REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 085 Expediente No. 18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia fechada el 14 de diciembre de 2.022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda1. La señora JUDITH RÍOS REYES, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 000924 del 22 de julio 2.021, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en su calidad de docente; y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) reconocerle y pagarle dicha prestación teniendo como base de liquidación el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 12 de abril de 2.020.
Igualmente, que acarreen los intereses correspondientes. Como hechos, se narraron los siguientes: Se afirmó que la demandante nació el 12 de abril de 1.965, por lo que cumplió los 55 años el 12 de abril de 2.020; que se desempeñó como empleada pública desde el 1 de junio hasta el 31 de agosto de 1.990 en calidad de secretaria de la cárcel del municipio de Puerto Rico, Caquetá; posteriormente, siguió vinculada como secretaria de la asociación de juntas en esa misma municipalidad, desde el 1 de octubre de 1.990 hasta el 6 de enero de 1.993; luego, laboró como secretaria general de gobierno desde el 7 de enero de 1.993 al 31 de diciembre de 1.995; tiempo durante el cual realizó aportes al ISS, hoy Colpensiones; que, finalmente, fue vinculada en provisionalidad como DOCENTE en la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, desde el 2 de marzo de 2.004 hasta la fecha de presentación de la demanda, inclusive. 1 Estante digital.
Archivos en PDF N° 02. Exp. Electrónico. 2 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. Que al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria ante el FOMAG, a partir del 12 de abril de 2.020, cuando completó -afirma- los requisitos para pensión, petición que fue despachada desfavorablemente a través del acto acusado.
Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: Legales: artículo 1° inciso 2 de la ley 33 de 1.985; artículo 15 numerales 1° y 2°de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1.993; artículo 115 de la ley 115 de 1.993; artículo 279 de la ley 100 de 1.993; artículo 81 de la ley 812 de 2.003; y artículos 1 y 2 del decreto 3752 de 2.003.
Como concepto de violación, se sustentó en la causal de infracción a las normas en que debía fundarse el acto acusado, refiriendo que hasta el año de 1.989 solo se expidieron 3 disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, siendo las leyes 6ª de 1.945, 33 de 1.985 y 91 de 1.989. Refirió que conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1.989 -art. 15- los docentes que se vincularan a partir del año de 1.990 se regirían, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, por las disposiciones legales dispuestas para los servidores públicos del orden nacional, concluyendo que a partir del referido año se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos.
Que posteriormente entró en vigencia la ley 812 de 2.003, la cual en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley; y quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al FOMAG, tendiendo los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En ese orden, manifestó que a los docentes vinculados con anterioridad al 2.003 se le aplican las normas anteriores a la expedición de la ley 812; es decir, la ley 33 de 1.985 como servidores públicos o si son docentes y tienen cotizaciones del sector privado la ley 71 de 1.988 para la pensión por aportes. Que la demandante sí acredita el tiempo de servicio con anterioridad al año 2.003, por lo que el acto acusado es vulneratorio de las disposiciones legales en que debería fundarse. 2.2.
Contestación a la demanda2. Dentro de la oportunidad procesal se pronunció la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG para oponerse a las pretensiones de la demanda. Luego de referirse a las normas que rigen el sistema general de pensiones y las leyes especiales para el personal docente, concluyó que estos, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 6ª de 1.945, 33 de 1.985, 71 de 1.988 y 91 de 1.989, así como en los 2 Estante digital.
Archivo en PDF N° 16. Exp. Electrónico. 3 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. decretos 1160 de 1.989 y 3752 de 2.003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, teniendo así derecho a una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha del estatus, así como a que su pensión se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.
Señaló que la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia, y que quienes se vincularan con posterioridad serían afiliados al FOMAG, con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres; por lo que la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la ley 812 de 2.003.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos acusados (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y (iii) caducidad (iv) prescripción y (v) la genérica. 2.3. Sentencia de primera instancia3. Mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.022, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia decidió negar las pretensiones de la demanda.
