SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, primero (1) de junio de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 084 Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nal.

Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar SLP. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto –lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con la Ley 1285 de 2009 -artículo 16- se permite decidir los procesos en relación con los cuales la decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación salarial y prestacional de un soldado profesional sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste a los soldados voluntarios que a partir del 1º de noviembre de 2.003 pasaron a ser denominados soldados profesionales, de percibir un (1) s.m.l.m.v incrementado en el 60% en aplicación del Decreto 1794 de 2000, artículo 1º inciso 2º; motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2.009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor DAVID UBALDO RAMÍREZ MORA promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – 1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (25) de agosto de 2016, Rad.

No.: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16. 2 Estante digital. Archivo 01 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 EJÉRCITO NACIONAL a fin de que se inaplique por inconstitucional el artículo 1º del Decreto 1794 de 2.000 -parcial- en lo concerniente al “40%” contenido en dicha normativa, a la vez que se declare la nulidad del oficio N° 20183172100971:MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER.DIPER-1.10 del 29 de octubre de 2.018; y a título de restablecimiento del derecho se ordene dicho reajuste a partir del 23 de junio de 2.002 -fecha en la cual ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional-, con el consecuente reajuste de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

Así mismo, solicitó se declare la nulidad del acto ficto o presunto, se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio de 2.014; y a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación retroactiva del subsidio familiar que devenga, en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2.000, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

Lo anterior, desde el 23 de junio de 2.002 -fecha de ingreso a las filas-. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en el año 2.002. Que desde su ingreso se le ha cancelado como salario básico el equivalente a 1 s.m.m.l.v. incrementado en un 40%, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2.000, mientras que los soldados profesionales que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1.985 devengan 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%, cumpliendo las mismas funciones.

Se indicó que el demandante está casado con la señora LEIDY MAGALY MEDINA OLARTE desde el año 2.011 y de conformidad a su composición familiar percibe por concepto de subsidio familiar el equivalente al 20% de un salario básico, en aplicación del decreto 1161 de 2.014. Que presentó petición el 6 de septiembre de 2.018 a fin de obtener el reajuste de su emolumento salarial y prestacional en el equivalente al 20% de diferencia comparado con lo que perciben a título de sueldo básico un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%; así mismo, solicitó la reliquidación del subsidio familiar en los términos propios del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000.

Todo lo cual fue despachado desfavorablemente a través del acto acusado. Como normas violadas se citaron: los artículos: 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como concepto de violación se hizo referencia a la infracción de las normas superiores en las que debían fundarse los actos atacados, para lo cual se hizo alusión a la sentencia unificada del Consejo de Estado CE-SUJ2 Nº 003/16 del 25 de agosto de 2.016, la que trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no se dio aplicación a dicha sentencia, por lo que su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre 1 s.m.l.m.v incrementado en un 40%; es decir, que si bien la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una misma categoría institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60% y otros en un 40%.

Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3 Que pese a que el Alto Tribunal afirmó en la referida sentencia que no existía transgresión del derecho a la igualdad, por considerar diferencias fácticas y jurídicas entre los dos grupos de soldados, dicha aseveración contraviene los enunciados de los artículos 13 y 53 Constitucionales, así como los convenios internacionales sobre la protección del salario, ya que sí existe violación por los efectos del Decreto 1794 de 2.000 -artículo 1- y por la sentencia unificada del Consejo de Estado, pues a trabajo igual salario igual.

Luego de hacer un comparativo entre los soldados que fueron voluntarios y los que pasaron a ser profesionales directamente, resaltó que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. De modo que la igualdad como valor, principio y derecho constitucional se ve coartado en su esencia y sustancia cuando existen parámetros retributivos diferentes entre dos grupos iguales, lo cual no se encuentra amparado por la Carta Política.

Frente al subsidio familiar refirió que existe transgresión al principio de progresividad y prohibición de retroceso, ya que el decreto 1161 de 2.014 viola el artículo 48 Constitucional en tanto no respetó derechos adquiridos, esto es, porque no existe una justificación constitucionalmente válida que cimiente la reducción del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina.

