63-001-3333-005-2023-00080-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia, Quindío, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63-001-3333-005-2023-00080-01 ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- CNSC-, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA.

TEMA: DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, TRABAJO, ESCOGER PROFESIÓN U OFICIO, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS POR CONCURSO DE MÉRITOS Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA 0153-002-2023 I. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo proferido el 07 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio del cual se negó por improcedente la acción constitucional de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos1. El señor Hermann Andrés Luurduy actuando en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, el Departamento del Valle del Cauca y la Universidad Sergio Arboleda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el debido proceso, la igualdad, el trabajo, escoger profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad, acceso a cargos públicos por concurso de méritos y el principio de confianza legítima, argumentando haber sido discriminado en razón a su edad, por las entidades accionadas, en tanto consideraron que, no cumplía con los requisitos mínimos y las condiciones establecidas en la Oferta Pública de Empleo de Carrera – OPEC 188408- de la Planta de Personal de la Gobernación del Valle del Cauca, en el marco del proceso de selección 2445 de 2022.

Expuso que el Departamento del Valle del Cauca y la CNSC suscribieron el acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022 para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Gobernación del Valle del Cauca en las “modalidades de ascenso y abierto”. Igualmente, sostuvo que la CNSC suscribió contrato con la Universidad Sergio Arboleda con la finalidad de que esta última realizara la verificación de los requisitos mínimos de cada aspirante.

Narró que en la plataforma Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – en adelante SIMO-, se publican todas las Ofertas Públicas de Empleo de Carrera que se encuentran en vacancia definitiva, indicando “su propósito, la descripción de las funciones, los conocimientos básicos esenciales que debe tener el aspirante, los requisitos de formación académica y de experiencia”, ofertando el empleo de carrera administrativa denominado “profesional universitario, nivel jerárquico profesional, código 219, grado 01” con el código de identificación OPEC 188408, para el cual se inscribió, previo pago de los derechos de participación. Agregó que, en la plataforma SIMO se publicaron los resultados de las verificaciones de requisitos mínimos de los aspirantes inscritos en la “modalidad abierto”, por lo que el 09 de mayo de 2023, 1SAMAIArchivo003Demanda(.pdf) NroActua 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. respecto a su caso concreto se determinó que no era apto para continuar en el proceso de selección y se le calificó como “no admitido”, con la observación de que no se encontraba en el rango de edad comprendido entre los 18 y los 28 años, de acuerdo con la exigencia contemplada en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, en tanto el Manual Específico de Funciones y Competencias -MEFC-, “señaló que dicho empleo fue creado para dar cumplimiento a la referida norma”, motivo por el cual, a su vez, respecto al requisito de “formación y/o académico”, se estableció que los documentos aportados no eran válidos, poniendo de presente la misma observación descrita.

En ese sentido, consideró que la ausencia de valoración de los documentos que acreditan su formación académica y su experiencia, constituían una vulneración a sus derechos y un desconocimiento de las “aptitudes del interesado”, en razón a que él si cumple con los requisitos, bajo el entendido de que una de las profesiones aptas para dicha vacante es el “derecho y afines” y adicionalmente, porque si bien, el cargo especificaba que no se requería experiencia, lo cierto es que todos los documentos registrados también dan cuenta de sus competencias para el cargo.

Aunado a esto, adujo que en el artículo 7 del Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022 -celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca y la CNSC-, quedaron plasmados los requisitos generales de participación y las causales de exclusión de los participantes en la “modalidad abierto”, dentro de las cuales, no se encuentra la edad como un factor concluyente para que se limite la postulación en determinados OPEC; también, subrayó que examinada la plataforma SIMO no se observó ninguna acotación respecto a que solamente puedan participar las personas que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, esto es, quienes se encuentren entre los 18 y 28 años edad.

Como colofón de lo descrito, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordenara a las entidades accionadas modificar los resultados de la Verificación de Requisitos Mínimos (VRM) y/o la valoración de “no admitido” al estatus de admitido, toda vez que en su criterio, su aspiración cumple con las exigencias publicadas dentro del Proceso de Selección 2445 de 2022 para proveer el empleo perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal del Departamento del Valle del Cauca, y en esa medida debe permitírsele continuar con las diferentes etapas del procedimiento.

Como medida provisional, solicitó ordenar a las entidades accionadas suspender de manera inmediata continuar con las etapas previstas en el proceso de selección 2445 de 2022 para la provisión de empleos en Carrera Administrativa de la Gobernación del Valle del Cauca. III. ACTUACIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA. 3.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad accionada.

El Juez de instancia mediante auto del 30 de mayo de 20232 -notificado en debida forma3- adoptó las siguientes decisiones: i.) admitir la acción constitucional, ii.) vincular a todos los aspirantes inscritos en la OPEC 188408 dentro de la convocatoria 2445 de 2022, para lo cual, ordenó a la CNSC publicar en su página web un ejemplar de dicha providencia -una vez surtida su notificación-, disponiendo que los pronunciamientos debían allegarse dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su publicación, iii.) requirió a las accionadas para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes a la notificación del auto, ejercieran su derecho de defensa, remitieran las pruebas que pretendieran hacer valer, rindieran informe respecto a los hechos narrados por el accionante que fueran de su competencia y allegaran los documentos a través de los cuales se crearon los cargos de la Gobernación del Valle del Cauca en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, iv.) requirió a la parte actora para que dentro del mismo plazo allegara la reclamación presentada en contra de la verificación de requisitos mínimos, y, v.) negó la medida provisional solicitada por el accionante. 3.2.

Contestaciones de las accionadas. i.) Departamento del Valle del Cauca4 Pese a que la primera instancia no tuvo en cuenta la contestación remitida por esta entidad, por estimar que no se acreditó la calidad de quien la profirió, la Sala considera que dicha circunstancia es un hecho público y puede constatarse tanto en el Directorio de Servidores Públicos del 2 SAMAI Archivo 005AutoAdmisorio(.pdf) NroActu a 34 3SAMAI Archivos Soporte notificación Auto admi sorio de la(.pdf) NroActua 4 y 006NotificacionAutoAdmisorio(. pdf) NroActua 4 4 SAMAI Archivo 009AcusesNotificacionAdmite(.p df) NroActua 7 (.pdf) NroActu a 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA.

Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca5, como en el Directorio de la Función Pública6 y por tanto sí debe ser valorada, máxime atendiendo que en la certificación que se anexó, se constata que quien contesta la acción de tutela actualmente funge como Gobernador encargado del Departamento del Valle del Cauca.

En consecuencia, se tiene que, a través de memorial remitido el 31 de mayo de 2023, el Director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional y Gobernador encargado, contestó la solicitud de amparo constitucional solicitando la desvinculación del trámite del Departamento del Valle del Cauca por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Así mismo, afirmó que las pretensiones esbozadas por el actor, deben dirigirse a la CNSC por ser la encargada de la verificación de requisitos mínimos de los aspirantes en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades públicas del Estado. Añadió que, actualmente se está desarrollando el proceso de selección denominado “Territorial 9” con la finalidad de que se provean los cargos en vacancia definitiva del Departamento del Valle del Cauca, siendo aprobada dicha convocatoria mediante Acuerdo No. 415 del 05 de diciembre de 2022 y su anexo técnico, para lo cual, la entidad territorial efectuó el reporte de la totalidad de los empleos vacantes con su correspondiente manual de funciones en el aplicativo SIMO 4.0, plataforma en la que además se observan los requisitos, plazos, guía de orientación, entre otros.

Para tal efecto, trajo a colación la definición de carrera administrativa contenida en el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, las etapas de selección establecidas en la misma norma -modificadas por la Ley 1960 del 27 de junio de 2019-, así como las funciones de la CNSC previstas en el artículo 30 de dicha Ley, a partir de lo cual se concluyó que todas las situaciones que se deriven del concurso de méritos se encuentran en cabeza de la CNSC, circunstancia que se reafirma para el caso particular en el artículo 2 del Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022.

Sostuvo también que, mediante licitación pública No. CNSC-LP-011 de 2022 la Universidad Sergio Arboleda- USA fue elegida por la CNSC con el fin de adelantar las diferentes etapas del proceso se Selección “Territorial 9”, entre las que se encuentra la verificación de requisitos mínimos de la OPEC 188408, a partir del manual de funciones y competencias laborales de ese empleo, siendo entonces la CNSC y la Universidad Sergio Arboleda las encargadas de ejecutar y administrar las etapas del concurso, sin que existiera vulneración de derechos por parte del Departamento del Valle del Cauca, en tanto cumplió con la obligación de realizar el reporte de los empleos en vacancia definitiva para ser ofertados en la convocatoria, por lo que arguyó que compete a la CNSC y a la Universidad Sergio Arboleda -USA responder a las pretensiones incoadas en esta acción. Como anexos de la contestación adjuntó “verificación de requisitos mínimos - guía de orientación al aspirante marzo de 2023”, Decreto No. 1-17-0885 del 19 de agosto de 2021, “Por el cual se adecua, compila, actualiza y modifica el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleaos de planta de personal de la Administración Central de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca” del empleo del Nivel Profesional denominado profesional universitario, código 219, grado 01, número OPEC 188408, así como el pantallazo de la oferta de empleo de este cargo publicada en la en la CNSC. ii.) Universidad Sergio Arboleda7 El 31 de mayo de 2023, la Universidad Sergio Arboleda, a través de su Coordinador Jurídico y de Reclamaciones, allegó pronunciamiento alegando la improcedencia de la acción de tutela y solicitó despachar desfavorablemente sus pretensiones en tanto no existe la vulneración de derechos pretendida por el actor.

Para tal efecto, señaló que la CNSC mediante contrato No. 324 de 2022 pactó la prestación de servicios profesionales de la Universidad como operador logístico del Concurso de Méritos dentro del proceso de selección “territorial 9” y en consecuencia, fueron publicados en la página de la CNSC los Acuerdos y el Anexo Técnico del mismo, sin que se observe vulneración de los derechos del accionante, en tanto se le ha garantizado su participación dentro del proceso de selección y en cumplimiento del debido proceso el 02 de mayo de 2023 se publicó el listado de los aspirantes que no cumplían con los requisitos mínimos, teniendo dos días contados a partir de ese momento para presentar reclamación contra los mismos – Decreto 760 de 2005 Título II-. 5 https://www.valledelcauca.gov.co/directorio/24/directorio-de-servidores-publicos-del-departamento-administrativo-de-desarrollo- institucional/. 6 https://www.funcionpublica.gov.co/web/sigep/hdv/-/directorio/S1666439-4420-4/view), donde se observa que Luis Alfonso Chavez Rivera se desempeña como Director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional en la Gobernación del Valle del Cauca 7SAMAIArchivo010ContestacionUSergioArboleda (.pdf) NroActua 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA.

En tal sentido, afirmó que el accionante no había presentado ningún tipo de reclamación y además, que la determinación del no cumplimiento de requisitos mínimos obedeció a que no se encuentra entre el rango de edad de 18 a 28 años de edad, condición establecida en el Manual de Específico de Funciones de Competencias Laborales -MEFCL-, pues dicho cargo fue creado para generar empleo a la población joven en el marco de lo establecido en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, y por tal razón, no se procedió a valorar los documentos aportados por el aspirante, máxime teniendo en cuenta que uno de los requisitos generales para la participación en el Proceso de Selección según lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo 415 de 2022 es aceptar la totalidad de sus reglas, y en el artículo 11 del mismo Acuerdo se contempló que los aspirantes antes de realizar su inscripción deben atender también las regulaciones establecidas en el anexo.

Siendo así, reiteró que no ha existido una transgresión de derechos, porque el hecho de que el accionante realizara una interpretación errada de la Ley, no implica un desconocimiento de sus garantías, en tanto la entidad debía asegurar que el 10% de los nuevos empleados no requieren experiencia profesional, con el fin de que fueran provistos con jóvenes egresados de programas técnicos, tecnológicos y de pregrado, siendo responsabilidad del aspirante cerciorarse que cumplía con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo al cual se inscribió. Adicionalmente, arguyó que en el Manual Específico de Funciones del cargo para el que se postuló el accionante, se evidenciaba la información respecto al rango mínimo y máximo de la edad, para el cumplimiento de los requisitos del empleo ofertado, por lo que la verificación de los requisitos mínimos llevada a cabo por la entidad, se encuentra acorde a los hallazgos de la inscripción, en tanto el aspirante no cumplió con las condiciones exigidas, sin que sea la tutela el mecanismo apto para debatir las actuaciones surtidas a través del procedimiento administrativo deprecado, de acuerdo con lo esbozado en las sentencias T-1277 de 2005 y T-972 de 2005 de la Corte Constitucional, lo que además demuestra una carencia de objeto tutelable.

Seguidamente, trajo a colación algunos aspectos del debido proceso a la luz de lo expuesto en la sentencia T-116 de 2004 de la Corte Constitucional y del Derecho al Trabajo y el acceso a cargos públicos, a partir de los cuales concluyó que se han seguido los postulados del artículo 125 de la Constitución Política, en tanto la CNSC convocó al concurso de méritos, siendo claro que no se han quebrantado los derechos del actor, por cuanto aquel se presentó en igualdad de condiciones al concurso y el no haber cumplido los requisitos mínimos del empleo no implica la vulneración de los derechos invocados.

A la contestación se adjuntó el anexo técnico del Acuerdo 415 de 2022, el Manual de Funciones expedido por la Gobernación del Valle del Cauca para el cargo que se inscribió el accionante, el Decreto Ley 785 de 2005 y la cédula de ciudadanía del señor Hermann Andrés Luurduy. iii.) Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC8 Mediante escrito radicado el 01 de junio hogaño, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC, se pronunció respecto a los hechos de la acción de tutela, reafirmando que el actor se encontraba inscrito en el empleo OPEC No. 188408, con denominación Profesional Universitario, código 219 grado 1, el cual, había sido reportado por la Gobernación del Valle del Cauca en el marco del proceso de selección 2435 a 2473 “Territorial 9”.

Al respecto, señaló que el Acuerdo No. 415 del 05 de diciembre de 2022 contiene los lineamientos generales para el desarrollo del proceso de selección 2445 de 2022 “Territorial 9”, conforme lo establece el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y en virtud a ello, la CNSC suscribió contrato de prestación de servicios No. 324 de 2022 con la Universidad Sergio Arboleda para el desarrollo del mismo, siendo esta última la encargada de llevar a cabo la verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes a partir de los documentos aportados, motivo por el cual, ante el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, el señor Hermann Andrés Luurduy no fue admitido para la OPEC que se postuló. Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022, en tanto la verificación de los requisitos mínimos -VRM- implica el cumplimiento de las exigencias establecidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales - MEFCL-, la Constitución, la Ley y el reglamento de la OPEC para cada empleo ofertado, y adicionalmente, como quiera que el artículo 7 del mismo Acuerdo contempla como uno de los requisitos generales para participar en el concurso la aceptación de “la totalidad de las reglas establecidas en el proceso de selección”, y como causal de exclusión “no cumplir o no acreditar los requisitos mínimos del empleo al cual se surtió la inscripción, establecidos en el MFCL (…) transcritos en la correspondiente OPEC”. 8 SAMAI Archivo 009ContestacionComisionNalServ icioCivil(.pdf) NroActua 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA.

Además, refirió que en atención a lo regulado en el numeral 3.4 del Anexo Técnico del Acuerdo y en concordancia con lo expuesto en el artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005, era procedente que el interesado presentara reclamación por las posibles inconformidades que se suscitaran frente a los resultados obtenidos en la verificación de requisitos mínimos dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de los mismos –que para el caso concreto ocurrió el 02 de mayo de 2023-, sin que esto hubiera ocurrido, por lo que enfatizó que la acción de tutela era improcedente, en tanto no se había agotado la etapa correspondiente y que la Universidad Sergio Arboleda en la actualidad se encuentra tramitando las respuestas a las reclamaciones presentadas oportunamente por los aspirantes.

Para complementar, manifestó que había solicitado informe técnico a la Universidad Sergio Arboleda, en el cual se le comunicó que el aspirante no había presentado reclamación dentro de los términos establecidos en la convocatoria y que además, había incumplido las condiciones fijadas en el Manual Específico de Funciones de Competencias Laborales -MEFCL- por no encontrarse en el rango de edad entre los 18 y los 28 años, siendo ese el motivo por el que pese a que el interesado aportó documentación, no era posible valorarla al haber incumplido con el requisito de edad, en tanto de acuerdo con el Manual de Funciones, dicho empleo fue creado para generar nuevas oportunidades a la población joven, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, verificándose que a la fecha máxima de inscripción – según la cédula de ciudadanía-, el participante tenía 46 años, 5 meses y 13 días, razón por la cual no se ha vulnerado ninguno de los derechos alegados, en tanto se siguieron todos los procedimientos legales establecidos para el proceso de selección, siendo deber del aspirante asegurarse de que cumplía con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo al momento de la inscripción, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.2.2 del anexo del acuerdo del proceso.

En ese contexto y respecto a la exigencia de edad contenida en el Manual de Funciones, resaltó que lo determinado en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, se encontraba respaldado en la sentencia C-050 de 2021 de la Corte Constitucional, en la que se adujo que la limitación establecida en dicha norma “no necesariamente se traduce en un quebrantamiento de la Constitución, pues al someter la norma a un juicio integrado de igualdad, se constata que los tratamientos diferenciados que comporta, buscan satisfacer finalidades constitucionales importantes, son adecuados y conducentes para lograrlos (…) razones por las cuales no son violatorios del principio de igualdad, ni de los derechos al trabajo (…)” Como anexos de la contestación, se allegó el Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022, con su anexo técnico, así como el informe de verificación de requisitos mínimos del aspirante Hermann Andrés Luurduy, rendido por la Universidad Sergio Arboleda. 3.3.

Decisión de primera instancia9. El Juzgado de primera instancia mediante fallo proferido el 07 de junio de 2023 resolvió: “(…)

PRIMERO. NIEGUESE por improcedente la ACCIÓN DE TUTELA presentada por el señor HERMANN ANDRES LUURDUY, en contra de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y la UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia. (…)” Para arribar a la anterior conclusión, el A-quo consideró que la tutela resulta procedente en asuntos en los que se pretenda la protección del debido proceso en concursos de méritos, siempre que se cumplan dos requisitos, el primero de ellos consiste en que a pesar de existir mecanismos distintos, estos sean ineficaces para la protección de los derechos y, el segundo, que en el evento de no darse el amparo se cause un perjuicio irremediable, el cual, debe probarse sumariamente o inferirse a partir del trámite y ser inminente o próximo a suceder.

Con base en esas premisas, concluyó que en el caso examinado, contra la decisión de no admitir al actor en el proceso de selección, procedía el reclamo ante las entidades accionadas, pero aquel incumplió con dicha obligación, sin justificar el motivo por el cual no procedió de conformidad, por lo que dar prosperidad a sus pretensiones a través de la acción constitucional, podía vulnerar los derechos de quienes si agotaron la reclamación y se encuentran a la espera de respuesta.

De otro lado, sustentó que el accionante no manifestó de manera clara en qué consiste el perjuicio irremediable que eventualmente se le causaría, por lo que se infirió por parte del Despacho que el mismo tenía relación con la discriminación a la que fue sometido por su edad que repercute en un impedimento para acceder al empleo seleccionado, situación que escapa al margen de la acción 9 SAMAI Archivo 013Sentencia1Instancia-Improce dente-2023-00068.pdf(.pdf) Nr o Actua 11(.pdf) NroActua 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. de tutela, en tanto con ello, se dio cumplimiento al mandato legal contenido en la Ley 1955 de 2019, que en caso de ser catalogado como discriminatorio, debe tramitarse por otro mecanismo judicial.

Finalmente, y con base en las pruebas allegadas al proceso, estimó que el accionante al momento de su inscripción tuvo acceso al Manual de Funciones de la entidad para el empleo 188408, donde se encuentra estipulada la edad requerida para el mismo. 3.4. Impugnación del fallo de primera instancia10. El 13 de junio de 2023 – esto es, dentro del término oportuno11-, el actor controvirtió la decisión adoptada por el Juzgado de instancia, para lo cual, reiteró los hechos y los fundamentos de derecho expuestos en el escrito de tutela, subrayando que lo establecido en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, la inclusión y oportunidades para los jóvenes que se encuentren entre los 18 y 28 años de edad, no debe convertirse en un factor se segregación o discriminación de quienes no se encuentren en ese rango de edad, solicitando además analizar los pronunciamientos jurisprudenciales sobre los derechos y garantías invocadas.

En ese orden de ideas, hizo alusión a algunos aspectos jurisprudenciales sobre la impugnación de los fallos de tutela y a la procedencia de controvertir decisiones adoptadas en un concurso público de méritos mediante acciones de tutela, en tanto los procedimientos ordinarios no son siempre idóneos y eficaces para restaurar los derechos fundamentales, resaltando que en números pronunciamientos, la Corte Constitucional ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela para proteger el acceso a cargos públicos en concursos de méritos pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; también se refirió a los criterios que orientan la aplicación del principio de mérito para la satisfacción de los intereses colectivos y la prestación efectiva del servicio público, procurando la igualdad de trato y oportunidades.

Frente al caso concreto, reprochó la decisión adoptada por el A-quo respecto a declarar la improcedencia de la acción, pues en su criterio por vía administrativa no es posible controvertir la decisión adoptada por las accionadas, en razón a que solo controla actos administrativos definitivos expedidos por la administración pública, por lo que reclamar la protección de sus derechos a través de mecanismos ordinarios resultaría inoperante.

Así mismo, expuso que circunscribir la procedencia de la acción de tutela a la existencia de un perjuicio irremediable afecta gravemente la naturaleza de la acción porque no se realiza un pronunciamiento expreso frente a cada derecho invocado, sin que esto se ajuste a la situación que lo aqueja y de la cual se espera un dictamen adecuado a la misma, en tanto se encuentra en un estado de indefensión, resultando clara la procedencia de la tutela cuando existe vulneración de derechos fundamentales porque en vía administrativa no existe la posibilidad de realizarlos.

Respecto al perjuicio irremediable, concluyó que los requisitos dispuestos en la sentencia T-306 de 2014 para su configuración, esto es: i) que la amenaza sea cierta, evidente y grave; (ii) la irremediabilidad, que en el evento de perpetrarse la amenaza no sea posible reparar el daño, (iii) la inminencia, lo que significa que está próximo a ocurrir con alto grado de certeza, (iv) la necesidad, de forma que la orden de tutela sea indispensable para evitar el daño, y (v) la impostergabilidad, de manera que la medida se debe tomar en forma inmediata pues no da espera, están dados en el caso bajo estudio, a partir de la apreciación que puede realizarse de cada derecho vulnerado por las entidades accionadas, agregando que la amenaza es cierta porque al determinarse el incumplimiento de los requisitos mínimos, se afecta su posibilidad de realizar las pruebas escritas y por ende, se restringen sus derechos al trabajo, a escoger profesión u oficio y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos, máxime teniendo en cuenta que la inminencia radica en la proximidad para la aplicación de las pruebas, por lo que se requiere que el fallo sea favorable a las pretensiones.

Consecuentemente, alegó que la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni está sometida a ritualidades particulares, sino que el Juez debe evaluar su ocurrencia de manera particular y en casos especiales, el mismo puede presumirse “a partir de hechos concretos que permitan deducir la consumación del mismo”. Bajo esta premisa, argumentó que en el sub judice se indicaron de manera clara los hechos que dan cuenta de las vulneraciones esbozadas, por lo que las valoraciones realizadas en el fallo cuestionado eran desacertadas, motivo por el cual, procedió a realizar un recuento de las mismas en lo que atañe a la dignidad humana, la igualdad, el derecho 10 SAMAI Archivo 013RecursoDeImpugnacion(.pdf) NroActua 11 11 Teniendo en cuenta que la notificación del fallo se surtió el 07 de junio de 2023, y la impugnación se presentó dentro de los tres días siguientes.

Con fundamento en lo descrito, solicitó revocar el fallo, tutelar sus derechos fundamentales y ordenar a las accionadas modificar los resultados de la verificación de requisitos mínimos cambiando su estatus a admitido, reiterando que debe realizarse un pronunciamiento de fondo sobre las garantías conculcadas. 3.5. Concepto del Ministerio Público.

En memorial del 06 de junio de 202312, el Procurador Judicial II Delegado ante este Tribunal, allegó su concepto, llevando a cabo un recuento de los antecedentes del trámite y citando apartes normativos, jurisprudenciales y doctrinarios relativos a la acción de tutela, su aplicación para evitar perjuicios irremediables y sus efectos para suspender eventualmente algunos actos administrativos de carácter general o particular.

También realizó algunas apreciaciones respecto al derecho a la igualdad, al trabajo y el debido proceso, a partir de los cuales concluyó que, se debe declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable respecto a la inaplicación del acto administrativo objeto de discusión y se deben negar las pretensiones en cuanto a la vulneración del debido proceso, igualdad, derecho al trabajo y las demás garantías fundamentales invocadas, por cuanto no se acreditó que las mismas se lesionaran con las actuaciones ventiladas en el proceso y por ende debía confirmarse la sentencia de primera instancia. IV.

CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA. 4.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 8613, 116 inciso 1º14 de la Constitución Política; 3215 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 202116 esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 4.2.

Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Corresponde a la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal como Juez constitucional resolver lo siguiente: ¿Debe revocarse el fallo proferido el 07 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio del cual se negó por improcedente la acción constitucional de la referencia al no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad, y en su lugar acceder a amparar los derechos invocados por el actor? ¿La sentencia de primera instancia omitió valorar los elementos que daban cuenta del perjuicio irremediable ocasionado al accionante al haber sido excluido del concurso de méritos por no acreditar los requisitos mínimos y las condiciones establecidas en la Oferta Pública de Empleo de Carrera en relación a su edad y, por ello resulta procedente el amparo constitucional? 12SAMAIArchivo6Correo(.pdf)NroActua7 y Archivo 7ConceptoMinPublico(.pdf) NroA ctua 7. 13 “ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. 14 “ARTICULO 116. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 3 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar”. 15 “ARTICULO

32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”. 16 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela".

Se modificará el fallo de tutela impugnado por encontrarlo ajustado en parte a derecho. Ciertamente, la Sala encuentra acreditado que el asunto tiene relevancia constitucional al tratarse de la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, el trabajo y el debido proceso, los cuales están catalogados como fundamentales y se encuentran instituidos en los artículos 13, 17, 25 y 29 -respectivamente- de la Constitución Política.

En lo que atañe a la dignidad humana, se precisa que la misma ha sido catalogada por la Corte Constitucional como un valor superior y principio fundante que justifica la existencia del Estado17, así como un derecho fundamental autónomo18 y finalmente, respecto al derecho de escoger profesión y oficio y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos, estos se encuentran establecidos en los artículos 26, 40 numeral 7 de la Constitución Política.

Del mismo modo, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, también se cumplen entendiéndose en su orden, que quien acudió a la tutela es el titular de los derechos invocados, y que la parte accionada está integrada por las entidades causantes de la negativa que generó la afectación alegada. La inmediatez, comprendida como la razonabilidad del lapso trascurrido entre la presunta vulneración del derecho fundamental y acudir al juez constitucional19, también se acredita, pues conforme a lo probado en el expediente, la decisión adoptada frente a la verificación de requisitos mínimos del cargo para el cual se postuló el accionante, se publicó el 09 de mayo de 2023 y la acción de tutela se interpuso el 29 de mayo de 202320, es decir, habiendo transcurrido tan solo 20 días entre el hecho generador de la presunta vulneración y la solicitud de amparo.

Ahora bien, en lo atinente a la falta de acreditación del requisito de subsidiariedad, para el cual se exige “que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable”21, coincide la Sala de Decisión con el fallo de instancia al no encontrarlo configurado, de un lado porque el accionante debió agotar la reclamación dentro del término concedido por la entidad para esgrimir los reparos que tenía frente a la decisión de incumplimiento de los requisitos mínimos del concurso y de otro, porque en efecto no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable para su caso particular, en tanto prima facie es posible valorar que dicho resultado en efecto obedece al incumplimiento de los mismos por haber aspirado a un cargo con una limitante en relación a la edad.

Bajo ese contexto y de acuerdo con las pruebas recaudadas dentro del trámite, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i.) Que en virtud a los principios de igualdad, mérito, oportunidad, acceso a los empleos públicos y transparencia, consagrados en los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC inició proceso de selección para proveer los empleos vacantes en el Departamento del Valle del Cauca, el cual fue aprobado mediante Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de ASCENSO y ABIERTO, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Camera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DE VALLE DEL CAUCA - Proceso de Selección No. 2445 de 2022 -TERRITORIAL 9”, instrumento que contiene los lineamientos generales para el desarrollo del proceso de selección y su anexo técnico. ii.) Como consecuencia de lo anterior, el Departamento del Valle del Cauca reportó la totalidad de los empleos vacantes en sus dependencias con su correspondiente manual de funciones en el aplicativo SIMO. 17 Sentencia C-143 de 2015 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 18 Sentencia T- 881 de 2002, reiterada en sentencia T-436 de 2012, T-143 de 2015, SU-696 de 2015 y T-291 de 2016. 19 Sentencia T-160 de 2021 “2.3.

Inmediatez. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Es por ello, que el principio de inmediatez dispone que, aunque la acción de tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe darse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente19 de derechos fundamentales.

De allí, que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez” 20 SAMAI Archivo 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2 21 Sentencia T-571 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. iii.) Dentro de los plazos para la postulación, el señor Hermann Andrés Luurduy se inscribió para el cargo denominado Profesional Universitario, código 219 y grado 01, con número de empleo 188408, modalidad abierto. iv.) En el artículo 7 del Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022, se establecieron los requisitos generales para participar en el proceso de selección en la modalidad abierto, entre los cuales se encuentra: “1.

Ser ciudadano(a) colombiano(a) mayor de edad. 2. Registrarse en el SIMO. 3. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección. (…) 6. Cumplir con los requisitos mínimos del empleo seleccionado, los cuales se encuentran establecidos en el MEFCL vigente de la entidad que Io oferta, con base en el cual se realiza este proceso de selección, trascritos en la correspondiente OPEC.

(…)” Y como causales de exclusión del proceso de selección, se contemplaron las siguientes: 4. No cumplir o no acreditar los requisitos mínimos del empleo al cual se inscribe el aspirante, establecidos en el MEFCL vigente de la entidad que Io oferta, con base en el cual se realiza este proceso de selección, trascritos en la correspondiente OPEC.

(…)” v.) Tal como lo afirmaron las partes, en el aplicativo SIMO se reseñaron las funciones, requisitos - de estudio y de experiencia-, las equivalencias y el número de vacantes de la OPEC 188408 para la cual se postuló el actor; adicionalmente, y de acuerdo con los señalamientos consistentes de las accionadas, en un link que se encontraba en la oferta de la vacante, estaba adjunto un aparte del Decreto No. 1-17-0885 del 19 de agosto de 2021 -páginas 521 a 524- “por el cual se adecua, compila, actualiza y modifica el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Administración Central de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca”, instrumento en el que de manera específica se estableció el área funcional, el propósito principal, la descripción de las funciones esenciales, los conocimientos básicos, las competencias comportamentales - comunes y específicas-, los requisitos de formación académica y de experiencia – ítem en el que se consignó que para el cargo no se requería experiencia profesional de acuerdo con lo reglado en la Ley 1780 de 2016 y el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, por lo que la edad requerida era de mínimo 18 años y máximo de 28 años- y finalmente las áreas del conocimiento y el núcleo básico del conocimiento donde se enlistaban las profesiones que podían aplicar para el mismo, así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. vi.) También, en el artículo 5 del Acuerdo 415 del 05 de diciembre de 2022, se estipuló que “el proceso de selección (…) se regirá de manera especial por lo establecido en la Ley 909 de 2004 (…) el MEFCL vigente en la entidad, lo dispuesto en este Acuerdo y su Anexo y por las demás normas concordantes (…)” y en su artículo 15 se contempló que “(…) La información sobre la publicación de resultados, la etapa de reclamaciones y las decisiones que resuelven las reclamaciones para la Etapa de VRM – verificación de requisitos mínimos- deberá ser consultada en los respectivos apartes del ANEXO del presente Acuerdo”. vii.) A su vez, en el numeral 3.4 del anexo técnico del Acuerdo referido quedó consagrado que las reclamaciones contra los resultados de la verificación de requisitos mínimos debían presentarse por los aspirantes únicamente a través del aplicativo SIMO, dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha de publicación de los mismos: “(…) 3.4.

Reclamaciones contra los resultados de la VRM Las reclamaciones contra los resultados de la VRM se presentarán por los aspirantes únicamente a través del SIMO, frente a sus propios resultados (no frente a los de otros aspirantes), dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de los mismos, en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005 o la norma que lo modifique o sustituya, las cuales serán decididas por la Institución de Educación Superior contratada para realizar esta etapa del proceso de selección, quien podrá utilizar la respuesta conjunta, única y masiva, de conformidad con la Sentencia T- 466 de 2004, proferida por la Corte Constitucional y lo previsto por el artículo 22 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.” A partir de lo descrito, en primer lugar, es posible colegir que, dentro de los procedimientos contemplados en el marco del proceso de selección 2445 de 2022 “Territorial 9” para el que se inscribió el accionante y sobre el cual versa lo pretendido en esta acción constitucional, existe un procedimiento para presentar reclamaciones en contra de los resultados que arroje la verificación de requisitos mínimos, que debía agotarse de manera personal por parte del interesado inconforme dentro de un término perentorio.

En ese orden de ideas, se tiene que, de acuerdo con lo señalo por las accionadas, el señor Luurduy no formuló reparos frente a los resultados teniendo la posibilidad de hacerlo, afirmaciones que encuentran sustento adicional en que pese a haber sido requerido en el auto admisorio de la tutela para que aportara los documentos que soportaran el agotamiento de la reclamación, el accionante no lo hizo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. Esto quiere decir entonces, que tal como lo señaló el A-quo, existía un mecanismo en sede administrativa para debatir la decisión adoptada por las accionadas respecto al incumplimiento de los requisitos mínimos que debía acreditar el actor con el fin de validar su aspiración en el concurso, sin embargo, aquel incumplió con dicha carga, por lo que se advierte que la tutela no se agotó con el carácter subsidiario y residual que la caracteriza sino de manera principal.

Sobre este punto, es importante destacar que si bien el impugnante aseveró que hacer uso de los instrumentos ordinarios en su caso particular resultaría “inoperante”, en razón a que en vía judicial sólo procede el control de actos administrativos de carácter definitivo, lo cierto es que dicha afirmación debe ser descartada, como quiera que se constata que en efecto, en contra de la decisión referida, en sede administrativa y de manera expedita, era procedente proponer los reproches a que hubiera lugar, sin que deba entenderse que la subsidiariedad únicamente implica que se promuevan acciones judiciales sino también que se agoten los procedimientos administrativos.

Ahora bien, atendiendo que en la impugnación además se indicó que de manera reiterada la jurisprudencia ha avalado la procedencia de acciones de tutela para proteger el acceso a cargos públicos, discrepando de la decisión de instancia, a juicio de la Sala, las determinaciones adoptadas por el A-quo atienden la postura consolidada22 de la Corte Constitucional, según la cual, la tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, empero, ello no significa la improcedencia automática y absoluta del amparo constitucional, y por tal motivo, en la SU-691 de2017, dicha Corporación reconoció que la valoración excepcional se debe realizar considerando “(i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”.

A lo anterior, se deben adicionar las hipótesis en las que la tutela procede de manera transitoria, para los eventos en los que se disponga de un medio idóneo de protección de derechos pero exista la posibilidad de que se configure un prejuicio irremediable, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se caracteriza por ser “i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir;

(ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento de forma inmediata”23. Y también los casos en los que procede de forma definitiva, porque no existen medios judiciales que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a valoración del juez, respecto de los cuales, la Corte ha considerado que en controversias relacionadas con los concursos de méritos esto ocurre cuando “(i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley24;

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles25; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional26; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario”27.

Siguiendo esta línea y luego de la verificación del acervo probatorio, tal como se aludió en la primera instancia, es posible evidenciar que dentro del sub lite no se acredita la configuración un perjuicio irremediable que avale la procedencia transitoria de la acción de tutela, en tanto las pruebas recaudadas dan cuenta de que la negativa de la entidad para admitir al accionante en el proceso de selección obedece a una limitante de edad, lo que prima facie no resulta arbitrario en tanto: i.) obedece a una disposición legal contenida en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 para permitir la participación de jóvenes que no tuvieran experiencia; se destaca que dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-050 de 2021 al señalar que no viola la Carta Política sino que la efectiviza, por cuanto “las medidas que contempla buscan satisfacer los fines constitucionales de igualdad material y prosperidad general, son adecuadas y conducentes para alcanzarlos, y en todo caso resultan proporcionales, porque si bien limitan los derechos de los mayores de 28 años, esta restricción se justifica frente al beneficio que las medidas reportan para un grupo poblacional que se enfrenta a mayores barreras de acceso al mercado laboral”, ii.) se encuentra contenida en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad territorial en la que se oferta la vacante, y, iii.) esta condición fue de conocimiento general en tanto hacía parte integral de la publicación de la OPEC, por lo que no es dable que el actor 22 Corte Constitucional, sentencias T-388 de 1998, T-095 de 2002, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T-604 de 2013, T-180 de 2015, T-610 de 2017, T-438 de 2018, T-227 de 2019, T-425 de 2019, entre otras. 23 Corte Constitucional, sentencia t-081 de 2022 24 Corte Constitucional, sentencias T-509 de 2011, T-604 de 2013, T-748 de 2013, SU-553 de 2015, T-551 de 2017, T-610 de 2017 y T-059 de 2019. 25 Corte Constitucional, sentencias SU-136 de 1998, T-455 del 2000, T-102 de 2001, T-077 de 2005, T-521 de 2006, T-175 de 2009, T-556 de 2010, T-156 de 2012, entre otras. 26 Corte Constitucional, sentencias T-785 de 2013, T-160 de 2018, entre otras. 27 Ibídem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. alegara que la misma no fue informada por parte de las entidades, para justificar una posible inadvertencia de su parte.

La Sala precisa que, si bien el actor expresó de manera amplia los motivos por los cuales quedar excluido del concurso impacta de manera negativa los derechos que alega vulnerados, lo cierto es que en principio, no se observa una conducta dañosa o discriminatoria atribuible a la entidad, sino por el contrario, que la decisión reprochada obedece al arbitrio del accionante en tanto escogió postularse para una vacante que tenía limitantes en la edad sin que cumpliera tal requisito, motivo por el cual, el presunto perjuicio irremediable alegado por el actor no se encuentra demostrado.

En este sentido, no es procedente que a través de este mecanismo se pretenda cuestionar una determinación que como ya se ha discurrido, resulta ser consonante con las ritualidades del concurso, pues pese a que no se descarta la inminencia e impostergabilidad que se requeriría para evaluar dichas circunstancias, en tanto se defrauda la expectativa del aspirante de continuar con las etapas de la convocatoria, estas condiciones no enervan por sí mismas la situación real de los acontecimientos, cuando por esta vía no se logra acreditar la transgresión pretendida con base en la decisión reprochada; todo esto se aclara, sin perjuicio de que el interesado pueda acudir al juez ordinario para cuestionar bajo el medio de control idóneo las decisiones de la administración respecto a imponer tal limitante a la OPEC con base en una Ley, cuando la actuación concluya y se genere un acto definitivo, como lo es el que consolida una lista de elegibles, que es susceptible de ser cuestionado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Dicho lo anterior, también se descarta la procedencia definitiva de la acción, por cuanto se constata que no se configura ninguna de las subreglas previamente señaladas que permitan la viabilidad excepcional del amparo, por cuanto a partir del contexto se infiere que: i) el empleo al que se aspiró no tiene un período fijo establecido por la Constitución y la Ley sino por el contrario, se trata de un cargo con vocación de permanencia en la administración departamental, ii.) no se ha conformado la lista de elegibles dentro del proceso de selección y por tanto, el accionante no ocupa un lugar en la misma, iii.) no existe relevancia constitucional frente al caso, pues la limitante de la edad es un aspecto que ya fue analizado en sentencia C-050 de 2021 determinando su exequibilidad y definido en el Manual de Funciones de la entidad que integra la OPEC, y iv.) no se puso de presente una situación particular que ameritara una protección especial, en tanto el accionante ostenta la calidad de profesional, no tiene condiciones especiales de salud y no se acreditaron situaciones económicas de vulnerabilidad.

Bajo ese entendido, coincide esta Sala con el A- quo, en que con el amparo constitucional pretendido no es posible censurar el resultado desfavorable de la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos de la vacante para la que se postuló el actor en proceso de selección 2435 a 2473 “Territorial 9”, al no encontrarse acreditado el requisito de subsidiaridad de la acción, en tanto el señor Luurduy no agotó la reclamación en sede administrativa para debatir dicha negativa, la vulneración de los derechos fundamentales que invocó por sí mismos no constituyen un perjuicio irremediable en los términos descritos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que avale su procedencia de manera transitoria y mucho menos se cumplen las subreglas fijadas para la procedencia definitiva de la acción en tratándose de concursos de méritos, por lo que se reitera que eventualmente, debe ser el juez contencioso administrativo quien revise la decisión reprochada, atendiendo los vicios que en criterio del actor se configuran frente a la misma.

Finalmente, dado que en la parte resolutiva del fallo de primera instancia se incurrió en un error que contraría la técnica jurídico constitucional, en tanto se consignó que se “negaba” por “improcedente” la tutela, resultando contradictora dicha afirmación, cuando del contenido de la decisión se advierte que no se realizó un estudio de fondo respecto a los derechos conculcados sino que las determinaciones allí adoptadas obedecieron al análisis que se surtió respecto al incumplimiento del requisito de subsidiaridad para su procedencia, la Sala considera necesario puntualizar -con sustento además, en lo discurrido a lo largo de esta providencia- que únicamente debió declararse la improcedencia de la acción. Lo anterior, teniendo en cuenta que la negación se debe decretar ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados cuando se realiza un examen de fondo de los mismos y la improcedencia debe declararse cuando no se logran acreditar los requisitos generales de procedibilidad de la acción -sin que se lleve a cabo un pronunciamiento particular y de base de los derechos conculcados-; así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-125 de 2021 al referir que “negar la acción de tutela implica un análisis de fondo de la vulneración -equivale a decir que el accionante no tenía derecho al amparo-, mientras que formular la improcedencia supone la ausencia de los presupuestos procesales indispensables para que el juez pueda adoptar la decisión sustancial –legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad- de forma que, ante la falta de dichos requisitos lógicos jurídicos, el fallador debe abstenerse de avaluar los elementos de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 63001-3333-005-2023-00080-01 ACCIONANTE: HERMANN ANDRÉS LUURDUY ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA. transgresión y declarar la improcedencia” y en ese orden de ideas, para ese caso concreto determinó que “toda vez que (…) los jueces de instancia consideraron que no se satisfacía uno de los presupuestos procesales – la subsidiariedad-, no se debió haber negado la acción sino declarado su improcedencia”.

Sobre dicha circunstancia, la misma Corporación hizo eco en la sentencia SU-128 de 2021 al indicar que en los requisitos que sistematizó la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-590 de 2005 “(…) diferenció entre los requisitos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, (…) que son presupuestos cuyo completo cumplimiento es una condición indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a valorar de fondo el asunto puesto en su conocimiento (…)”, siendo la subsidiariedad uno de ellos.

Por tal motivo, se procederá a modificar la parte resolutiva del fallo realizando las precisiones respectivas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 07 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia y en su lugar disponer lo siguiente: (…)

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor HERMANN ANDRÉS LUURDUY en contra de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y la UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA, al no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público en forma personal, o por cualquier medio que resulte expedito.

TERCERO: Para su eventual revisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 025 de la fecha. Notifíquese y Cúmplase. Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RIOS DEA «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»