Como soporte de tal negativa, consideró la iudex a quo que, conforme a lo probado en el proceso, la actora cuenta con 57 años, pues nació el día 12 de abril de 1.965; que mediante certificación de fecha 13 de octubre de 2.020 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, se indicó que laboró en la planta de personal desde el 2 de marzo de 2.004 hasta la fecha de expedición de la certificación; que el 16 de julio de 2.020, la Secretaria General y de Gobierno de Puerto Rico certificó que laboró al servicio de dicho municipio, así: - Como secretaria de la Cárcel, desde el 1 de junio hasta el 31 de agosto de 1.990. - Como secretaria de la Asociación de Juntas, desde el 1 de octubre de 1.990 hasta el 6 de enero de 1.993. - Como secretaria de la Secretaría General y de Gobierno, desde el 7 de enero de 1.993 hasta el 31 de diciembre de 1.995.
Que, de igual forma, se observa que la accionante laboró como docente en la institución educativa La Aguililla desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 1.998; en la institución educativa Montessori del 1 de febrero al 31 de junio de 1.999; y en la institución educativa El Acevedo del 1 de julio al 31 de diciembre de 1.999, según la constancia del 29 de noviembre de 2.000 emitida por el secretario general de gobierno del municipio de Puerto Rico, Caquetá; que según Resolución No. 001113 del 17 de febrero de 2.004, expedido por el gobernador del Caquetá, fue nombrada en provisionalidad a la institución educativa rural Luis Hernando Turbay Turbay del municipio de Puerto Rico. 3 Estante digital.
Archivo en PDF N° 41. Exp. Electrónico. 4 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. Conforme a lo anterior, señala que la señora JUDITH RÍOS REYES, si bien cuenta con vinculaciones anteriores a la entrada de vigencia de la ley 812 de 2.003, lo cierto es que para este momento -27 de junio de 2.003- no se encontraba vinculada en el servicio educativo docente, razón por la cual no se le aplica lo dispuesto en el artículo 81 de la referida ley.
Que si bien no se desconocen las vinculaciones laborales anteriores de la actora, era requisito indispensable que estuviera vinculada al servicio docente al momento de la entrada de vigencia de dicha norma, para así poder acceder a la pensión de jubilación conforme las normas establecidas en la ley 33 de 1.985 y 62 de 1.985. Así las cosas, indicó que a la parte actora le incumbía probar los supuestos de hecho alegados en las pretensiones de la demanda, tal como lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso, por lo que la sola afirmación de manifestar que tiene derecho al reconocimiento pensional de jubilación al encontrarse inmersa en el régimen de transición establecido en la ley 812/2003 no permite que automáticamente se realice dicho reconocimiento; razón por la cual se imponía negar las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la condena en costas, se refirió que la entidad demandada no demostró que hubiese tenido que incurrir en gasto alguno diferente al de su propia defensa, aunado al hecho que no se observó ninguna conducta temeraria o de mala fe por la parte vencida. 2.4. Recurso de apelación4. Inconforme con la decisión anterior, la demandante argumenta que lo que pretende es que se le reconozca la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo para hacerla efectiva, dada su condición de docente perteneciente al régimen excepcional del magisterio con acreditación de los requisitos en ella dispuestos, en consonancia con lo previsto en el artículo 1° de la ley 33 de 1.985 y de la ley de aportes -71 de 1.988-.
Refiere que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003 -27 de junio de 2.003- se le aplica las normas anteriores, es decir la ley 33 de 1.985 como servidores públicos regulares, o bien la ley 71 de 1.988 si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado; que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1.990 se les reconocerá la pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes; que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial para la referida fecha de entrada en vigencia de la ley 812 es el establecido para el magisterio en las normas anteriores vigentes.
Concluye indicando que, en razón de ello, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1.985 y en los Decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969; lo cual tiene respaldo en la jurisprudencia del Consejo de estado, en tanto acreditada su vinculación al sector público en la docencia oficial antes del 27 de junio de 2.003, NO ES NECESARIO ACREDITAR QUE A ESTA FECHA SE ENCONTRABA LABORANDO COMO 4 Estante digital.
Archivo en PDF N° 43. Exp. Electrónico 5 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. DOCDENTE, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial con anterioridad.
En ese orden, solicita la revocatoria de la sentencia de instancia para, en su lugar, acceder a las súplicas del libelo demandatorio. III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala definir si el acto administrativo acusado, por medio del cual la entidad demandada le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente, se encuentra ajustado a la legalidad; debiéndose verificar, para ello, si le asiste o no el derecho prestacional que invoca. De la resolución a dicho problema, dependerá que la sentencia objeto de alzada sea modificada, confirmada o revocada. 3.3.
Marco legal y jurisprudencial aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. Dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
A su vez, el artículo 3º ibídem preceptuó: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. 6 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la Ley 62 de 1.985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala). De otro lado, la Ley 91 de 1.989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún 7 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la Ley 100 de 1.993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) En ese entendido, los docentes afiliados al FOMAG se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la Ley 100, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1.989.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la Ley 812 de 2.003, en su artículo 81, dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2.005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, 8 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; que a la letra dice: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2.003, para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus respectivos decretos reglamentarios, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Ahora, si bien los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1979, hoy Decreto 1278 de 2002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales -como el caso que ocupa a la Sala- se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 20195 indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FOMAG es el previsto en la ley 91 de 1.9896; mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 es el régimen de prima media del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En efecto, la alta corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del referido acto legislativo, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, a saber: 1.
Docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, quienes conforme a lo dispuesto en el ley 91 de 1.989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985; siendo los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 62 de 1.985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: 5 Radicado N° 680012333000201500569-01. Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2.018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 6 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]”. 9 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho al reconocimiento pensional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1.981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1.990, de acuerdo con las leyes 91 de 1.989 y 33 de 1.985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. - IBL comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, afiliados al FOMAG, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el IBL se rige por lo previsto en la ley 100 de 1.993, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1.994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la ley 812 de 2.003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. 10 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. - IBL: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, es dable concluir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 3.4. De las pruebas obrantes en el proceso. En el plenario se hallan acreditados los siguientes hechos: - La señora JUDITH RÍOS REYES nació el 12 de abril de 1.965, lo cual se acredita con el respectivo registro civil de nacimiento. - Elevó reclamación administrativa de reconocimiento pensional con tiempos docentes por OPS, el 9 de noviembre de 2.020. - Según certificado expedido el 29 de noviembre de 2.000 por parte del secretario general de gobierno del Municipio de Puerto Rico, se hace constar que la accionante laboró como DOCENTE en los establecimientos educativos: 1.
La Aguililla, desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 1.998 (11 meses). 2. En la Montessori desde el 1 de febrero al 30 de junio de 1.999 (5 meses). 3. Y en el Acevedo desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 1.999 (6 meses). - Conforme al certificado laboral de fecha 16 de julio de 2.020 suscrito por la secretaría general del Municipio de Puerto Rico, la demandante ejerció los siguientes cargos: 1.
Secretaria de la cárcel municipal, desde el 1 de junio al 31 de agosto de 1.990. 2. Secretaria de la asociación de juntas, desde el 1 de octubre de 1.990 al 6 del enero de 1.993. 3. Secretaria de la secretaría general y de gobierno, desde el 7 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995. Para un total de 15 meses7. - Conforme al certificado expedido el 18 de abril de 2.021 -vía reforma de la demanda- la secretaría de educación departamental del Caquetá, da cuenta de las OPS que en calidad de DOCENTE suscribió la actora por el lapso de 1 año, 5 meses y 29 días, a saber: 7 Tiempo no computable para el ss oficial docente. 11 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. - Mediante certificados expedidos por la secretaría de educación departamental del Caquetá, fechado el 13 de octubre de 2.020, y del FOMAG de fecha 1 de diciembre de 2.020, dan cuenta del tiempo laborado por la actora como DOCENTE en las instituciones educativas BUENA VISTA y en la RURAL CAMPO HERMOSO, ubicadas en Puerto, Rico, desde el 2 de marzo de 2.004 hasta la fecha de expedición del último certificado, inclusive -1 de diciembre de 2.020-, para un total de 16 años, 9 meses; así: Primer certificado: Segundo certificado: 12 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. - Certificado de la coordinación nómina de la gobernación del Caquetá de fecha 17 de noviembre de 2.020, en el que se hace constar que la actora, en calidad de docente dependiente de la secretaría de educación, entre los años 2.019 y 2.020, devengó: - Conforme al certificado emanado de COLPENSIONES de fecha 8 de octubre de 2.020, se encuentra probado que la demandante NO FIGURA percibiendo pensión alguna por parte de dicho fondo. 3.5.
Solución del asunto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2.003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1.989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1.985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la ley 100 de 1.993 y demás decretos que lo complementen.
En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado que la actora nació el 12 de abril de 1.965, es decir, que alcanzó los 55 años de edad el 12 de abril de 2.020, fecha para la cual aún no había adquirido el estatus pensional, puesto que conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, el requisito de tiempo de servicios al servicio oficial docente -20 años- no lo había cumplido para entonces, como se pasa a explicar.
Se tiene acreditado que la demandante se vinculó al servicio público educativo, dependiente de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, a partir de 1.998 13 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. a través de OPS; lo que la hace destinataria de las previsiones normativas propias de las leyes 91 de 1.989 y 33 y 62 de 1.985.
Luego, fue vinculada el 2 de marzo de 2.004 a la Secretaría de Educación Departamental también en calidad de docente, y según certificado emanado de la gobernación del Caquetá, de fecha 28 de febrero de 2.018, se encontraba activa8. Institución Educativa Inicio ss Docente Fin ss Docente Tiempo total de ss Docente Tipo de vinculación al ss oficial Docente La Aguililla 1/02/1998 31/12/1998 11 MESES OPS Montessori 1/02/1999 30/06/1999 5 MESES OPS Acevedo 1/07/1999 31/12/1999 6 MESES OPS Siguiendo la secuencia cronológica laboral al servicio oficial docente, también ha quedado debidamente probada la vinculación de la actora por OPS durante el lapso de 1 AÑO, 5 MESES Y 29 DÍAS.
Y, finalmente, conforme a los certificados expedidos por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá de fecha 13 de octubre de 2.020 y del FOMAG del 1 de diciembre de 2.020, se tiene acreditado el tiempo laborado por la actora como DOCENTE a través de una relación legal y reglamentaria -nombramiento-, en las instituciones educativas (i) BUENA VISTA y (ii) RURAL CAMPO HERMOSO, ubicadas en el Municipio de Puerto Rico, desde el 2 de marzo de 2.004 hasta la fecha de expedición del último certificado, inclusive -1 de diciembre de 2.020-, completando en total 16 AÑOS y 9 MESES.
Tiempos estos que sumados en su totalidad, ya sea ejercidos por OPS o por nombramientos legales y reglamentarios, demuestran INEQUÍVOCAMENTE que la señora RÍOS REYES sí cumple con el requisito de los 20 años al servicio oficial docente, pues en total cuenta con 20 AÑOS y 29 DÍAS, pero cumplidos a la fecha de expedición del último certificado en tiempo laborado, esto es, el del FOMAG, expedido el 1 de diciembre de 2.020.
De ahí que la Sala se permita aclarar que si bien la accionante alcanzó los 55 años de edad el 12 de abril de 2.020, los 20 años de servicio público docente sólo los logró acreditar al 1° de diciembre de esa misma anualidad, haciendo énfasis que el único tiempo a descontar hacia atrás, partiendo de ese 1° de diciembre de 2.020, son los 29 días que le sobran al cumplimiento de los 20 años de servicio.
Así las cosas, es claro que el estatus pensional no sería alcanzado a partir del 12 de abril de 2.020 -cuando cumplió la edad- sino al 3 de noviembre de 2.020 cuando cumplió la edad más el tiempo de servicio docente. En consecuencia, queda claro que la vinculación laboral al servicio oficial docente de la señora JUDITH RÍOS REYES data de tiempo atrás al 27 de junio de 2.003 -fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2.0039-. 8 Ídem. 9La Ley 812 de 2003 entró en vigencia a partir de su promulgación, que fue el 27 de junio de 2003, en el Diario Oficial No. 45.231. 14 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
En ese entendido, se tiene que quienes adquieran el estatus pensional en vigencia de la Ley 812 de 2.003 se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1.993 y sus normas reglamentarias y modificatorias, en tanto la referida ley 812 de manera expresa dispuso que quienes tienen los derechos pensionales de prima media son los docentes que se vinculen con posterioridad a su vigencia -caso que NO es el de la actora-; no refiriéndose así al momento de adquisición del estatus pensional u omitiendo las vinculaciones laborales que aunque de manera interrumpida, haya podido tener la aquí docente demandante en época anterior, como claramente acontece.
Luego, entonces, al acreditarse que la demandante laboró al servicio OFICIAL DOCENTE por más de 20 años y al haberse vinculada al servicio docente, si bien de manera interrumpida por OPS, no es dable que se le apliquen los requisitos de la Ley 100 de 1.993, al no ser la norma que la cobija, dada su vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003; siendo este aspecto el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar durante los más de 20 años de trabajo como docente oficial.
En consecuencia, el reconocimiento pensional que la ampara es el regulado por las leyes 91 de 1.989, 33 y 62 de 1.985; por lo que las reglas que le son aplicables son las siguientes: - Edad: 55 años. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. - IBL: Comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio10.
Ahora bien, en cuanto se refiere a la vinculación por contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2.01611 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollando sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 10 Sección Segunda dentro del Radicado Nº 680012333000201500569-01. Sentencia unificada que varió la postura jurisprudencial que desde el 4 de agosto de 2.010 se venía aplicando al personal afiliado al Magisterio, para señalar que deben tenerse en cuenta únicamente aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 11 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 15 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
Así, la Sección Segunda - Subsección “A” del Alto Tribunal12 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»13 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente14, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 12 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 13 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 14Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 16 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales15.
En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual se prestó el servicio al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; por ende, no se encuentra justificada la razón del FOMAG para hacer nugatorio el derecho prestacional invocado bajo las normas verdaderamente aplicables a la actora.
Así, forzoso es concluir que la actora SÍ reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la pensión de jubilación que reclama, siendo esta la obligada jurídicamente de hacerlo, entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de adquirir su status pensional o, lo que es lo mismo, la última entidad a la cual se realizaron los correspondientes aportes.
Y a título de restablecimiento del derecho deberá reconocerle y pagarle una pensión vitalicia de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica mensual y demás factores salariales devengados sobre los cuales haya hecho aportes al sistema durante el año anterior a la causación del derecho, con los ajustes anuales de ley, pero a partir del 3 de noviembre de 2.020.
Disfrute pensional quedará supeditado a acreditar el retiro definitivo del servicio. Ahora bien, conforme a la nueva postura jurisprudencial, se tiene que en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2.003, incluso de la misma Ley 100 de 1.993 que gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1.985, los factores 15«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 17 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes. a tenerse en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieren efectuado aportes conforme al contenido del artículo 1º de la Ley 62 de 1.985; no siendo factible, por lo tanto, incluir factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Cambiándose así la regla que se traía desde la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2.010, según la cual en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En ese orden, los factores a que hace alusión el artículo 1° de la Ley 62 de 1.985, corresponden a: - Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación, cuando sean factor de salario. - Remuneración por trabajo dominical o festivo. - Bonificación por servicios prestados. - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Lo anterior -se reitera-, conforme al cambio jurisprudencial, dada su aplicación retrospectiva; lo cual implica que las reglas fijadas en dicho pronunciamiento16 se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos que -como el presente- se encuentran pendientes de solución, exceptuando aquellos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Lo que en el sub examine no se halla demostrado, no siendo viable jurídicamente su inaplicabilidad, como lo pretende la actora recurrente. En consecuencia, la decisión de primera instancia ha de ser REVOCADA para, en su lugar, conceder las súplicas de la demanda. 5. De la condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “…En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 16 “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 18 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
(…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Para el caso concreto no se condenará en costas a la parte vencida demandada, en tanto el recurso de apelación tuvo vocación de prosperidad, hallando actuación procesal por parte de la apoderada de la actora en ambas instancias.
Para ello, se estipulan las agencias en derecho en el equivalente al 2% de las pretensiones concedidas. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 000924 del 22 de julio 2.021, mediante la cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora JUDITH RÍOS REYES.
TERCERO: ORDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar dicha prestación a la señora JUDITH RÍOS REYES en el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir del 3 de noviembre de 2.020, y conforme a la nueva postura jurisprudencial.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad pública demandada y en favor de la parte demandante, para lo cual se fijan las agencias en derecho de ambas instancias en el equivalente al 2% de las pretensiones concedidas, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Liquídense por la Secretaría del a quo. 19 Expediente No.18 001 33 33 004 2021 00084 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Judith Ríos Reyes Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
QUINTO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ17 La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá -Plataforma SAMAI-.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar su autenticidad, ingrese al siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx0 17 Es de observar que la doctora Angélica María Hernández Gutiérrez, en su calidad de presidente del Tribunal Administrativo del Caquetá, se encuentra encargada de las funciones del despacho primero de la corporación, en razón del traslado de su titular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien formaba parte de la sala primera de decisión del tribunal, conforme se informó en oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2023-1800 de fecha 18 de mayo de 2.023, suscrito por el señor Presidente del Consejo de Estado.