Lo anterior, teniendo en cuenta principios como el de progresividad, regresividad y discriminación en materia de derechos laborales. 2.2. Contestación de la demanda3. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se profirió de acuerdo a las normas legales; además de que al actor no le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ni la transición normativa entre la ley 131 de 1.985 y el decreto 1794 de 2.000, ya que nunca tuvo la calidad de soldado voluntario, pues su vinculación como soldado profesional fue en vigencia del decreto 1794 de 2.000 más no de la ley 131 de 1.985; por lo que no tiene derecho al reajuste que reclama.

Propuso la excepción de prescripción cuatrienal en los términos del artículo 174 del decreto 1211 de 1.990. Sobre el subsidio familiar manifestó que no era procedente el reajuste pretendido por cuanto dicha prestación fue reconocida conforme al decreto 1161 de 2.014, esto es, desde la fecha en que radicó la respectiva solicitud, no siendo aplicable el decreto 1794 de 2.000; que el demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos estaba derogada, no siendo procedente jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales a partir del 30 de septiembre de 2009, lo que no ocurre con los soldados profesionales que a la vigencia de la norma se encontraban devengando dicho beneficio, a quienes se les debe respetar el derecho hasta su retiro.

Que del acervo probatorio no se puede establecer la fecha en que el actor radicó la solicitud de subsidio familiar, razón por la cual no se le reconoció desde la fecha que contrajo matrimonio que, de acuerdo a lo manifestado en la demanda, fue en el año 2011, lo cual no hay forma de verificar; y que de conformidad con el artículo 11 del 3 Estante digital.

Archivo 10 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4 Decreto 1794 de 2000, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio.

Por lo que, en consecuencia, no sólo se requiere que haya ocurrido el evento del matrimonio o la unión marital de hecho, sino que además debe reportarse el cambio al comando de la fuerza; no siendo de recibo el argumento de que el reconocimiento del derecho debe hacerse desde el momento en que el actor contrajo vida marital. 2.3. Sentencia de primera instancia4.

El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2.022 negó las pretensiones de la demanda, sin proferir condena en costas. Para arribar a tal conclusión, luego de traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2.0165, aclarada y adicionada mediante providencia del 6 de octubre de la misma anualidad, concluyó que existía una distinción entre los soldados voluntarios que se encontraban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales -en razón de la Ley 131 de 1.985- y aquellos que se vincularon por primera vez a partir del 1 de enero de 2.000, en tanto para los primeros la asignación salarial mensual era de un SMLMV incrementado en un 60% y para los segundos de un SMLMV incrementado en un 40%; por lo que para los soldados voluntarios que se encontraban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales era viable el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia del 20% del reajuste salarial dejado de percibir como tal, habida cuenta que dicha norma reconoció derechos adquiridos y garantías constitucionales en atención a la naturaleza de la actividad que venían desempeñando, al igual que al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 4a de 1.992, como lo dispusieron las normas aplicables y el Consejo de Estado, por lo que no era viable desconocer las garantías salariales que ya traían.

Que, en ese entendido, el actor no cuenta con derechos adquiridos objeto de especial protección, pues en razón a la fecha de su incorporación a la entidad –23 de junio de 2.002- no tenía la calidad de soldado voluntario, estando, por tanto, en desigualdad con aquellos que sí se vincularon como soldados profesionales, bajo los presupuestos de los decretos 1793 y 1794 de 2.000, los cuales no contaron con un régimen de transición para ser beneficiarios de alguna prerrogativa de la ley anterior o que en el cuerpo de los decretos permitiera realizar el incremento solicitado a quienes no cumplían con la condición de voluntarios.

Concluyendo, así, que no se evidenciaba la discriminación que en materia salarial y prestacional deprecaba la parte demandante en relación con los soldados voluntarios hoy profesionales, en tanto el derecho a la igualdad debe entenderse en los términos señalados por la Corte Constitucional, según la cual, se muestra sólo cuando se presentan situaciones de hecho iguales, lo que no se cumple en el asunto bajo estudio.

Frente al subsidio familiar, indicó el iudex a quo que, tras la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2.009, el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000 se entiende vigente desde el mismo momento en que fue derogado; es decir que aquellos soldados profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho a partir de la expedición del decreto 1794 de 2.000 (14 de septiembre) y hasta antes de la expedición del decreto 1161 de 2.014 (24 de junio), su derecho al subsidio familiar se rige por el citado decreto 1794. 4 Fs.

Estante digital. Archivo N° 28 en PDF del expediente electrónico. 5 Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 850013333002201300060 01 (3420-2015). Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5 Que existe una notoria diferencia entre los dos regímenes, el primero constituido por el Decreto 1794 de 2.000, señalando que el subsidio familiar en actividad será el equivalente al 100% de la prima de antigüedad más un 4% del salario básico mensual, y el segundo establecido en la norma pretranscrita, en un porcentaje inicial del 20% de la asignación básica mensual, más otro porcentaje por sus hijos, sin que llegue a superar un total del 26% de la asignación básica mensual; que actualmente los soldados profesionales tienen derecho a devengar el subsidio familiar y a que sea tenido en cuenta como partida computable al momento de liquidar su asignación de retiro; que, así mismo, aquellos soldados profesionales que al momento del retiro se encuentren devengando el subsidio conforme a los decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009 éste será reconocido en un 30% de lo devengado en actividad.

Indicó que el actor ingresó a prestar su servicio militar obligatorio desde el 23 de noviembre de 2.000 y como soldado profesional a partir del 23 de junio de 2.002, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda; que en audiencia de conciliación de fecha 10 de noviembre de 2.014, celebrada ante la Procuraduría 13 Judicial Familia, se declaró la existencia de la sociedad patrimonial con la señora LEIDY MAGALY MEDINA OLARTE desde el 23 de marzo de 2.011, habiendo solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar el día 12 de noviembre de 2.014, fecha esta en la cual ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2.014, normatividad que regula el subsidio familiar que le asiste. 2.4.

Recurso de apelación6. La parte demandante, inconforme con la decisión anterior, y en relación con el reajuste del 20% salarial reiteró los argumentos esbozados en el escrito de demanda, indicando que los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2.000 y que se trasladaron a la categoría de “profesionales”, a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral que las personas que ingresaron directamente al escalafón; refiriendo que desde una óptica directa del servicio se tienen dos soldados profesionales, donde uno de ellos fue profesional, sin que existan diferencias que acrediten sus credenciales al servicio de la institución; que no puede perderse de vista la sentencia de unificación del Consejo de Estado, mediante la cual se ordenó reconocer el 20% del sueldo básico a quienes fungieron como voluntarios, en pro de garantizar los derechos adquiridos, sentencia que, no obstante, trajo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no existe aplicación de dicha sentencia unificada, por lo cual su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre (1) SMMLV incrementado en un (40%).

Es decir, que si bien es cierto la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).

Hace nuevamente mención a la Convención Interamericana de Derechos Humanos -art. 24-, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 47- y al Código Sustantivo del Trabajo -art. 10- para concluir que existe clara prohibición de un trato desigual, observándose que en el presente caso existen diferencias fácticas o jurídicas entre dos grupos laborales que ejecutan una misma función; debiendo revelarse un motivo constitucionalmente válido y serio que permita observar una diferencia en cuanto a la remuneración de estos dos grupos, lo cual no se aprecia. 6 Estante digital.

Archivo en PDF N° 30 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 6 Resaltando que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. Concluye señalando que laboralmente la igualdad como valor, principio y derecho constitucional se ve coartado en su esencia y sustancia cuando existen parámetros retributivos diferentes entre dos grupos iguales, y dicha bifurcación salarial no se encuentra amparada por la Constitución Política de Colombia.

Respecto del subsidio familiar manifiesta que en la sentencia emitida por el Consejo de Estado por medio del cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 del año 2.009, se verificó la trasgresión del principio de progresividad en el subsidio familiar de los soldados profesionales y los elementos para tener en cuenta cuando se alega vulneración de este principio constitucional; que, no obstante, el Gobierno Nacional, con la finalidad de enmendar el error cometido con la expedición del Decreto 3770 del año 2.009, profirió el Decreto 1161 del año 2.014, sin que el error fuera subsanado en su totalidad, toda vez que se redujo el porcentaje reconocido por concepto de subsidio familiar para los soldados profesional a partir de junio de 2.014, pues si bien es cierto en el estatuto del año 2.014 se adicionaron los hijos en la partida subsidio familiar, esto no compensa la perdida de porcentaje de la prestación social, ya que el punto de inicio era del (62.5%) para una reforma, incurriéndose en una ostensible regresividad, de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

De ahí que en el sub examine debe aplicarse el test de no regresividad, el cual consta de verificar: (i) si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos; (ii) si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo; y (iii) si se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad; que para el caso del actor debe hacerse especial énfasis en que está casado desde el año 2.011, por lo que tiene derecho a solicitar el subsidio familiar bajo las previsiones del decreto 1794 de 2.000 -art. 11-.

Sobre la condena en costas aduce que, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del CGP, numeral 8, solo habrá lugar a ello cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; esto es que, conforme a pronunciamiento del Consejo de Estado, procede única y exclusivamente cuando reposa prueba siquiera sumaria de los gastos en que se pudo haber incurrido por las partes para ejercer la defensa judicial.

Por lo que al no habérselo condenado en costas en primera instancia, solicita mantener tal negativa. III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problemas jurídicos. Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala definir: (i) si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste los factores salariales y prestacionales en el equivalente al 20% de diferencia, de conformidad con lo normado en el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2.000, durante el lapso de su vinculación, tal y como se le viene aplicando a quienes como soldados voluntarios Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 7 ingresaron a la entidad castrense en vigencia de la ley 131 de 1.985 y que, posteriormente, pasaron a ser soldados profesionales; en aplicación de la teoría constitucional de “a trabajo igual salario igual”, y (ii) si le asiste el derecho al actor de obtener el reajuste del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, desde la adquisición del derecho y hasta que se produzca su retiro del servicio.

De la respuesta que arroje tales interrogantes, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 3.3. De las pruebas allegadas al proceso. Para dirimir la presente causa procesal, cuenta la Sala con el siguiente material probatorio: - Oficio Nº 20173171958201:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER.DIPER-1.10 del 3 de noviembre de 2.017, mediante el cual se da una respuesta general sobre el reajuste del 20% salarial para los SLP, en cumplimiento de la CE-SUJ2 N° 003/16 emanada del Consejo de Estado, bajo los siguientes términos: “(…) (…)”.

Advirtiendo, además, que la anterior información podrá variar de acuerdo a las distintas situaciones administrativas del personal. - Solicitud elevada por el actor, a través de apoderada, el día 6 de septiembre de 2.018 al Comando de Personal del Ejército Nacional, con el fin de obtener la reliquidación de su asignación mensual, prestacional y demás, en calidad de soldado profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, inciso segundo, del decreto 1794 de 2.0007; así como el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000. 7 Estante digital.

Archivo 02 en PDF del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8 - Respuesta emitida de manera parcial -reajuste del 20% salarial- mediante el acto acusado de ilegal, a saber: “ (…) (..)”.

Se observa que ante la petición de subsidio familiar, la entidad demandada guardó silencio. - Constancia de fecha 1 de octubre de 2.020, suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER, mediante la cual se da cuenta de la fecha de ingreso a las filas como soldado profesional -23/06/2.002-, así: - Constancia de factores salariales devengados por el actor para el mes de septiembre de 2.020, con corte 1 de octubre de esa misma anualidad, la cual da cuenta que para ese entonces el actor percibía, entre otros, el subsidio familiar en el 25%, así: “(…) Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 9 (…)”. - Finalmente, información laboral del actor, la cual da cuenta del estado civil -UNIÓN MARITAL DE HECHO- y la fecha de su constitución, del 23 de marzo de 2.011, con la señora LEIDY MAGALY MEDINA OLARTE. 3.4.

Del reajuste salarial y prestacional del 20% para SLP. Disponen los artículos 1° y 42 del decreto 1794 de 20008: “Artículo

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1995, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Resalta la Sala).

“Artículo

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto). Como se indicó, pretende el actor que se inaplique por inconstitucional el artículo 1° en lo concerniente al “40%” y se declare la nulidad del oficio N° 20193170804791: MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 1 de mayo de 2.019; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reajuste de su asignación a partir de la fecha en que ingresó a desempeñarse como soldado profesional, al igual que de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

Al respecto, debe precisarse que el actor NO cumple con el presupuesto de la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 2.000, de tal modo que haya 8 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 10 ostentado la calidad de soldado voluntario de acuerdo con la ley 131 de 1.985 y lo haga acreedor a un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%), pues es claro que dada la fecha de su vinculación -23 de junio de 2.002- ingresó directamente a ser soldado profesional; por ende, el régimen salarial y prestacional que lo cobijó fue precisamente el contenido en el artículo 1°, inciso 1°, del citado decreto 1794 de 2.000, como, efectivamente, le reconoció y pagó la entidad durante su vinculación. En consecuencia, el régimen salarial que le es aplicable es el contenido del inciso primero del artículo 1 del decreto 1794 de 2.000, mas no el inciso segundo, como se pretende.

Es que si bien en la ley 131 de 1.985 se establecía que los soldados voluntarios recibirían una bonificación mensual, y en desarrollo del decreto 1794 de 2.000 se dispuso que la remuneración consistía en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%; lo cierto es que en el segundo inciso del artículo 1o del referido decreto se dejó reglado expresamente que quienes venían vinculados antes del año 2.000 -caso que no es el del actor- de acuerdo con la ley 131 de 1.985, su asignación salarial mensual sería un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

De ahí que la sentencia unificada del Consejo de Estado haya indicado que, en efecto, el Ejército Nacional desconoció los anteriores parámetros, al aplicar tanto a los soldados que venían vinculados como voluntarios con antelación al 31 de diciembre de 2.000, como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1° del mencionado decreto; cuando correspondía aplicar el inciso 2º para los voluntarios a fin de no incurrir en el desmejoramiento de los derechos salariales adquiridos invocados por el legislador, como aconteció. Al respecto, el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia unificada del 25 de agosto de 20169, indicó: “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos. 9CE-SUJ2 85001333300220130006001, No. Interno: 3420-2015, Actor: Benicio Antonio Cruz, Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas, Militares de Colombia, Ejército Nacional Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley, 1437 de 2011, Tema: Con fundamento en el inciso 2º, del artículo 1º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tiene derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 11 Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

(Se resalta) (…)”. En cuanto a las dos categorías de soldados profesionales, la referida sentencia hizo alusión a las diferencias existentes entre ellos partiendo, precisamente, de su vinculación, a saber: “A continuación la Sala grafica las diferencias entre estas dos categorías de soldados profesionales, en cuanto a su vinculación: DIFERENCIAS ENTRE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE ENTRARON POR PRIMERA VEZ A LA FUERZA PÚBLICA Y LOS QUE VENÍAN DE SER SOLDADOS VOLUNTARIOS, EN CUANTO A LOS REQUISITOS DE INGRESO CATEGORÍA REQUISITOS DE INGRESO Soldados profesionales que venían como voluntarios. • Estar vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en los términos señalados en la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios. • Expresar a los Comandantes de Fuerza, su intención de incorporarse como soldados profesionales. • Obtener del respectivo Comandante de Fuerza la aprobación para incorporarse como soldados profesionales.

Soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera del soldado profesional, en el Decreto Ley 1793 de 2000. • Ser colombiano. • Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. • Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. • Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. • Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. • Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. • Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 12 vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.

En este punto, es de tener en cuenta, que tanto el demandante como la entidad demandada, señalan que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.

En conclusión de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000, pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.

(…) De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

(…) Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%”.

Concluyó así la Alta Corporación que: “…la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.

Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 13 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%”.

Y, contrario a lo afirmado por la parte actora en la alzada, incluso desde la presentación de la demanda, y en la sede administrativa, el Consejo de Estado en la sentencia unificada ya mencionada, desde el año 2.016, fijó las siguientes: “REGLAS JURISPRUDENCIALES: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”. 3.5.

Del subsidio familiar para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido por la ley 21 de 1.982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 14 el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.

Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen esta prestación social para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. En efecto, dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del decreto 1794 de 2.00010, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…)” (Resalta la Sala).

Tal disposición fue derogada por el decreto 3770 de 2.009, disponiendo en el artículo primero11 que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mismo -30 de septiembre de 2.009- estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000 continuarían devengándolo hasta el retiro del servicio, con la aclaración de que el valor del subsidio familiar a que se hace referencia en el referido artículo es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.

Se tiene, entonces, que con la expedición del decreto 3770 de 2.009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.

Por su parte, el decreto 4433 de 2.004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del decreto 1162 de 2.01412, que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los Decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009.

Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.01813, en la 10 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, 11“ARTÍCULO 1. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. 12 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 13 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016).

Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 15 que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros, aspectos14, a saber: “(…) 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201715, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183.

Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201416, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201417. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.

En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: 14 “En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000141 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida…”. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 16 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 17 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 16 “ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200418, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200919, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida20. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%21 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200022 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…) 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.6. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Sobre este aspecto ha de decirse que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto; pero en tanto 18 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 19 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 20 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 21 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 22 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 17 se trate de actos administrativos de contenido general, los efectos serán ex nunc en razón de la asimilación material de estos con la ley.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.

En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.

Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”23.

Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”24.

De la misma manera, señaló que: “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas25. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos26. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139). 24 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). 26 Ibídem. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 18 En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”27.

En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: “Al respecto, se reitera que, de acuerdo con el artículo 175 del Decreto Ley 01 de 1984, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y la nulidad de los actos generales, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.”28 Por su parte, la Corte Constitucional29 ha precisado al respecto: “2.2.

De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.30 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.31 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.32 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales. 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 29 T- 121 de 2.016. 30 C-037 de 1996. 31 C-400-2013. 32 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha. Pontificia Universidad Javeriana, pág189) Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 19 examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.33 (…) 2.2.4.

Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa34.

También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”35 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”36. 2.2.6.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.

De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.

Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 37 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han 33 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012. 34 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408. 37 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho.

Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.

(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 20 sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.

En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”. De lo anterior se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que corresponderá a la Sala centrar su análisis en cuáles son esas situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009 -génesis del presente litigio-, a fin de establecer si sus efectos jurídicos operan hacia el pasado o si se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso.

En principio, tendría que indicarse que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento a las situaciones jurídicas consolidadas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.7.

Solución del asunto Como quedó visto, pretende la parte demandante se declare la nulidad del Oficio N° 20183172100971:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER.DIPER-1.10 del 29 de octubre de 2.018, por medio del cual se despachó desfavorablemente la solicitud de reajuste del 20% del salario del actor en calidad de SLP; así mismo, se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado en relación con la petición de reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000.

Y a título de restablecimiento del derecho se ordene reajustar a partir del 23 de junio de 2.002 - fecha en la cual ingresó como soldado profesional- tanto los factores salariales como prestacionales, más la indexación e intereses que en derecho corresponda en el 20% diferencial al que considera tiene derecho en su asignación básica mensual; al igual que la reliquidación retroactiva del subsidio familiar.

En cuanto al primer aspecto, esto es, el reajuste salarial y prestacional en el equivalente al 20%, encuentra la Sala ajustada a la ley la decisión de primera instancia, en tanto no le asiste al actor el derecho que reclama, puesto que al haber aceptado incorporarse como soldado profesional a partir del 23 de junio de 2.002 se sometió de manera íntegra al régimen estatuido en el decreto reglamentario 1794 de 2.000, cuyo artículo 1°, inciso 1º, señala -se reitera- que quienes se vinculen a las Fuerzas Militares como tal, devengarán una asignación salarial equivalente al mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, y es, precisamente, la vinculación a la institución castrense la que lo hace diferente a otro soldado profesional que ingresó bajo las reglas propias de la ley 131 de 1.985 -caso que no es el del aquí actor- y, de contera, se hizo beneficiario del régimen de transición que dentro de la facultad reglamentaria estableció el Gobierno Nacional en la misma normativa, pero en el inciso 2º, lo que en todo caso, no le es aplicable a él. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 21 De otro lado, ha de decirse que tampoco se observa argumento alguno en el recurso de alzada tendiente a desvirtuar el análisis efectuado sobre el juicio integrado de igualdad alegado desde el concepto de violación expuesto en el libelo introductorio, de modo que le permita a esta Sala apartarse del precedente jurisprudencial emanado del Alto Tribunal como órgano de cierre de esta jurisdicción, pues no se observan argumentos nuevos que controviertan los ya analizados en primera instancia y que implique un análisis diferente al ya establecido, menos aun cuando en la misma sentencia unificada del año 2.016 el Consejo de Estado claramente señaló como primera REGLA JURISPRUDENCIAL el que “…la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%” -caso del actor-, regla que, además, es aplicable en tanto dicha providencia tiene una aplicación retrospectiva para los asuntos judiciales no consolidados, como lo es el presente.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo dable en este punto es CONFIRMAR la sentencia objeto de alzada. Ahora, respecto del reajuste del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, que pretende el actor le sea reconocido y pagado en cuanto a la incidencia que representa en salarios y prestaciones sociales actualmente devengados, desde la adquisición del derecho y hasta la fecha de retiro como miembro del Ejército Nacional, con fundamento en que si bien el decreto 3770 de 2.009 derogó el precitado artículo y solamente con la expedición del decreto 1161 de 2.014 se volvió a crear dicho subsidio, lo cierto es que con la sentencia de fecha 8 de junio de 2.017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del decreto 3770/09, automáticamente quedó vigente el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, esto es, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico, naciendo para el actor el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio bajo la égida del referido articulado.

Conforme al material probatorio aportado al expediente, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional con antelación a la expedición del decreto 3770 de 2.009, el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 2.00938 y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 23 de junio de 2.002; sin embargo, además se halla probado que causó su derecho al subsidio familiar a partir del momento en que cambió de estado civil, esto es, a UNIÓN MARITAL DE HECHO, lo cual se produjo a partir del 23 de marzo de 2.011, según da cuenta su mismo reporte de hoja de vida que obra en la oficina de talento humano de la entidad demandada, aspecto este que en ningún momento fue controvertido ni en sede administrativa ni en esta sede judicial.

No obstante, es claro que actualmente el actor tiene reconocido el subsidio familiar bajo el amparo de decreto 1161 de 2.014, devengándolo en el equivalente al 25%, tal y como ha quedado plenamente acreditado. Ahora bien, para acceder al reconocimiento de dicha prestación, conforme al decreto 1794 de 2.000 -como se pretende-, una vez declarado nulo con efectos ex tunc el decreto 3770/09, implicaría demostrar el surgimiento del derecho antes de la entrada en vigencia -precisamente- del decreto 1161 de 2.014, lo que acontece en el presente asunto, teniendo en cuenta que: 38 “ARTÍCULO 2°.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 1794 de 2000. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 22 El Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del decreto 3770 de 2.009, al señalar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

Por lo tanto, se tiene que a partir del momento en que se declaró nulo el decreto 3770 de 2.009, esto es, el 8 de junio de 2.017, es que surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, SIEMPRE Y CUANDO se acredite la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2.009 -hoy declarado nulo- y la del decreto 1161 de 2.014, en tanto en este lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, ya que -como se indicó- el mismo surgió a partir de la fecha de la sentencia en mención; siendo, entonces, evidente que una vez entró a regir la última normativa -decreto 1161 de 2.014- es que dejó de aplicarse las previsiones propias del decreto 1794 de 2.000.

Y ello es así, si se tiene en cuenta que a la fecha el decreto 1161 de 2.014 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico. Puede, entonces, sostenerse válidamente que fue a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2.009 -8 de junio de 2.017-, que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2.014, por cuanto se advierte que su derecho nació a partir del mes de marzo de 2.011; por ende, para ese momento no había norma jurídica que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales.

De ahí que la Sala no comparta la decisión de instancia cuando se afirma -para negar dicho derecho- que como en audiencia de conciliación del 10 de noviembre de 2.014 celebrada ante la Procuraduría 13 Judicial Familia, el actor declaró la existencia de la sociedad patrimonial desde el 23 de marzo de 2.011 y solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar ante la entidad el día 12 de noviembre de 2.014, es claro que para esta fecha ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2.014, normatividad que -según su consideración- regula el subsidio familiar que le asiste al actor.

Es que al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del referido Decreto 1794 de 2.000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.

Y ello debe ser así, en el entendido que las situaciones ya consolidadas se deben excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada. Adicionalmente, porque la ley procura que las situaciones particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida. En ese orden, se procederá a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la configuración del acto ficto o presunto y su consecuente Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 23 nulidad en lo que respecta a la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, pues -se itera- al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo en mención, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del mes de marzo de 2.011, cuando se constituyó en unión marital de hecho.

Lo anterior, no sin antes aclarar que no obstante el artículo 11 del decreto 1794 del 2.000 preceptuar en su inciso segundo que: “…Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, y, que si bien en el plenario no se acredita que el demandante así lo hubiera hecho tan pronto inició la unión marital de hecho, es claro que la circunstancia de que hubiera avisado años después de su nuevo estado civil no lo priva del derecho a solicitar dicho reajuste, en tanto se entiende que lo hizo en vigencia del referido decreto, es decir, una vez revivió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado.

Además, no puede perderse de vista que la unión marital de hecho se dio cuando no existía norma que consagrara derecho prestacional en tal sentido, alguno, para los soldados profesionales -marzo de 2.011-. De suerte que no podría privarse al soldado del reconocimiento de dicho derecho como prestación social que es en sí mismo el subsidio familiar; pero de lo que sí sería responsable es de correr con la consecuencia negativa de no reclamar en tiempo el reajuste correspondiente del subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado que lo revivió, situación que no ocurre en el presente caso en el que no se configura prescripción alguna, pues fue a partir de la decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del decreto 3770 de 2.009 -8 de junio de 2.017- que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar pretendido, conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por cuanto solamente hasta ese momento dicha normativa cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada años atrás. 4.

Del restablecimiento del derecho. En ese orden, se procederá a REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia, a efectos de declarar configurado el acto ficto o presunto a partir del 6 de diciembre de 2.018 y declarar consecuentemente su nulidad en lo que respecta a la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, pues -se itera- al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo en mención, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 23 de marzo de 2.011 cuando constituyó la unión marital de hecho, sin lugar a declarar prescripción alguna, pues fue a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del decreto 3770 de 2.009 -8 de junio de 2.017- que tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, por cuanto solamente hasta ese momento dicha normativa -artículo 11- cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada años atrás, y como quiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa que hoy se revisa en sede judicial se presentó el 6 de septiembre de 2.018 y la demanda fue instaurada el 19 de octubre de 2.02039, es claro que NO operó fenómeno prescriptivo alguno. 39 Estante digital.

Archivo 03 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 24 En consecuencia, se ordenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que proceda a reconocer y pagar a favor del actor la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, a partir del 23 de marzo de 2.011 y hasta la fecha de su retiro del servicio, pudiendo descontar de este valor las sumas que le fueron canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del decreto 1161 de 2.014 se le reconoció la partida de subsidio familiar bajo su égida.

En igual sentido, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2.000, desde el 23 de marzo de 2.011 y en adelante. Las diferencias resultantes, serán objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula, en los términos del artículo 187 del CPACA, utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. 5.

Condena en costas en esta instancia. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo estatuido en el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la norma procesal administrativa, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada vencida, toda vez que la parte actora no actuó en segunda instancia, no cumpliéndose así con el contenido del numeral 8° del artículo 365 del ordenamiento procesal general para habilitar su procedencia. V. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. – REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 29 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – DECLARAR CONFIGURADO el acto ficto o presunto en relación con el reajuste del subsidio familiar, peticionado el 6 de septiembre de 2.018, a partir del 6 de diciembre de la misma anualidad, y DECLARAR consecuentemente su NULIDAD, conforme lo expuesto en la parte motiva. Expediente No. 18 001 33 33 003 2020 00471 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: David Ubaldo Ramírez Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 25 TERCERO. – ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar al señor DAVID UBALDO RAMÍREZ MORA el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 23 de marzo de 2.011 -cuando constituyó su unión marital de hecho- y hasta su retiro del servicio, pudiendo descontar de ese valor, las sumas canceladas por ese concepto bajo el amparo del decreto 1161 de 2.014.

Así mismo, deberá reajustar y pagar las diferencias que se generen en las prestaciones sociales que se calculan con el subsidio familiar, desde el 23 de marzo de 2.011 y en adelante. Las diferencias generadas deberán indexarse con la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Se faculta a la entidad accionada para que efectúe de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

CUARTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

QUINTO. – Sin condena en costas.

SEXTO. – En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ40 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 40 Es de observar que la doctora Angélica María Hernández Gutiérrez, en su calidad de presidente del Tribunal Administrativo del Caquetá, se encuentra encargada de las funciones del despacho primero de la corporación, en razón del traslado de su titular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien formaba parte de la sala primera de decisión del tribunal, conforme se informó en oficio CE-Presidencia-OFI-INT- 2023-1800 de fecha 18 de mayo de 2.023, suscrito por el señor Presidente del Consejo de Estado.