b) Compensación por muerte: $ 11.512.416.oo El 3 de abril de 2004, la señora María del Consuelo Giraldo Tamayo, solicitó ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo20.
La anterior petición fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución No. 2825 del 11 de junio de 201421. Encuentra la Sala que la parte demandada sustenta el recurso de apelación en que no debe reconocerse la pensión de sobrevivientes a favor de la actora dando aplicación al principio de favorabilidad de conformidad con lo contemplado en los artículos 46, 48, 288 y ss. de la Ley 100 de 1993, y a que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerzas Militares es un régimen especial, por lo que no puede ser regulado por una ley ordinaria.
Tal como se expuso en el marco normativo de esta providencia, se tiene que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal fecha. En ese sentido, teniendo en cuenta que el deceso del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo se dio el 7 de enero de 2000 estando en servicio activo22, las disposición aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente son las contenidas en el Decreto 2728 de 1968; en consecuencia, dicha norma no contemplaba el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios; solamente 20 F. 105 21 F. 23 22 Fs. 16 y 122 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 25 una prestación indemnizatoria consistente en el reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico.
Sin embargo, tal y como lo determinó el a quo, para la fecha del deceso del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo, se encontraban vigente tanto el Decreto 1211 de 1990 como la Ley 100 de 1993, donde se regula la pensión de sobreviviente, la prima a favor de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional y la segunda para los beneficiarios del régimen general de pensiones, las cuales, en principio, podrían ser aplicadas bajo el principio de favorabilidad, pero respetando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables23.
Encuentra la Sala, que si bien juez de primera instancia aplicó el principio de favorabilidad contenido en la Ley 100 de 1993, dispuso el reconocimiento de la pensión de sobreviviente conforme el artículo 189 y 158 del Decreto 1211 de 1990, lo cual no es avalado por esta Sala conforme el análisis normativo y jurisprudencia antes expuesto; en primer lugar porque la norma que se aplica bajo el principio de la favorabilidad – ley 100 de 1993 - debe hacerse en su integralidad en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley, y en segundo lugar, porque el caso concreto no se ajusta a las disposiciones contenidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto dicha norma solo dispone la pensión de sobreviviente para los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad si hubieren acreditado 15 años o más de servicio, y como bien se acreditó en la presente litis, el soldado voluntario Álvaro José solo prestó sus servicios al Ejército por dos años.
Por el contrario, sí hay lugar a aplicar las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de septiembre de 2011. Radicación N°: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación N°: 25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13). Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 26 100 de 1993, pues como quedó expuesto previamente, este régimen resulta aplicable en virtud del principio fundamental de favorabilidad y en razón a que el fallecimiento se dio con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo, y se cumplen las condiciones contenidas en dicha norma para adquirir la pensión de sobreviviente, así: - El soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo, prestó sus servicio al Ejército Nacional por más de veintiséis (26) semanas, durante el año inmediatamente anterior al momento de su muerte, del 18 de marzo de 1998 hasta el 7 de enero de 2000, artículo 46 de la Ley 100 de 199324 La señora María del Consuelo Giraldo Tamayo, acreditó la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre del soldado voluntario fallecido, pues tal y como lo manifestó el a quo, ella dependía económica de su hijo– artículo 47 -de Ley 100 de 1993-.
Esta situación no fue objeto de apelación u oposición por la parte demandada en esta instancia, por lo que no ahondará en dicho tema. En este punto, debe indicarse que, si bien el padre del soldado fallecido - William Lozano Rojas, fue vinculado al proceso en debida forma25, el a quo no le reconoció su calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente por no acreditarse la dependencia económica con el soldado fallecido, que tampoco fue objeto de controversia en esta instancia y por ende la Sala no realizará pronunciamiento al respecto.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la señora María del Consuelo Giraldo cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de que trata el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 y por ende, le es aplicable dicha norma bajo el principio de favorabilidad en su integralidad, siendo procedente por esta Sala MODIFICAR LOS NUMERALES SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín en los Siguientes términos: 24 Vigente antes de la reforma contenida en la la Ley 797 de 2003 25 F. 192 y 193 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 27 - Se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocer y pagar a favor de la señora María del Consuelo Giraldo Tamayo, en calidad de madre del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo, una pensión de sobrevivientes, la cual debe ser equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, de conformidad lo previsto en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, sin que la misma pueda ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, según lo descrito en el artículo 18 ibidem que prevé “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente” - Dicho lo anterior, se advierte que la prestación aquí reconocida deberá efectuarse a partir del 7 de enero de 2000, fecha del fallecimiento del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo, pero con efectos fiscales a partir del 3 de abril de 2011, dada la prescripción trienal de la mesada pensional26, en razón a que la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes fue realizada a través de apoderado judicial el día 3 de abril de 201427. - Finalmente, en atención a que el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-016-19 - SUJ-016-S2 del 30 de mayo de 201926, señaló que, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes, es posible descontar debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, regla jurisprudencial que se fijó en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 26 En lo que respecta al termino prescriptivo, debe indicarse que el Consejo de Estado mediante Sentencia de unificación por Importancia jurídica.
Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018, previamente referida, precisó lo siguiente “Debe decirse que dado que el régimen al cual se acude debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes y del mismo mandato del artículo 288 ibídem, es este último el que corresponde atender. Es oportuno señalar además que el término prescriptivo trienal es el mismo que consagran los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respecto de los derechos de que tratan las referidas normas.
De manera pues que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. Ahora bien, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto” 27 F. 105 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 28 Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.
(…)” En virtud de lo anterior, se ordenará el descuento del valor reconocido a la señora María del Consuelo Giraldo Tamayo por compensación por muerte debidamente indexado, ante la incompatibilidad de ambas prestaciones. Para tal efecto, se advierte que en caso de que el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que la beneficiaria de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 3.
Costas. RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 29 El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, interpretación que debe armonizar con el Código General del Proceso, el cual en su artículo 365 numeral 1°, dispone: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.” Por su parte, en numeral 8 ídem, se establece: “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Conforme con lo anterior, para condenar en costas a la parte vencida en el proceso, es necesario que se hubiesen causado (gastos y agencias en derecho) y la comprobación de las mismas. El Consejo de Estado en sentencia 2012-00446 de 16 abril de 2015 ha considerado que “ si bien, una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 30 procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales.” 28 De acuerdo a lo anterior, la condena en costas, pasó a ser un criterio “objetivo valorativo” –CPACA-, donde se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y la acreditación de las mismas.
En el presente asunto, no se aportaron los elementos probatorios que den cuenta de la causación de las costas, motivo por el cual, no procede la condena en costas en esta instancia de la parte que fue la derrotada en el proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. Se MODIFICAN los ordinales Segundo y Tercero de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, los cuales quedarán así: “ SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA DEL CONSUELO GIRALDO TAMAYO, identificada con cedula de ciudadanía No.50.870.941, en su calidad de madre del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo (fallecido, una pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, de conformidad lo previsto en los artículos 21, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de enero de 2000, pero con efectos fiscales a partir del 3 de abril de 2011, dada la prescripción trienal de la mesada pensional, sin que la misma pueda ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. de 28 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 16 de abril de 2015. MP: Guillermo Vargas Ayala. Rad. 25000-23-24-000-2012-00446-01 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 31 conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO. De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, descontar debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte a favor de la señora MARÍA DEL CONSUELO GIRALDO, en su calidad de madre del soldado voluntario Álvaro José Lozano Giraldo (fallecido).
En caso de que el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar, supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que la beneficiaria de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.”
SEGUNDO. En lo demás, y que no fue objeto de apelación, la sentencia queda incólume.
TERCERO. Sin costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. 17 Los Magistrados, VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Despacho N° 19 CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Despacho No. 20 RADICADO: 05001-33-33-001-2015-01126-01 32 CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Despacho N° 21 Firmado Por: Veronica Gutierrez Tobon Magistrada 019 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Carlos Cristopher Viveros Echeverri Magistrado 021 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Carlos Enrique Pinzon Muñoz Magistrado Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 46868160704ed244ae8613c63c6fdb1fd94f9e9ad1cad372995ab67ec4358419 Documento generado en 30/08/2023 12:37:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica