1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00405-00 Demandante: UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO Demandado: MUNICIPIO DE PRADO Asunto: Sentencia de primera instancia La UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, promovió demanda contra el MUNICIPIO DE PRADO –TOLIMA con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS Conforme a lo determinado en la fijación del litigio se concreta en1: I.1..
Que se declare judicialmente el incumplimiento por parte del MUNICIPIO de PRADO - TOLIMA, respecto al contrato de obra No. 094 de 2019, por negarse a cumplir con sus obligaciones contractuales entre ellas y de manera especial la fijada en la Cláusula Cuarta: Obligaciones del Municipio; del contrato de obra en mención. I.2. Que en virtud a la declaratoria de incumplimiento se proceda a reconocer y ordenar el pago que el Municipio de Prado – Tolima adeuda a la fecha al demandante, en una suma correspondiente a SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M/C ($794.220.520), pago correspondiente a las actas parciales de obra presentadas.
I.3. Que se condene a la entidad demandada a la indexación o corrección monetaria o ajuste de valor de la anterior pretensión de conformidad con el artículo 187 del CPACA. I.4. Como pretensión autónoma, se disponga la revisión del contrato de obra No. 094 de 2019 y como consecuencia, se proceda a efectuar la liquidación del mismo. I.5. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas conforme lo dispone el C.P.A.C.A. I.6.
Que la entidad demandada, dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, en términos del art. 192 y s.s. del C.P.A.C.A. II.
HECHOS Como sustento fáctico más relevante, la parte accionante indicó2: 1. Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 2-4. 2. Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, paginas 4-17. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 2 II.1.
El día 03 de abril de 2019, el MUNICIPIO DE PRADO – TOLIMA celebró contrato de obra No. 094 de 2019 con la UNION TEMPORAL URBANISMO PRADO, cuyo objeto es realizar obras de urbanismo y redes de servicios públicos de un programa de vivienda urbana localizado en el predio distinguido con matrícula inmobiliaria No 368-7903 y ficha catastral no. 00-02-0001-0807- 000, en el municipio de Prado – Tolima, pactando para la ejecución un término de ocho (08) meses, es decir, la fecha estimada para su terminación sería el día 05 de febrero de 2020.
II.2. Que el día 14 de mayo de 2019, se realizó el pago correspondiente a las pólizas para la ejecución del contrato, por un valor de SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CIENCUENTA PESOS M/CTE ($7.647.150). II.3. Que el 5 de junio de 2019 se suscribió el acta de inicio del contrato. II.4. Que el 22 de noviembre de 2019 el contratista presentó acta parcial de obra No. 01 por un valor ejecutado de $1.061.320.633, la cual fue autorizada para pago por parte del Municipio de Prado.
II.5. Que el 24 de diciembre de 2019 se presentó el acta parcial No. 02 por un valor de $288.698.341 la cual fue autorizada para pago por el Municipio de Prado. II.6. Que para el 31 de enero de 2020 la administración de Prado Tolima, en Acuerdo con la Unión Temporal Urbanismo Prado firmaron acta de Suspensión No. 01, con el fin que la administración municipal que entró en vigencia para ese año estudiara lo relacionado al contrato de obra No. 094 de 2019 (cantidades ejecutadas y por ejecutar y pagos efectuados).
II.7. Que el 12 de marzo de 2020 el contratista presentó acta parcial de obra No. 03 con una ejecución en la obra por valor de $340.010.000, pago que fue Autorizado por el interventor de la obra, quedando un saldo por ejecutar de $222.654.305. II.8. Que el contrato, pese a los reiterados requerimientos del contratista no se ha reiniciado y las tres actas parciales de obra no han sido canceladas.
II.9. Que en razón a lo anterior el contratista se ha visto seriamente perjudicado en su equilibrio económico. III.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Señala el extremo demandante que los actos administrativos enjuiciados contravienen lo dispuesto en los artículos 13 y 365 de la Constitución Política de Colombia, y las Leyes 80 de 1993 y1150 de 2007, estas últimas que rigen la contratación estatal. Sobre el particular precisó que la Unión Temporal ha cumplido con todas las actividades encomendadas dentro del contrato de obra No. 094 de 2019, a pesar de sendos requerimientos realizados al Municipio de Prado sin ninguna respuesta, y por ende el contrato se encuentra en un limbo jurídico, situación que es imputable única y exclusivamente a la entidad territorial, generando a la entidad demandante un desequilibrio económico; la pérdida de oportunidad a culminar su labor como contratista y todos aquellos actos que se derivan cuando se termina un proceso de tal magnitud.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 3 Refiere que el principio del equilibrio económico del contrato persigue establecer y mantener la correspondencia cuantitativa entre los derechos y las obligaciones que surgen a favor y a cargo de cada una de las partes y por consiguiente su determinación, mantenimiento y restablecimiento, en su caso, dependerá de una ponderación global de la ecuación financiera del negocio, a partir de los diversos factores que la integran, y por consiguiente no puede limitarse o circunscribirse a la consideración de sólo algunos de tal suerte que finalmente lo que en verdad existiría, considerando el asunto de manera global, es una perfecta equivalencia entre los diferentes derechos y obligaciones de las partes.
Agregó que el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante es sin lugar a dudas una circunstancia que altera el equilibrio económico del contrato, puesto que esto no sólo se desprende de lo ya expresado sino también de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 al señalar que los contratistas "tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
Expuso que dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, y tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Luego, si la entidad estatal incumple el contrato, el equilibrio económico se rompe y debe restablecerse a la ecuación que surgió al momento de su perfeccionamiento que es tanto como decir que el contratista debe ser indemnizado integralmente.
IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada Municipio de Prado- Tolima guardó silencio. V. TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido a través de auto fechado 23 de noviembre de 20213; posteriormente, vencido el término de traslado4, con providencia del 22 de abril de 2022 se fijó fecha para audiencia inicial5, la cual se llevó a cabo el 14 de junio de la misma anualidad; en ella se adelantó el saneamiento del proceso, la verificación de los requisitos de procedibilidad, la fijación del litigio, la etapa de la conciliación sin que las partes presentaran fórmula de arreglo y finalmente se decretaron las pruebas solicitadas.
Posteriormente, el 5 de agosto de 2022 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se recepcionó la documental, testimonial y pericial decretada y adicionalmente se requirió a la parte demandada para que allegara en su totalidad los antecedentes administrativos de la actuación objeto de estudio; una vez fueron presentadas tales piezas documentales, con auto del 11 de agosto de 2022 se corrió traslado de las mismas a las partes para que se pronunciaran al respecto6; seguidamente, con auto del 23 de agosto de 2022, se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso el extremo demandante y la entidad demandada. 3Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 006 AutoadmiteDda. 4 Ver en Samai índice 00013. 5 Ver en Samai índice 00015. 6 Ver índice CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 4 VI.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término conferido el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación presentó el siguiente concepto: “Las partes en el contrato a saber UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO y Municipio de Prado, en la cláusula décima cuarta del Contrato de Obra No. 094 de 2019, previeron la posibilidad de suspensión temporal del contrato en los siguientes términos: (…) Es decir, que, por acuerdo de voluntades, el acta de suspensión del contrato debía cumplir los siguientes requisitos. × a) La suspensión del contrato solo tenía lugar por acuerdo de las partes. ÙØ b) La suspensión debía ser temporal y por ello en el acta se debía consignar la fecha de reiniciación del contrato.
ÚØ c) La suspensión debía ser motivada y consignados los motivos en el acta de suspensión. ÛØ d) El CONTRATISTA debía prorrogar la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión. Revisada el acta de suspensión No. 01 del 31 de enero de 2020, previo a la identificación del contrato, se consigna el siguiente texto: “En Prado – Tolima, a los treinta y un 831 (sic) días del mes de enero del año 2020, se reunieron en las instalaciones de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PRADO TOLIMA, el Arquitecto JUAN FELIPE LOZANO BARON, Secretario de Planeación e infraestructura Municipal, en calidad de supervisor del contrato de obra No. 094 de 2019, el ingeniero MILLER SCNEIDER ARBOLEDA YEPEZ (sic), identificado con cédula de ciudadanía No. 2.235.405 de Ibagué Tolima, Representante legal de UNION TEMPORAL URBANISMO PRADO, en calidad de CONTRATISTA, para dejar constancia por medio de la presente acta, se realiza la SUSPENSION No. 01 del presente contrato debido a que la nueva administración considera pertinente revisar y verificar los ítems y cantidades ejecutadas hasta la fecha y los pendientes por ejecutar, de la misma forma se verificarán los pagos realizado de acuerdo con las actas parciales y el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Para constancia de lo anterior, se firma la presente acta por quienes en ella intervinieron, en Parado Tolima a los treinta y un (31) días del mes de enero del año 2020” Comparada el acta de suspensión No. 01 del 31 de enero de 2020, con lo estipulado en la cláusula decima cuarta del Contrato de Obra No. 094 de 2019, se tiene que ésta no cumplió con requisitos esenciales, establecidos la mencionada clausula, tales como: b). - La suspensión debía ser temporal y por ello en el acta se debía consignar la fecha de reiniciación del contrato; c). - La suspensión debía ser motivada y consignados los motivos en el acta de suspensión, respecto a este requisito los motivos son muy banales, dado que la información que dice requería el nuevo alcalde y su equipo de gobierno, bien podían acceder a ella a través del interventor, sin necesidad de la suspensión indefinida del contrato; d). - El CÓNTRAT)STA debía prorrogar la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión. Lo anterior dado que ninguno de los mencionados aspectos se consignó en el acta.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 5 Al haber trasgredido de manera abierta las condiciones de suspensión temporal del contrato pactadas en la cláusula decima cuarta del Contrato de Obra No. 094 de 2019, es claro que el documento denominado acta de suspensión No. 01 del 31 de enero de 2020 y suscrito entre el Arquitecto JUAN FELIPE LÓZANÓ BARÓN, Secretario de Planeación e Infraestructura Municipal, en calidad de supervisor del contrato de obra No. 094 de 2019, el ingeniero MILLER SCNEIDER ARBÓLEDA YEPEZ (sic), identificado con cedula de ciudadanía No. 2.235.405 de Ibagué Tolima, Representante legal de UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO, en calidad de CONTRATISTA,; carece de eficacia para suspender la ejecución del contrato de obra No. 094 de 2019.
En conclusión, dado que el contrato no se suspendió, por no haber procedido las partes de conformidad con lo pactado en cláusula décima cuarta del Contrato de Obra No. 094 de 2019. Así las cosas, el plazo contractual expiró el día 05 de febrero de 2020. (…) 3.5.2.- Incumplimiento de ambas partes del contrato. Como ya se indicó, ante la ineficacia del acta de suspensión No. 01 del 31 de enero de 2020, y como se indica desde la demanda, que la fecha de dicha acta el contrato se había ejecutado en un 90% es decir, no se había ejecutado en su totalidad.
No hay pruebas en el expediente de que el contratista demandante, con posterioridad al 31 de enero de 2020 haya realizado las actividades que comportaran la ejecución del 100% del contrato. Es claro, que para el 05 de febrero de 2020 fecha de expiración del plazo contractual, el contratista había incumplido con su obligación de la ejecución de la totalidad del contrato.
Por parte del Municipio de Prado, ha indicado el contratista demandante que la entidad territorial, le adeuda los valores que exceden la amortización del anticipo, contenidos en las actas parciales 1, 2 y 3. Es decir, sin esta vista manifestar apoyo a la suma que la parte demandante dice le adeuda la entidad demandada, es claro, que hay una deuda a favor del demandante, la cuantía la determinara el Despacho en la liquidación judicial del contrato.
Si bien como se ha indicado hubo incumplimiento del contratista en la ejecución del contrato, no es dable la aplicación de las clausulas: Vigésima primera (Multas) y la Vigésima Segunda (Penal Pecuniaria), porque el incumplimiento fue mutuo y en especial el incumplimiento del contratista tiene su origen en una trasgresión mutua de la cláusula decima cuarta del Contrato de Obra No. 094 de 2019. 3.5.2.1.- Consecuencias del incumplimiento bilateral de las partes.
Como ya se indicó en el caso que nos ocupa hubo incumplimiento bilateral de las partes, pues a la terminación de este, el contratista no había cumplido con la ejecución total del contrato, el municipio de Prado adeudaba las actas parciales previa amortización del anticipo al contratista, y la fecha de presentación de la demanda no habían concurrido las partes a la liquidación bilateral del contrato, como se estableció en la cláusula trigésima primera del Contrato de Obra No. 094 de 2019.
Las consecuencias de lo anterior respecto a las pretensiones de la demanda y el problema jurídico a resolver serían las siguientes: a) Declarar la ineficacia del acta de suspensión No. 01 del 31 de enero de 2020. b) Declarar que el contrato término por expiración del plazo pactado 05 de febrero de 2020. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 6 c) Declarar el incumplimiento bilateral del contrato. d) Ordenar la liquidación judicial del contrato e) Ordenar el pago de las sumas que resulten a favor del contratista por las obras ejecutadas previa amortización del anticipo; si las obras ejecutadas fueron inferior al anticipo amortizable ordenar el reintegro al municipio de la suma no amortizada; si el valor de lo ejecutado y la suma por amortizar son iguales entonces declarar la inexistencia de pago o devolución de suma alguna entre las partes. f) No hay lugar a la pretensión de la parte demandante del pago de las utilidades esperadas respecto al porcentaje no ejecutado, así como de los intereses pretendidos respecto a lo ejecutado y que supera el anticipo amortizable, porque la sentencia que se profiera es la constitutiva al establecer las obligaciones a cargo de cada una de las partes a partir de la liquidación judicial del contrato. g) Tampoco ha lugar de aplicar en favor de la entidad territorial las clausulas: Vigésima primera (Multas) y la Vigésima Segunda (Penal Pecuniaria), porque el incumplimiento fue mutuo y en especial el incumplimiento del contratista tiene su origen en una trasgresión mutua de la cláusula decima cuarta del Contrato de Obra No. 094 de 2019.” VII.
CONSIDERACIONES VII.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 5º7 y 156 numeral 4º ibídem. VII.2.
Problema jurídico a resolver El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Municipio de Prado incumplió el contrato de obra No. 094 de 2019 suscrito con la Unión Temporal Urbanismo Prado, y en consecuencia hay lugar a reconocer y pagar a este último la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M/C ($794.220.520), correspondiente a las actas parciales de obra presentadas, debidamente actualizada.
Igualmente se deberá verificar la procedencia de adelantar la liquidación judicial del citado contrato de obra. VII.3. De los hechos relevantes probados en el sub lite: Conforme al acervo probatorio allegado a las presentes diligencias, se encuentra acreditado: - Que el 11 de marzo de 2019 la empresa Prodiac Ltda y la empresa Arboleda Construcciones e Ingeniera SAS celebraron un acuerdo de unión temporal con el fin de integrar una propuesta conjunta para la Licitación Pública No. MPT-LP-002- 2019, cuyo objeto era “Contratar las obras de urbanismo y redes de servicios 7 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 7 públicos de un programa de vivienda urbano localizado en el predio distinguido con Matrícula Inmobiliaria No. 368-7903 y Ficha Catastral no. 00-02-0001- 0807- 000 en el municipio de Prado-Tolima y quien actuará con el nombre de Unión Temporal Urbanismo Prado”8. - Que el 3 abril de 2019 el Alcalde municipal de Prado Tolima, y el representante de la Unión Temporal Urbanismo Prado, firmaron contrato de obra pública No 094 de 2019, cuyo objeto era “el contratista se obliga para con el municipio a realizar las obras de urbanismo y redes de servicios públicos de un programa de vivienda urbano localizado en el predio distinguido con matrícula inmobiliaria no. 368-7903 y ficha catastral No. 00-02-0001-0807-000 en el municipio de Prado-Tolima, de conformidad con las actividades, condiciones, especificaciones técnicas y obligaciones establecidas en los estudios previos, el pliego de condiciones definitivo, la adenda y la propuesta presentada, documentos que hacen parte integral del presente contrato.” El valor del contrato fue de mil novecientos treinta y dos millones seiscientos ochenta y tres mil doscientos ochenta pesos moneda corriente ($1.932.683.280.00), con un tiempo de duración de 8 meses9. - Que la Unión Temporal Urbanismo Prado, adquirió una póliza de seguro con la aseguradora Confianza a favor del municipio de Prado-Tolima, cuyo objeto contractual era “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones, el pago de las multas y de la cláusula penal pecuniaria contenidas en el contrato de obra pública no. 094 de 2019”, con una vigencia desde el 4 de abril de 2019 hasta el 4 de diciembre de 202410. - Que la Unión Temporal Urbanismo Prado, adquirió una póliza de seguros con la aseguradora Confianza, con el objeto de indemnizar los daños y/o perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales siempre que deriven de un daño físico y/o materialmente imputable al tomador y/o asegurado de la póliza, y causados por lesiones, muerte y/o daños a la propiedad de terceros y derivados de la ejecución del contrato de obra pública no. 094 de 2019, y con una vigencia del 4 de abril de 2019, hasta el 4 de diciembre de 201911. - Que el 5 de junio de 2019 se suscribió por parte del Alcalde Municipal de Prado y el representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado, el acta de inicio del contrato de obra No. 094 de 201912. - Que el 11 de junio de 2019 la administración del Municipio de Prado realizó un primer pago en calidad de anticipo del 30% del contrato de obra No. 094 de 2019 por valor de $579.804.98413. - Que el 14 de agosto de 2019 el contratista, interventor y supervisor del contrato de obra No. 094 de 2019 suscribieron acta de comité técnico de aprobación e incorporación de Items no previstos del contrato14. 8 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 29-30. 9 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 50-57. 10 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 59. 11 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 61. 12 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 65-68. 13 Ver índice 28 Samai - 17_AGREGARMEMORIAL_INFORMACIONFINANCIE(.zip). 14 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 10 – páginas 233-238.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 8 - Que entre el representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado y el Interventor Franklin Ricardo Piragua Roa se suscribió el acta de modificación de cantidades de obra No. 01, argumentando la variación de las características del terreno, debido a diferentes circunstancias como topografía, cambio de niveles y otros15. - Que el 22 de noviembre de 2019, el ingeniero Franklin Ricardo Piragua Roa en su condición de interventor y el señor Diego Hernando Sanabria Tole en calidad de Supervisor del contrato de obra 094 de 2019 certificaron y autorizaron el pago del acta parcial 01 del 1 de noviembre de 2019 presentada por el contratista Unión Temporal Urbanismo Prado por valor de $1.081.320.633, valor amortizado de anticipo $324.396.19 y valor a pagar de $756.924.44316. - Que el 31 de diciembre de 2019 se canceló a favor de la Unión Temporal Urbanismo Prado la suma de $395.000.000 por concepto de pago al acta parcial No. 01 del contrato de obra 094 de 201917. - Que entre el contratista y el interventor del contrato de obra se suscribió el acta de modificación de cantidades de obra No. 02, justificándola en la variación de las características del terreno, obedeciendo a circunstancias como topografía, cambio de niveles, entre otros18. - Que el 24 de diciembre de 2019 el supervisor del contrato de obra 094 de 2019 certificó el cumplimiento del acta parcial No. 02 por valor total de $288.698.341, valor amortizado anticipo $86.609.502 y valor a pagar $202.088.83819. - Que el 24 de diciembre de 2019 el ingeniero Franklin Ricardo Piragua Roa en su condición de interventor del contrato de obra 094 de 2019, certificó y autorizó el pago del acta parcial 02 del 2 de diciembre de 2019 presentada por el contratista Unión Temporal Urbanismo Prado20. - Que en el mes de diciembre de 2019 se suscribió por parte del representante legal de la Unión temporal, el interventor, el supervisor y el Alcalde Municipal de Prado el acta parcial No 02 del contrato de obra No. 094 de 2019, por valor de $288.698.341, valor amortizado anticipo $86.609.502 y valor a pagar $202.088.83821. - Que el 29 de enero de 2020 el ingeniero Franklin Ricardo Piragua Roa en su condición de interventor del contrato de obra 094 de 2019, certificó y autorizó el pago del acta parcial 03 presentada por el contratista Unión Temporal Urbanismo22. 15 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 09 – páginas 88-92. 16 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 70 e índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 09 – páginas 47-52. 17 Ver índice 29 aplicativo Samai 18 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 43-48. 19 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 38-40. 20 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 71. 21 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 89-94. 22 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 74-75.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 9 - Que el 31 de enero de 2020 el supervisor y el representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado suscribieron el acta No 01 de suspensión de las obras del contrato 094 de 2019 “debido a que la nueva administración considera pertinente revisar y verificar los ítems y cantidades ejecutadas hasta la fecha y los pendientes por ejecutar, de la misma forma se verificaran los pagos realizados de acuerdo con las actas parciales y el cumplimiento de las obligaciones contractuales” 23. - Que el 12 de febrero de 2020 el representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado solicitó al Secretario de Planeación e Infraestructura de Prado - Tolima -supervisor del contrato de obra No 094 de 2019-, el pago de lo adeudado de las actas parciales 1, 2 y 3 y puso de presente los perjuicios causados por la alteración del equilibrio económico al tener que incurrir en sobrecostos de vigilancia, stand by de maquinaria, gastos administrativos, entre otros24. - Que el 17 de marzo de 2020, el representante legal de la entidad demandante por medio de oficio dirigido al interventor, supervisor y al Alcalde Municipal de Prado, informó que, a partir del 30 de mayo de 2020 se terminaba la vigencia del estudio de conexión eléctrica No 096-19 del proyecto Urbanización Aquarium según contrato 094 de 201925. - Que el 19 de marzo de 2020, el representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado, radicó ante el supervisor del contrato No 094 del 2019 el acta parcial No 3 para la revisión y aprobación, de acuerdo con las cantidades de obra ejecutadas26. - Que el 13 de mayo de 2020, el representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado, radicó derecho de petición ante el municipio de Prado -Tolima con el fin que le informaran sobre los tramites adelantados para lograr el pago de las actas parciales 1, 2 y 3, con cargo al contrato de obra 094 de 2019 y para evitar el vencimiento de la conexión de las redes eléctricas aprobado por la Compañía Energética del Tolima Enertolima S.A. ESP, además solicitaron que se fijara fecha para realización de un comité de obra27. - Que el 8 de octubre de 2020, se realizó visita de campo en el sitio correspondiente a la Construcción de Obras de Urbanismo de la urbanización Aquarium, con presencia del representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Prado, el Ingeniero residente Fredy Andrés Yepes Moncada, el Director del Banco de Proyectos Arquitecto Juan Sebastián Rangel Sánchez, el Secretario de Planeación y Supervisor del contrato Juan Felipe Lozano Barón y un representante de la Contraloría Departamental del Tolima Arquitecto Jhon Fredy Torres Reyes; con el fin de verificar el avance de las Obras objeto del contrato No. 094 de 201928, concluyendo lo siguiente: 23 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 72. 24 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 73. 25 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 77, 79 y 80. 26 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 78. 27 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 81-84 28 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 85-86.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 10 - Que en el mes de diciembre del año 2020, la Contraloría Departamental del Tolima presentó el informe definitivo de auditoria modalidad especial adelantada a, entre otros, el contrato de obra pública 094 de 2019, encontrando los siguientes hallazgos29: 29 Ver índice 029 aplicativo Samai.
Enlace: http://www.webcontraloria.gov.co/documentos/2020/informes/inf_def_especial_credito_Alcaldia_prado_2018.pdf CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 11 (…) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 12 (…) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 13 - Que el 26 de febrero de 2021 la Unión Temporal Urbanismo Prado elaboró informe con el fin de dejar constancia de las obras ejecutadas con cargo al contrato de obra No. 094 de 2019 en el periodo comprendido entre el acta de inicio con fecha 5 de junio de 2019 y acta de suspensión No. 01 del 31 de enero de 202030. 30 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 31-49.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 14 - Que mediante oficio del 18 de marzo de 2021 el Alcalde del Municipio de Prado citó al representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Urbano y al interventor del contrato de obra a una mesa de trabajo de balance de ejecución técnica, legal y financiero el 25 de marzo de 202131. - Que mediante oficio del 31 de marzo de 2021 el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Prado citó al representante legal de la Unión Temporal Urbanismo Urbano y al interventor del contrato de obra a un comité técnico y visita de campo del contrato de obra pública No. 094 de 201932 con el fin de verificar las actas parciales 1 y 2 y se solicitó allegar nuevamente el acta parcial No. 0333. - Que el 21 de abril de 2021 el apoderado judicial de la Unión Temporal Urbanismo Prado presentó ante la administración municipal de Prado derecho de petición tendiente a que se expidieran copias de las actas de comité celebradas en los meses de marzo y abril en la que consten los compromisos adquiridos y se diera cumplimiento a los mismos34. - Que mediante oficio SPI-OFC-030-2021 del 4 de mayo de 2021 el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Prado dio respuesta a la petición elevada por la Unión Temporal Urbanismo Prado. - Que el 15 de abril de 2021 el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Prado Tolima presentó informe de supervisión del contrato de obra No. 094 de 2019, en el que concluyó35: 31 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 211-212. 32 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 211-212. 33 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 213-214-. 34 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 215-217. 35 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número11 – páginas 254-285.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 15 El anterior informe fue remitido vía correo electrónico el 29 de junio de 2021 al contratista e interventor de la obra. - Que la Sociedad Tolimense de Ingenieros elaboró dictamen pericial por solicitud de la parte demandante y con destino a este proceso, relacionado con el desarrollo de las actividades pactadas en el contrato de obra No 094 del 2019 en el que se plasmaron las siguientes conclusiones36: 36 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 102-195.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 16 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 17 Este dictamen fue sustentado por el Ingeniero Fernando Sánchez Cardozo en la audiencia de pruebas celebrada el 5 de agosto de 2022. - Que con la demanda se presentó dictamen pericial rendido por el Economista Antonio Ramos García en el que se realizó una valoración de los perjuicios patrimoniales sufridos por la Unión Temporal Urbanismo Prado concretándolo en la suma de $794.220.520 discriminado así: daño emergente – actas de obra debidas $781.062.798 y pérdida de oportunidad $13.157.72; el cual fue sustentado en la audiencia de pruebas adelantada el 5 de agosto de 2022.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 18 - Prueba testimonial En la audiencia de pruebas adelantada el 5 de agosto de 2022 se recepcionó la declaración del señor Fredy Andrés Yepes Moncada, de profesión Constructor y Gestor en Arquitectura, quien fue contratado como auxiliar de ingeniería por la firma Arboleda Construcciones para laborar en la ejecución del contrato de obra No. 094 de 2019.
Refirió que cuando ingresó a trabajar se encontró con un terreno enmontado, con árboles, de difícil acceso y debido a ello solicitaron al Municipio de Prado que se entregara el terreno en condiciones para poder trabajar, y al no contar aquella con los recursos para tal fin, en un comité de obra se decidió que el contratista era el que debía realizar esas actividades y posteriormente se fijarían los precios unitarios.
Aclaró que las actividades desarrolladas fueron excavación, descapote, los ejes de las vías, instalación de tubería, relleno, adecuación de los sardineles, la cintura de esos sardineles, y se alcanzó a hacer un loteo de todo el urbanismo del proyecto e indicó que estuvo presente en el desarrollo de la parte eléctrica, instalación de postes, entre otros, alcanzándose un nivel de ejecución del 80 u 85% en el proyecto.
Expuso que por un tema político de cambio de administración municipal suspendieron la obra con el fin de verificar en general los pagos y las cantidades de obra ejecutadas, pero ello finalmente nunca se llevó a cabo. Posteriormente precisó que las labores adelantadas eran verificadas por la Interventoría contratada por el Municipio, ya que era una gestión mancomunada.
En la misma diligencia se escuchó la declaración del señor Franklin Ricardo Paniagua Roa, de profesión Ingeniero Civil, quien fungió como interventor del contrato de obra No. 094 de 2019, y en tal virtud adelantó el seguimiento de las actividades contractuales pactadas. Indicó que el 31 de enero de 2020, con una ejecución del 85% se presentó una suspensión del vinculo negocial ante el cambio de la administración municipal con el fin de verificar lo que se había ejecutado, no obstante a la fecha no se han reiniciado labores.
Precisó que se suscribieron diferentes actas parciales y se hicieron varios comités a los que asistió y en los que aclaró dudas presentadas por el Municipio de Prado frente a las cantidades de obra. Indicó que por parte de la interventoría se autorizaron tres actas parciales y que al contratista le hicieron un abono parcial de la primera acta, y que la segunda y tercer acta están en proceso de pago.
De estas actas se remitió copia a la supervisión del contrato, quien además dio el respectivo aval para el pago. Afirmó que el proyecto contaba con licencia de construcción y en general todos los permisos requeridos. Aclaró que la función de control y seguimiento surtió en conjunto con el contratista, y era natural que salieran mayores o menores cantidades obra, algún otro ítem no previsto, pero básicamente las actividades plasmadas en el contrato fueron las que se ejecutaron.
Refirió que su contrato de interventoría al igual que el de obra se encuentra suspendido de manera indefinida. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 19 Afirmó que personal que participó en la elaboración de diseños, también hizo parte del contrato de interventoría. Y finalmente indicó que el contratista para el momento de la suscripción del contrato advirtió al Municipio de Prado de la existencia de escombros en el lote en el que se desarrollaría el proyecto y la forma como debía entregarse para el inicio de obras, lo cual quedó en comité y en actas, y posteriormente se le solicitó que se hiciera cargo de tales actividades con el fin de darle trámite al desarrollo del contrato.
VII.4. Del incumplimiento del contrato Para resolver empezaremos por señalar que el contrato es un “acto jurídico voluntario, una declaración de voluntad, que tiene por objeto establecer una relación jurídica entre dos personas, obligando a la una para con otra a determinada prestación”.37 Bajo esta noción, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos estatales como “…todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”38 Tienen ellos el carácter de bilaterales39, onerosos40 y conmutativos41 y constituyen la fuente de una pluralidad de derechos y obligaciones recíprocas -sinalagma-, de suerte que las partes -entidad estatal contratante y particular contratista- son al tiempo acreedoras y deudoras entre sí. Sin duda el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su relación jurídica, tal posibilidad encuentra fundamento en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.
Sobre el incumplimiento contractual ha tenido oportunidad de pronunciarse el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que 37 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado.
Tomo Décimo – Obligaciones y contratos 1, Santiago de Chile, Nascimiento, 1936. 38 El artículo 1495 del Código Civil, dispone que “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”. A su turno, el Código de Comercio, prescribe en el artículo 864 que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.” 39 “Artículo 1496.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” 40 “Artículo 1497.- El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.” 41 “Artículo 1498.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 20 “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.
Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento” y esta situación, por regla general no da lugar a la responsabilidad civil. (…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor”42.
En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas.
VII.5. De la liquidación del vínculo negocial El interés general que anima la actividad contractual del Estado (art. 3 de la Ley 80 de 1993), impone la obligación de tener certeza y seguridad jurídica en las relaciones crediticias de la administración con los particulares y dada la solemnidad que rige en este ámbito, el ordenamiento establece los mecanismos para determinar cómo se verifica esa situación en el contrato estatal y cómo se expresa la conformidad de la Administración y del particular colaborador con las prestaciones realizadas, para poder quedar a paz y salvo y dar por finalizada la relación negocial.
Es así que, la verificación de la realización de las prestaciones mutuas en los contratos estatales no es de carácter informal, sino que es el resultado de una actuación que culmina con un acto solemne bilateral o unilateral, según el caso, en el cual se documenta por escrito la comprobación del cumplimiento contractual y su finiquito, con valor liberatorio para las partes y acreditativo de tal extinción43.
La liquidación del contrato constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial.
Sobre el particular ha señalado el H. Consejo de Estado: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 25131;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 22831, Sentencia del 16 de octubre de 2014, Expediente 24.809, entre otras. 43 Concepto Sala civil y de consulta Radicación interna: 2253, Número Único: 11001-03-06-000-2015-00067-00. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 21 que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no pueden con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.”44 De conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, “[l]os contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”; sin embargo, “[l]a liquidación (…) no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”.
Es decir que la norma tiene un carácter imperativo para que las partes procedan a liquidar aquellos contratos que, como aquel suscrito entre la Unión Temporal Urbanismo Prado y el Municipio de Prado, se prolonguen en el tiempo. Ahora bien, la liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial. Será bilateral cuando exista un acuerdo de voluntades; en este contexto, tiene fundamento en la autodeterminación de intereses y en la concurrencia de voluntades, con el efecto de obligar a las partes a cumplir con lo que en ella se dispone (Código Civil, artículo 1602), puesto que los intervinientes, en su condición recíproca de acreedoras y deudoras: (i) declaran o hacen constar la extinción de las obligaciones surgidas del contrato y se liberan de ellas, en virtud del pago o cumplimiento;
(ii) asumen nuevas obligaciones que se desprenden de la relación contractual de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas correspondientes, o de las vicisitudes que surgieron en su ejecución. De ahí que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha considerado que la naturaleza jurídica de la liquidación bilateral del contrato es la de un negocio jurídico, esto es, un acto de autonomía dispositivo de intereses jurídicamente relevantes.
Por otro lado, la liquidación puede ser unilateral cuando una vez expirado el plazo expreso indicado en los pliegos de condiciones, en el contrato u otro similar, las partes no hubieren llegado a un acuerdo, o el contratista no se haya presentado a la liquidación, a partir de lo cual la administración tendrá la facultad de expedir un acto administrativo debidamente motivado para liquidarlo en forma unilateral.
Y finalmente la liquidación puede ser judicial cuando, como ocurre en este caso, en uso del medio de control de controversias contractuales se solicita la expedición de una providencia en tal sentido, ya sea porque las partes no han liquidado el contrato o para zanjar las diferencias sobre aquellos puntos no liquidados. A modo de conclusión, precisa la Sala que independiente de la forma en que se realice la liquidación del contrato, ya sea bilateral, unilateral o judicial el objeto de la misma es establecer el estado en cual se encuentran las obligaciones surgidas en la ejecución del contrato, realizar las respectivas revisiones y ajustes que hubiere a lugar, según lo ejecutado y pagado y si fuere el caso realizar los acuerdos a que llegaren las partes para finiquitar las discrepancias y así declararse mutuamente a paz y salvo. 44 Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, expediente 10.608.
Esta posición es reiterada en numerosas decisiones de la Sección Tercera, como por ejemplo, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de la Subsección B, sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 17963, C.P. Danilo Rojas Betancourth. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 22 VII.6.
Análisis sustancial El extremo demandante solicita que se declare que el Municipio de Prado ha incumplido con el contrato de obra No. 094 de 2019, al impedir la finalización del 100% de las actividades allí dispuestas y ante el no pago de las sumas de dinero adeudadas, prolongando de manera injustificada la suspensión del vínculo contractual, lo cual ha generado un desequilibrio económico que debe ser valorado y reconocido en su favor.
En razón a lo anterior, solicita que se ordene a la entidad territorial reconocer y ordenar el pago de la suma de $794.220.520 correspondiente a las actas parciales de obra presentadas y la pérdida de oportunidad y adicionalmente se efectúe la liquidación judicial del mencionado contrato de obra. Para resolver el sub lite, lo primero que debe precisar la Sala es que las partes suscribieron un acuerdo contractual el 3 de abril de 2019, con el fin de realizar las obras de urbanismo y redes de servicios públicos de un programa de vivienda urbano localizado en el predio distinguido con matrícula inmobiliaria no. 368-7903 y ficha catastral No. 00- 02-0001-0807-000 en el municipio de Prado -Tolima, fijando un periodo de duración de ocho (8) meses, que se contarían a partir del acta de inicio respectiva, lo cual tuvo lugar el 5 de junio de 2019, desarrollándose el objeto contractual hasta el día el 31 de enero de 2020, cuando de mutuo acuerdo las partes decidieron suspender su ejecución “debido a que la nueva administración considera pertinente revisar y verificar los ítems y cantidades ejecutadas hasta la fecha y los pendientes por ejecutar, de la misma forma se verificaran los pagos realizados de acuerdo con las actas parciales y el cumplimiento de las obligaciones contractuales”, lo cual, según el escrito de demanda, aun a la fecha no se ha adelantado, circunstancia que ha impedido la reanudación y finalización de labores.
Ahora bien, revisado el contrato de obra No. 094 de 2019, advierte la Sala que las partes pactaron en la cláusula decima cuarta la posibilidad de acudir a la suspensión temporal del contrato bajo los siguientes supuestos: “CLAUSULA DECIMA CUARTA-. SUSPENSION TEMPORAL: Las partes podrán de común acuerdo suspender temporalmente la ejecución del contrato mediante la suscripción de un acta donde conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compulse el tiempo de suspensión. En este caso EL CONTRATISTA prorrogará la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión. En el acta de suspensión se expondrán los motivos que hayan dado lugar a la misma, la obligación de EL CONTRATISTA de prorrogar la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión y se fijará la fecha en la cual se reiniciará la prestación del servicio.” En este sentido debe indicar la Colegiatura que, en términos del H. Consejo de Estado45, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito (entendidos como imprevistos que no es posible resistir46) o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición, tal y como lo pactaron las partes en la citada cláusula. 45 CONSEJO DE ESTADO -SECCION TERCERA-Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, 28 de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 07001-23-31-000-1997-00554-01(16431) Actor: JORGE ENRIQUE ROMERO ORTIZ Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA. 46 El artículo 64 del Código Civil de Colombia.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 23 En tal virtud, la suspensión de la ejecución del contrato es procedente por mutuo acuerdo de las partes, cuando se presentan unas especiales condiciones que impiden de manera transitoria, cumplir el objeto contractual, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión, es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido.
Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo47. Ahora bien, revisado el documento con el cual las partes decidieron suspender la ejecución del contrato de obra No. 094 de 2019, advierte la Sala que el mismo no determinó el plazo o condición que daría lugar a la reanudación de las labores contractuales, es decir, quedó indefinido en el tiempo, escenario en el que resulta viable considerar, como lo puso de presente en su concepto el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación y lo ha decantado el Honorable Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, que tal acto no tiene la capacidad de generar los efectos jurídicos pretendidos por las partes, en la medida en que desconoció los presupuestos propios de la figura de la suspensión, aunado al hecho de que no se acreditó una situación de fuerza mayor, caso fortuito o interés general debidamente sustentada, que hiciera viable acudir a tal herramienta jurídica y de ahí que no le sea atribuible responsabilidad únicamente a la administración para la parálisis de los trabajos48.
Es por ello que corresponde al juez acudir a sus potestades interpretativas en procura del interés general, el cual se vería gravemente afectado de aceptar una indefinición eterna del vínculo contractual, como lo propone la parte demandante, en patente contravía de los principios propios de la contratación estatal49 y del mismo negocio jurídico.
Bajo esta óptica, el plazo del contrato corrió ininterrumpidamente pues la suspensión no tuvo eficacia, de manera que el periodo de ocho (8) meses pactado entre las partes venció el 5 de febrero de 2020, y según se desprende del material probatorio relacionado precedentemente, ninguna de ellas lo cumplió en su totalidad. En efecto, para el 5 de febrero de 2020 (incluso a la fecha) la ejecución de las obras contratadas no se surtió en un 100% por el contratista y tampoco la administración ha realizado el pago total de las actas parciales presentadas por la Unión Temporal Urbanismo Prado y avaladas en su momento por la interventoría, supervisión y el primer mandatario del Municipio de Prado y menos se ha adelantado la liquidación del vínculo contractual conforme fue convenido por las partes en la cláusula trigésima tercera50, lo que permite concluir a la Sala que se presentó un incumplimiento bilateral del contrato y así se declarará en parte resolutiva de esta providencia. 47 Sentencia de 11 de abril de 2012, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 17434. 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, 5 de marzo de 2020 Radicación: 44001-23-31-000-2008-00095 (49277). 49 Artículo 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993. 50 CLAUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA:LIQUIDACION DEL CONTRATO: Una vez terminada la ejecución del presente contrato, por vencimiento del término, cumplimiento del objeto del contrato o por mutuo acuerdo entre las partes se procederá a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el articulo 217 del Decreto 019 de 2012 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y demás normas legales vigentes en la materia.
La liquidación deberá constar en acta, debidamente suscrita por las partes. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 24 Lo anterior impide la exigibilidad del reconocimiento y pago de multa o la cláusula penal estipulada en el contrato, así como la pérdida de oportunidad alegada en la demanda, pretensión que en consecuencia no está llamada a prosperar.
Teniendo claro lo anterior, lo procedente será abordar lo referente a la liquidación judicial del multicitado contrato de obra, en la medida que no obra prueba dentro de la foliatura que demuestre que se haya realizado dicho procedimiento de manera unilateral o bilateral, y así lo han aceptado las partes en forma expresa en el trámite del proceso, previas las siguientes consideraciones: En este sentido, la parte demandante alega que ejecutó el 85.21% del contrato de obra, conforme quedó definido en las tres (3) actas parciales de obra presentadas al Municipio de Prado, las cuales a la fecha no han sido canceladas en su totalidad, adeudándose un valor de $787.062.798.
Una vez revisado el acervo probatorio arrimado a las presentes diligencias, observa la Sala que el valor total del contrato era mil novecientos treinta y dos millones seiscientos ochenta y tres mil doscientos ochenta pesos moneda corriente ($1.932.683.280.00), y que el 11 de junio de 2019 el Municipio de Prado realizó un primer pago en calidad de anticipo del 30%, por valor de $579.804.984, sin aplicar ningún descuento.
Ahora bien, el 22 de noviembre de 2019 el representante legal del contratista Miller Arboleda Yepes, el ingeniero Franklin Ricardo Piragua Roa en su condición de interventor, el señor Diego Hernando Sanabria Tole en calidad de Supervisor del contrato de obra 094 de 2019 y el Alcalde Municipal de Prado certificaron y autorizaron el pago del acta parcial 01 presentada por el contratista Unión Temporal Urbanismo Prado por valor de $1.081.320.633, valor amortizado de anticipo $324.396.19 y valor a pagar de $756.924.44351.
Posteriormente, el 24 de diciembre de 2019 las mismas partes certificaron y autorizaron el pago del acta parcial No. 02 del contrato de obra No. 094 de 2019, por valor de $288.698.341, valor amortizado anticipo $86.609.502 y valor a pagar $202.088.83852. Estas actas fueron objeto de revisión posteriormente por la nueva administración del Municipio de Prado, y allí se encontraron algunas irregularidades en cuanto a cantidades de obra ejecutadas, las cuales quedaron plasmadas en el informe rendido el 15 de abril de 2021 por el Secretario de Planeación e Infraestructura de la entidad territorial, y fueron valoradas y ajustadas por el Ingeniero Civil Fernando Sánchez Cardoso, miembro de la Sociedad Tolimense de Ingenieros en el dictamen pericial rendido y sustentado en las presentes diligencias.
Tales ajustes no fueron refutados por las partes, dando lugar a que se acojan íntegramente por la Sala y en consecuencia se modifiquen los valores certificados en las dos (2) primeras actas parciales de obra, así: 51 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, página 70 e índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 09 – páginas 47-52, 83- 86. 52 Ver en Samai, gestión de documentos, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_7300123330002021(.rar), carpeta 005 demanda y anexos, páginas 89-94.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 25 Ahora bien, frente al acta parcial de obra No. 3, es pertinente indicar que esta Colegiatura no la tendrá en cuenta en la respectiva liquidación por los motivos que se pasan a señalar: En primer lugar, se evidencia que el único que dio cuenta de las presuntas obras ejecutadas fue el Interventor del contrato señor Franklin Ricardo Piragua Roa; ni el supervisor y mucho menos el burgomaestre de la entidad territorial certificaron la existencia de las mismas, como sí ocurrió con las actas 01 y 02.
En segundo lugar, en el dictamen pericial rendido Ingeniero Civil Fernando Sánchez Cardoso se hace alusión a que tal profesional tuvo como soporte esencial de su estudio, las memorias de cantidades de obra ejecutada, así: (…) (…) (…) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 26 (…) (…) CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 27 No obstante lo anterior, y pese a que en el peritaje se indicó que tales memorias de cantidades de obra harían parte del dictamen, las mismas no aparecen como anexo ni de la demanda, ni del trabajo de pericia y mucho menos en los antecedentes administrativos allegados por el Municipio de Prado; es decir, no es posible para la Sala su constatación. Tampoco aparece en la foliatura el acta parcial de obra número 03 a la que tanto alude el extremo demandante y el dictamen pericial; lo único que reposa en el plenario, es un documento fechado 19 de marzo de 2020 con el cual la Unión Temporal Urbanismo Prado presuntamente radicó ante el Supervisor del contrato de obra el mentado documento, y el requerimiento realizado el 31 de marzo de 2021 por el Secretario de Planeación e Infraestructura de la entidad territorial a la Unión Temporal Urbanismo Prado para que presentara la multicitada acta parcial No. 0353, sin evidencia de su presentación. Así las cosas, ante la ausencia del material probatorio que permita a la Sala verificar que en efecto existió el acta No. 03 y que las actividades allí relacionadas se ejecutaron, como sí ocurre con las dos primeras actas que cuentan con las memorias de cantidades de obras, registros fotográficos, comités de obra, informes y la validación del supervisor y representante legal de la entidad, lo procedente es descartar y/o no reconocer los valores solicitados en tal documento.
De acuerdo a los postulados del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor –si excepciona– debe probar su extinción (carga de la prueba).
Al demandante, pues, es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones. En concordancia, el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Otra de las situaciones que deberá considerar la Colegiatura en la liquidación final del vínculo negocial es que, tal y como lo puso de presente la Contraloría Departamental del Tolima en el informe definitivo de auditoría adelantado al contrato de obra 094 de 2019, el Municipio de Prado no exigió al contratista el pago de las estampillas Pro- cultura y adulto mayor consagradas en el Acuerdo No. 12 del 7 de octubre de 2014, la cual surge para el momento de la suscripción del contrato, omisión que no podrá ser desatendida en esta instancia judicial, así como tampoco los descuentos por concepto de retención en la fuente que también debieron aplicarse a los pagos realizados al contratista, tal y como quedó consignado en la cláusula séptima del contrato que a la letra indica: “CLAUSULA SEPTIMA: FORMA DE PAGO: El Municipio pagará a EL CONTRATISTA el valor total del presente contrato de obra pública de la siguiente manera (…) Los impuestos, tributos, contribuciones y las retenciones que se hagan sobre las sumas correspondientes al valor del anticipo serán a cargo y por cuenta del contratista, quien deberá hacer devolución y amortizar la totalidad del valor del anticipo aquí establecido.
El saldo restante se pagará mediante la presentación de actas parciales de avance de ejecución de obra, de la certificación de cumplimiento a satisfacción suscrita por el supervisor del contrato… Los pagos serán cancelados de acuerdo al Flujo de Caja, previo los descuentos de ley. El cálculo de impuestos y la 53 Ver índice 29 aplicativo Samai contrato de obra pública No. 094 de 2019– carpeta número 11 – páginas 213-214-.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 28 respectiva retención sobre los pagos, se harán de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia…” Así las cosas, la liquidación judicial del contrato quedará de la siguiente manera: Valor total del contrato $1.932.683.280 Pago anticipo $579.804.984 Valor acta parcial No. 1 con ajustes $1.061.307.002 Descuentos por retención al acta parcial No. 01 (7%) -$74.291.490,14 Pago realizado al acta parcial No. 01 $395.000.000 Descuento estampillas procultura y adulto mayor (6%) -$115.962.617 Valor acta parcial No. 2 con ajustes $280.404.243 Descuentos por retención al acta parcial No. 02 (7%) -$19.628.297 Saldo total a favor del contratista: $157.023.857 VII.7.
Síntesis Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, esta Corporación declarará la ineficacia del acta de suspensión No. 01 suscrita el 31 de enero de 2020 por las partes del contrato de obra No. 094 de 2019 y en consecuencia declarará que el mismo culminó el 5 de febrero de 2020 por finalización del plazo de ejecución pactado; declarará el incumplimiento bilateral del contrato y lo declarará judicialmente liquidado con un saldo a favor de la Unión Temporal Urbanismo Prado por valor de ciento cincuenta y siete millones veintitrés mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($157.023.857), suma que deberá ser debidamente actualizada desde la fecha siguiente a la fecha de culminación del contrato de obra (6 de febrero de 2020) y hasta cuando quede debidamente ejecutoriada esta providencia; y finalmente denegará las demás pretensiones demandatorias.
VII.8. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 29 Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el presente asunto, al resultar prósperas de manera parcial las pretensiones demandatorias, la Sala se abstendrá de condenar en costas, conforme los postulados del artículo numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al sub lite por remisión del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: DECLARAR la ineficacia del acta de suspensión No. 01 suscrita el 31 de enero de 2020 por las partes del contrato de obra No. 094 de 2019 y en consecuencia declarar que tal vinculo contractual culminó el 5 de febrero de 2020 por finalización del plazo de ejecución pactado, conforme a los planteamientos esbozados en parte considerativa de esta providencia. Segundo: DECLARAR el incumplimiento bilateral del contrato de obra pública No. 094 de 2019 suscrito entre el Municipio de Prado y la Unión Temporal Urbanismo Prado, de acuerdo con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. Tercero: DECLARAR judicialmente liquidado el contrato de obra pública No. 094 de 2019 con un saldo a favor de la Unión Temporal Urbanismo Prado por valor de ciento cincuenta y siete millones veintitrés mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($157.023.857), el cual deberá ser cancelado en su integridad por el Municipio de Prado debidamente actualizado desde el día siguiente a la finalización del plazo contractual (6 de febrero de 2020) y hasta cuando quede ejecutoriada esta providencia, tal y como se indicó en parte considerativa.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES UNIÓN TEMPORAL URBANISMO PRADO VS MUNICIPIO DE PRADO RAD. 2021-00405-00 30 Cuarto: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Quinto: Sin condena en costas en la instancia. Sexto: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Séptimo: En aras del acatamiento de este fallo, expídase a la demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo. Octavo: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Noveno: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.
La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bc1886910af74183fd508ff50f810d2bfdaea160a175319109117960365053fe Documento generado en 04/09/2023 09:14:44 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica