73001-23-33-001-2017-00481-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CONSORCIO ATRIA 2015 Apoderado: LUIS ALBERTO VICUÑA ESTRADA Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Apoderada: CAROLINA RESTREPO GONZÁLEZ TEMA: SOBRECOSTOS POR PROLOGACIÓN y SUSPENSIONES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO – INTERES MORATORIO POR PAGO TARDÍO DE LA CUENTA DE COBRO DE ACTAS PARCIALES 1.

PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales promovió demanda en contra del municipio de Ibagué, con el fin de que se declare que: - La suspensión del contrato entre el 8 de diciembre de 2015 al 8 de enero de 2016, del 20 febrero de 2016 al 18 de mayo de 2017, y desde el 27 de octubre de 2017, obedeció a causas imputables exclusivamente al demandado. - Desde el 18 de mayo de 2017, día de la reactivación del contrato hasta el 27 de octubre de 2017, día de su tercera suspensión, el demandante no pudo ejecutar las labores de instalación de tubería por causas imputables exclusivamente al demandado. - La ampliación del plazo del contrato por 5 meses obedeció a la imposibilidad de ejecutar el objeto contractual en el plazo inicialmente previsto por causas imputables al demandado. - Al 31 de diciembre de 2017, se ha incurrido en sobrecostos en la ejecución del contrato, que han generado daños y perjuicios por valor de $1.178.070.593, por hechos imputables al demandado. - Existió incumplimiento del contrato por parte del demandado al no autorizar y pagar la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 por valor de $1.544.043.919, desde el 18 de abril de 2016.

Que se ordene a la demandada, la actualización del precio del contrato adicionando la suma equivalente a $893.004.417. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, lo siguiente: i) $ 1.178.070.593, o la que se pruebe por concepto de sobrecostos, daños y perjuicios sufridos en la ejecución Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué del contrato a 31 de diciembre de 2017; además de los sobrecostos que se generaron por la tercera suspensión del contrato desde el 1º de enero de 2018 hasta que se reactive efectivamente la ejecución del mismo; ii) la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 presentada por el demandante por valor de $1.544.043.919 junto con los intereses de mora desde el 18 de abril de 2016; y iii) la suma de $893.004.417 por actualización del precio del contrato. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Mediante Resolución No. 1040-598 del 16 de junio de 2015, se dio apertura a la licitación pública No. 011 de 2015, por parte de la Secretaría Administrativa Municipal de Ibagué. 2.2 Que el 18 de junio de 2015, JORGE TRIANA & CIA SAS y Alejandro De La Rosa Cifuentes Sarria suscribieron acuerdo consorcial del 18 de junio de 2015, con el fin de participar en el proceso de licitación en mención. 2.3 Mediante Resolución No. 1040 del 28 de julio de 2015, el municipio de Ibagué adjudicó al demandante contrato de obra pública con el fin de adelantar obras para el sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de Ibagué etapa I. 2.4 Que las partes suscribieron el contrato de obra pública No. 2511 del 4 de septiembre de 2015, cuyo objeto era la realización de obras para el sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de Ibagué etapa I suministro e instalación de las líneas de conducción de la 29-Fiscalía, Fiscalía- Mirolindo-Picaleña y el tanque de almacenamiento Fiscalía. 2.5 Que en la cláusula séptima del contrato se estableció la forma de pago del precio así: i) un anticipo equivalente al 40% del valor total del contrato una vez este se encuentre debidamente legalizado; ii) un 90% del valor del contrato, que se pagaría a través del recibo de actas parciales para lo cual el contratista debía acreditar la ejecución del 90% de las obligaciones establecidas en el contrato de acuerdo al avance de la obra y iii) un último pago que correspondía al 10% del valor del contrato. 2.6 Que el plazo del contrato era de 5 meses a partir de la suscripción del acta de inicio. 2.7 Que se suscribió un otrosí No. 01 mediante el cual se modificó la cláusula vigésima quinta relacionada con el porcentaje a cubrir las garantías y la entidad demandada escogió al Consorcio CHIN IBAGUÉ 2015, para que ejecutara las labores de interventoría del contrato y a Juan Guillermo Cardozo Rodríguez funcionario de la Secretaría de Infraestructura del municipio como supervisor. 2.8 El 19 de octubre de 2015, las partes suscribieron acta de iniciación; sin embargo, dentro del desarrollo de la obra, el demandante se percató que era necesario intervenir la vía Férrea para instalar redes de acueducto por lo cual se hacía necesario tramitar la expedición del correspondiente permiso de intervención ante la entidad competente, aun cuando en los estudios previos elaborados por el demandado para el proceso de licitación, se señaló en la descripción del objeto que la contratación no requiere de permiso, licitación y autorización para su ejecución. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué 2.9 El 25 de septiembre de 2015, el demandante solicitó a la demandada la expedición de los permisos de intervención e instalación de redes de acueducto en terrenos con infraestructura férrea a cargo de esa entidad, por lo que el municipio mediante comunicación No. 60482 del 29 de septiembre de 2015 solicitó a la ANI dichos permisos y a su vez, se solicitó permiso a ENERTOLIMA. 2.10 Que se suscribió acta de suspensión No. 01, entre el 28 de diciembre de 2015 al 28 de enero de 2016, por cambios de la administración municipal y durante esta suspensión el demandante debió asumir los costos fijos correspondientes al pago de arriendos de inmuebles, de personal, servicio de seguridad, etc; además, de advertir problemas de seguridad en la obra, pues, en el sector donde se encontraba ubicada existieron intentos de robo de materiales, lo que dio lugar a reubicar el hierro y la tubería. 2.11 Que una vez se reanudó la obra, el demandante no pudo ejecutar las labores de instalación de tubería de entrada y salida del tanque porque para ese momento no se encontraba con el permiso de Enertolima; por lo que mediante acta de suspensión No. 02 se suspendió la obra desde el 20 de febrero de 2016. 2.12 Mediante acta de reinicio No. 2 del 18 de mayo de 2017, las partes acordaron reiniciar la ejecución del contrato y suscribir la prorroga No. 01 del 14 de julio de 2017, por un término de 5 meses adicionales al tiempo inicialmente acordado, por lo que el contrato de interventoría fue prorrogado el 18 de agosto de 2017. 2.13 Durante el periodo entre la segunda y tercera suspensión del contrato, la ejecución del mismo se vio imposibilitada por la falta de permisos requeridos como el de Enertolima, Cortolima, Invias, la actualización del PMT y las servidumbres necesarias; únicamente fue posible realizar el pago e importación del tanque proveniente de Inglaterra. 2.13 Que mediante acta de suspensión No. 3 del 27 de octubre de 2017, la supervisión, el demandante y la interventoría decidieron suspender el contrato de interventoría y de obra, por el término de 1 mes con el fin de dar solución contractual a la mayor permanencia de la interventoría y para tramitar actas de pago parcial de actividades realizadas durante la vigencia del contrato. 2.14 Que se suscribió acta de prorroga No. 1 suspensión No. 3 del 27 de noviembre de 2017, por el término de 66 días, es decir, hasta el 31 de enero de 2018, por no haber superado la totalidad de los motivos que dieron origen a las anteriores suspensiones del contrato. 2.15 Que los sobrecostos, daños y perjuicios sufridos por el demandante por la ejecución del contrato a 31 de diciembre de 2017, ascienden a la suma de $1.178.070.593 y durante las suspensiones y ampliaciones del plazo del contrato ha aumentado el IPC, el salario mínimo, el IVA y los costos de los materiales haciéndose más onerosa la ejecución del contrato en la suma de $893.004.417. 2.16 Que la factura No. 00000005 fue anulada por cambio de fecha y en su remplazo fueron enviadas al demandado facturas por igual valor con sus documentos soportes, las cuales también fueron anuladas por la misma cuestión y la última factura enviada fue la No. 00000012 que tiene el mismo valor y concepto de la factura No. 00000005, la cual a la fecha no se ha cancelado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué Sostuvo que el Municipio de lbagué incumplió con su deber de diligencia durante la etapa de planeación y el posterior trámite para la obtención de permisos de intervención e instalación de redes de acueducto en terrenos con infraestructura Férrea a cargo del INVIAS y constitución de servidumbres ante ENERTOLIMA. - Incumplimiento al Principio de Planeación El principio de planeación debe verse reflejado en los estudios previos presentados por la administración dentro del proceso de licitación como soporte de la viabilidad de la ejecución de la obra pública que se pretendía llevar a cabo y en este caso, el Municipio de Ibagué incumplió con el deber de planeación al establecer de manera explícita dentro de los estudios previos la NO necesidad de contar con permisos que más adelante se evidenció si se requerían y que conllevaron a una suspensión y una prorroga imputables exclusivamente al Demandado.

Indicó que por ello, el municipio de Ibagué es responsable contractualmente por los sobrecostos en los que ha tenido que incurrir el demandante en virtud de su insuficiente planeación y su negligencia frente a la obtención de permisos requeridos para la completa ejecución del contrato. - Incumplimiento contractual Indicó que existe incumplimiento contractual porque el municipio de Ibagué no pagó la cuenta No. 01 correspondiente al acta parcial No. 01 presentada en debida forma al demandado el día 18 de abril de 2016 con la factura No. 000000005, conforme a la cláusula séptima del contrato.

Que la Cuenta No. 1 correspondiente al Acta Parcial No. 1 (Factura No. 000000005) no fue cancelada por el demandado dado que la Supervisora del Contrato la devolvió señalando que no podía ser aprobada para su pago durante el tiempo en el que el contrato se encontrara suspendido; sin embargo, el Consejo de Estado ha determinado que "la suspensión en la ejecución del contrato no libera a la entidad de cumplir con su obligación de efectuar el pago de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el contratista", lo cual resulta apenas lógico en supuestos como este, en el que el contratista ha dado cumplimiento a sus obligaciones. - Responsabilidad del Demandado Que en este asunto, se cumplen los tres elementos señalados por la jurisprudencia para determinar la responsabilidad contractual del Estado, puesto que la negligencia, el incumplimiento del deber de planeación y el no pago del acta parcial No. 01 por parte del municipio de Ibagué ha causado un daño antijurídico, existiendo un vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño antijurídico. - Nulidad de los Actos que Nieguen Reclamaciones del Contratista Que cualquier pronunciamiento de la Administración o acto ficto o presunto donde se nieguen las reclamaciones del demandante por la ejecución del Contrato se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación por violación directa del numeral 8 del artículo 4 y el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, dado que dichos pronunciamientos desconocen el derecho del demandado a que se le resarzan los perjuicios causados por actos imputables al demandado y a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, consagrados en los citados preceptos legales.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones invocadas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Que la demora en el pago se dio porque el contratista no obtuvo a tiempo el visto bueno del supervisor, pues, al presentar el informe requerido para el último pago faltaban ítems u obligaciones establecidas en el contrato, sin que por ello se pueda endilgar responsabilidad al ente territorial.

Que aunque existieron suspensiones y prorrogas que según el demandante le generaron daños y perjuicios, estas fueron suscritas por las partes de común acuerdo y bajo entera voluntad; por lo que las consecuencias de las mismas deben ser asumidas solidariamente. Que en este caso el contrato fue suspendido por circunstancias ajenas a las partes, dado que para desarrollarlo era necesario suspender y obtener las licencias respectivas, lo cual fue bajo expresa voluntad de las partes, por lo que no es el momento para que el demandante endilgue responsabilidad exclusiva al Municipio si al momento de proferir la respectiva decisión de fondo, se encontraban probados fundamentos fácticos que constituían una excepción. Por lo anterior, solicitó, se nieguen las pretensiones de la demanda.

5. ACTUACIÓN PROCESAL El expediente fue radicado en esta Corporación el 27 de agosto de 2017 y mediante providencia del 27 de septiembre de 2017, se admitió la demanda, providencia que fue notificada personalmente a la entidad demandada. Mediante auto del 22 de febrero de 2018, se admitió la reforma a la demanda. El 10 de octubre de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial; el 28 de noviembre de 2018, se practicaron las pruebas decretadas, y se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días; oportunidad en que la parte demandante y demandada reiteran sus argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 6.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 4 del CPACA. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si: i) Está acreditado, que debido a las suspensiones y prórrogas del contrato No. 2511 de 2015, se generaron sobrecostos en la ejecución del contrato; y en caso afirmativo, estos fueron debidamente alegados en cada una de las actas suscritas por las partes. ii) La parte actora, en su calidad de contratista dentro del contrato No. 2511 de 2015, alegó de manera oportuna y dentro de las respectivas actas de Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué suspensión y prórrogas presuntos sobrecostos en la ejecución del contrato, en caso que la respuesta sea negativa, ello impediría el reconocimiento de los mismos, en virtud del principio de buena fe contractual. iii) En este asunto, se acreditó el pago tardío de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1, en caso afirmativo, ello daría lugar al reconocimiento de intereses moratorios.

6.3. OPORTUNIDAD DE LAS RECLAMACIONES EN MATERIA CONTRACTUAL – SALVEDADES. El artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ”.

El Consejo de Estado1 ha expresado: “(…) Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.” En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

Igualmente, nuestro órgano de cierre ha acogido la siguiente posición: “Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones: 1 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- Subsección C- Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

Bogotá, D.C, Veintitrés (23) De Octubre De Dos Mil Diecisiete (2017); Rad.: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855); Actor: Ingenieros G.F. Sas. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio —como cuando se suscribió el contrato inicial—, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.

( ) Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios del mercado del momento. Claro está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida.

En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que: “ En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable. “Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems —en otras palabras, debió pedir la revisión del precio—, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.

“Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista se trata de una conducta imputable a él, porque suscribió varios negocios jurídicos pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica. “Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia de leyes que claramente señalaban las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por hechos imputables a la gestión propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que dice padecer”.

( ) En estos términos, el actor pudo acordar nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga mediante una sentencia, cuando debió negociar en su momento este aspecto. Otra cosa sería que se alegara la materialización de la teoría de la imprevisión, por cuya virtud la alteración de las condiciones de un negocio, ya celebrado, por circunstancias posteriores y ajenas a las partes, se hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rompiendo la igualdad y el equilibrio del negocio.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué Pero este no es el caso, porque sin duda la suscripción de los dos contratos adicionales —tanto el de valor como el de plazo—, estaba precedido de las circunstancias que verdaderamente lo originaron, y fue sobre esas razones —conocidas por el contratista— que se pactó lo que consta en esos dos documentos.

En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero”.2 6.4 EL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL El principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar en la ejecución lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia3.

Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual4.

Así las cosas, en sentencia del 23 de octubre de 2017, el Consejo de Estado5 frente al principio de buena fe contractual ha establecido: “(…) Ahora bien, se encuentra dentro de las reglas que integran la buena fe contractual u objetiva la doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet” en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte —y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 22087.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 27648. 3Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18836. (La cita es del texto citado). 4 Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp. 18080; Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 22087, y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 27648. 5 Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- Subsección C- Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”, nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, como arriba se vio, de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones administrativas y judiciales y, en general, en todo los escenarios de discusión jurídica.

En este sentido, la doctrina en apoyo de la jurisprudencia ha manifestado: “Particular interés ha suscrito tanto para la doctrina, como para la jurisprudencia colombiana y la jurisdicción arbitral, la regla que prohíbe el venire contra factum proprium, teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, que como manifestación del principio de buena fe, ha procedido a aplicar en materia contractual en diversas oportunidades: Así lo ha hecho al señalar que la conducta de una parte que entiende surtidos los requisitos para obligarse en una relación contractual la vincula, imposibilitándole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender posteriormente desconocer el contrato alegando la omisión de alguno de tales requisitos; al igual que al manifestar que la voluntad de renunciar a la exigencia de la prestación en los términos inicialmente convenidos, impide que posteriormente se pretenda pedir su cumplimiento en tales términos. Asimismo, el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculación a la palabra empeñada, con independencia de la observancia de las formalidades, cuando la actuación precedente de una de las partes así lo ha admitido; al igual que el comportamiento de una de las partes en la etapa pre-contractual la vincula, obligándola a preservar la confianza generada en la contraparte; además de que el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y en cuanto tal, obliga a preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no hará uso de tal derecho ( )”.

En fin, constituyen aplicaciones de la prohibición de obrar contra los actos propios, la prohibición de alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las partes ( )”. 6.6 CASO CONCRETO La parte demandante solicitó que declare que i) la suspensión del contrato entre el 8 de diciembre de 2015 al 8 de enero de 2016, del 20 febrero de 2016 al 18 de mayo Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué de 2017, y desde el 27 de octubre de 2017, obedeció a causas imputables exclusivamente al demandado; ii) Desde el 18 de mayo de 2017, día de la reactivación del contrato hasta el 27 de octubre de 2017, día de su tercera suspensión, el demandante no pudo ejecutar las labores de instalación de tubería por causas imputables exclusivamente al demandado; iii) la ampliación del plazo del contrato por 5 meses obedeció a la imposibilidad de ejecutar el objeto contractual en el plazo inicialmente previsto por causas imputables al demandado; iv) al 31 de diciembre de 2017, se ha incurrido en sobrecostos en la ejecución del contrato, que han generado daños y perjuicios por valor de $1.178.070.593, por hechos imputables al demandado; y v) Existió incumplimiento del contrato por parte del demandado al no autorizar y pagar la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 por valor de $1.544.043.919, desde el 18 de abril de 2016.

Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, lo siguiente: i) $ 1.178.070.593, o la que se pruebe por concepto de sobrecostos, daños y perjuicios sufridos en la ejecución del contrato a 31 de diciembre de 2017; además de los sobrecostos que se generaron por la tercera suspensión del contrato desde el 1º de enero de 2018 hasta que se reactive efectivamente la ejecución del mismo; ii) la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 presentada por el demandante por valor de $1.544.043.919 junto con los intereses de mora desde el 18 de abril de 2016; y iii) la suma de $893.004.417 por actualización del precio del contrato.

Lo anterior, con fundamento en que se vulneró el principio de planeación, porque en los estudios previos presentados por la administración dentro del proceso de licitación como soporte de la viabilidad de la ejecución de la obra pública que se pretendía llevar a cabo, el Municipio de Ibagué incumplió con el mencionado principio al establecer de manera explícita dentro de los estudios previos la no necesidad de contar con permisos que más adelante se evidenció si se requerían y que conllevaron a una suspensión y una prorroga en la ejecución del contrato imputables exclusivamente al Demandado; siendo responsabilidad del ente territorial asumir los sobrecostos en los que ha tenido que incurrir el demandante en virtud de su insuficiente planeación y su negligencia. Del mismo modo, alegó incumplimiento contractual de la entidad contratante, por el no pagó de la cuenta No. 01 correspondiente al acta parcial No. 01 presentada en debida forma el día 18 de abril de 2016 con la factura No. 000000005, conforme a la cláusula séptima del contrato, con el argumento que no era posible su aprobación durante el tiempo de suspensión; sin embargo, el Consejo de Estado ha determinado que "la suspensión en la ejecución del contrato no libera a la entidad de cumplir con su obligación de efectuar el pago de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el contratista", lo cual resulta apenas lógico en supuestos como este, en el que el contratista ha dado cumplimiento a sus obligaciones.

Dentro del proceso se encuentra acreditado que: - Mediante Resolución No. 1040-598 del 17 de junio de 2015, la Alcaldía Municipal de Ibagué, ordenó la apertura de la Licitación pública No. 011 de 2015, con el fin de llevar a cabo la “Contratación de las obras para el sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de la ciudad de Ibagué: Etapa I: Suministro e instalación de las líneas de Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué conducción de la 29-Fiscalía, Fiscalía – Mirolindo – Picaleña y el Tanque de Almacenamiento Fiscalía”6 - El 18 de junio de 2015, Alejandro de la Rosa Cifuentes Sarria y Jorge Triana & CIA SAS, integraron el Consorcio Atria 2015, con el fin de participar en la licitación pública No. 011 de 2015.7 - La Alcaldía de Ibagué, estableció los estudios previos para la licitación de la obra pública, dentro de los cuales se indicó que “La presente contratación no requiere de permiso, licencias y autorizaciones para su ejecución”, además de definir un posible plazo de ejecución, forma de pago, obligaciones del contratista, y los aspectos propios del proceso de selección.8 - Mediante Resolución No. 1040.865 del 28 de julio de 2015, la Alcaldía Municipal de Ibagué, adjudicó la licitación pública No. 011 de 2015 cuyo objeto era la “Contratación de las obras para el sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de la ciudad de Ibagué: Etapa I: Suministro e instalación de las líneas de conducción de la 29-Fiscalía, Fiscalía – Mirolindo – Picaleña y el Tanque de Almacenamiento Fiscalía”, por valor de $9.970.842.406, al proponente Consorcio Atria 2015.9 - El 4 de septiembre de 2015, la Alcaldía Municipal de Ibagué y el Consorcio Atria 2015, suscribieron contrato No 2511, cuyo objeto era “Contratación de las obras para el sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de la ciudad de Ibagué: Etapa I: Suministro e instalación de las líneas de conducción de la 29-Fiscalía, Fiscalía – Mirolindo – Picaleña y el Tanque de Almacenamiento Fiscalía”, por valor de $9.970.842.406, y con un plazo de ejecución de 5 meses, y dentro del cual se consignó10: “(…) cuyo objeto es el de CONTRATACIÓN DE LAS OBRAS PARA EL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO -DE AGUA POTABLE DE LA FUTURA ZONA DE EXPANSIÓN DE LA CIUDAD DE IBAGUE: ETAPA I: SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LAS LÍNEAS DE CONDUCCIÓN DE LA 29 - FISCALÍA, FISCALÍA - MIROLINDO - PICALEÑA Y EL TANQUE DE ALMACENAMIENTO FISCALÍA", por un valor de NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON CERO CENTAVOS ($ 9.970.842.406.00) MCTE, IVA INCLUIDO, al proponente CONSORCIO ATRIA 2015.

Luego de que cumpliera con la evaluación Técnica, Jurídica y Financiera del proceso. CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: "CONTRATACIÓN DE LAS OBRAS PARA EL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE DE LA FUTURA ZONA DE EXPANSIÓN DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ: ETAPA 1: SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LAS LÍNEAS DE CONDUCCIÓN DE LA 29 — FISCALÍA, FISCALÍA MIROLINDO PICALEÑA Y EL TANQUE DE ALMACENAMIENTO FISCALÍA".

(…) CLÁUSULA SEXTA.- VALOR DEL CONTRATO. NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON CERO CENTAVOS ($ 9.970.842.406.00) MCTE. CLÁUSULA SÉPTIMA. - FORMA DE 6 Ver folios 19-27 Tomo I 7 Ver folios 30-32 8 Ver Estudios previos folios 33-93 Tomo I 9 Ver folios 96-97 10 Ver folios 98-114 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué DESEMBOLSO: El Municipio pagará al Contratista el valor del contrato así: (1) Un ANTICIPO equivalente al cuarenta por ciento (49%). del valor total del contrato una vez esté se encuentre debidamente legalizado (Registro presupuestal, estampillas, pólizas aprobadas por parte del Grupo de Contratación) y se cuenta con Certificación de Apertura de Fiducia para el manejo de estos recursos por parte del Contratista., el cual se amortizará en las actas parciales, hasta completar el 100% del valor otorgado como anticipo, (ii) Un Noventa por ciento (90%) del Valor del contrato, se pagara a través del Recibo de Actas Parciales para lo cual el contratista debe acreditar la ejecución del noventa por ciento (90%) de las obligaciones establecidas en el contrato de acuerdo al avance que preséntela Obra (conforme a la disponibilidad de efectivo de Caja con que cuente, por lo cual el Contratista dentro del Cronograma a desarrollar deberá definir las fechas de trámite de órdenes de pago; estas se tramitaran, previa aprobación por parte del Supervisor y acreditación del cumplimiento del pago de aportes relativos. al Sistema de Seguridad Social Integral, así como parafiscales (SENA, ICBF, Cajas de Compensación Familiar, etc.) (iii) Un Último Pago que corresponderá al Diez por ciento (10%) del valor del Contrato, el cual se pagará con la presentación del acta de liquidación del mismo.

El Acta de Liquidación deberá ser el modelo establecido por parte del Grupo de Contratación, la cual deberá estar debidamente firmada por las partes (Ordenador del Gasto, Secretaría Ejecutor, Contratista e Interventoría), según el caso, Por lo que contratista deberá haber acreditado la ejecución en un cien por ciento (100%) de las obligaciones establecidas en el contrato.

(…)”. - El 1º de octubre de 2015, se celebró entre Fiduciaria Bogotá y el Consorcio Atria 2015, contrato de fiducia mercantil.11 - El 10 de septiembre de 2015, se suscribió otrosí modificatorio del contrato No. 01 en relación con la garantía de estabilidad y calidad de la obra, la cual quedó así: “(…) CLÁUSULA PRIMERA- GARANTÍA ESTABILIDAD Y CALIDAD DE OBRA: Por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la obra ejecutada.

Debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. (…)”12 - El 25 de septiembre de 2015, el Consorcio Atria 2015, mediante escrito CARTA No. CA-005-2015 dirigidos a la Alcaldía de Ibagué, solicitó los permisos para la intervención e instalación de redes de acueducto por la vía férrea a cargo de la ANI, bajo los siguientes términos13: “(…) Teniendo en cuenta el desarrollo de la conversación durante el Comité de Obra celebrado en las oficinas del BIAL el día de ayer, convocado por la Interventoría, me permito solicitar los permisos para intervención e instalación de redes de acueducto por la Vía Férrea a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE CONSECIONES ANI, de acuerdo al trazado inicial del proyecto (…)” - El 29 de septiembre de 2015 la Alcaldía Municipal de Ibagué, a través de la Secretaría de Desarrollo Rural y del Medio Ambiente, mediante oficio No. 60482, dirigido al Instituto Nacional de Concesiones ANI, solicitó permiso de 11 Ver folios 115-124 12 Ver 125-126 13 Ver folios 130-132 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué intervención y ocupación temporal de redes en terrenos con infraestructura férrea, así:14 “(…) teniendo en cuenta la necesidad de legalizar las intervenciones a realizar en el área de afectación para la línea férrea de paso por la ciudad de Ibagué hacia la zona Sur Oriente del Tolima (vía a Flandes), me permito solicitar los permisos para intervención e instalación de redes de acueducto en el marco de ejecución para el Contrato de la referencia, el cual tendrá paso por la Vía Férrea (incluido intersecciones carreteables) a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE CONSECIONES ANI, de acuerdo al trazado inicial del proyecto (…) Por lo anterior presentamos ante ustedes el proyecto de la referencia, con sus respectivos estudios, diseños, presupuesto, especificaciones técnicas y planos en medio magnético, como documento preliminar a la aprobación para posterior socialización del mismo, los cuales justifican la necesidad de obtener permiso de Uso, Ocupación e Intervención Temporal de la Infraestructura Vial Carretera (intersecciones) y Férrea a cargo de la entidad.(…)” - El 19 de octubre de 2015, el contratante, contratistas e interventor, suscribieron el acta de inicio de la obra pública.15 - El 19 de octubre de 2015, el Consorcio Atria 2015, solicitó ante la Compañía Energética del Tolima-Enertolima, información sobre paso de redes de alta tensión por la línea de afectación de la tubería dentro del lote proyecto solárium contiguo a la Fiscalía – Ibagué, dentro del marco del contrato No. 2511 de 2015:16 “(…) De acuerdo a contrato de Obra No. 251 de 2015 con objeto de la referencia, suscrito con la Alcaldía de Ibagué, nos permitimos solicitar la información sobre la competencia e incidencia de las redes de Alta Tensión a cargo de la empresa (uso, mantenimiento y operación) que pasan por el predio contiguo a la Fiscalía Seccional Tolima, donde se está desarrollando el actual proyecto de Vivienda Solárium.

(…) Lo anterior con el propósito de adelantar permiso de servidumbre para redes de conducción de agua potable por el área de afectación de las redes o de lo contrario tener claros los límites de intervención fuera de esta línea de redes; por lo cual nos encontramos en total disponibilidad de suministrar la información necesaria para poner en conocimiento las obras a realizar relacionadas con el proyecto.(…)” - Mediante escrito CARTA No. CA-031-2015 del 5 de noviembre de 2015, el Consorcio Atria 2015, dirigido a la Alcaldía de Ibagué, solicitó información sobre el avance del permiso de intervención y ocupación temporal de redes en terrenos con infraestructura férrea a cargo de la ANI o INVIAS, así:17 “(…) Por lo anterior se hace necesario que los documentos radicados hagan cumplimiento estricto ante la entidad competente, ya sea la ANI o el INVIAS.

Quedamos atentos del avance logrado y de cualquier instrucción y/o recomendación para los documentos necesarios a aportar por parte del Contratista, sobre de las intervenciones a realizar con respecto a las redes 14 Ver folios 133-135 Tomo I 15 Ver folios 127-128 Tomo I 16 Ver folios 136-137 Tomo I 17 Ver folios 140- 141 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué de conducción que pasan por el área de afectación de la línea férrea en el marco de la ejecución del proyecto de la referencia (…)” - El 30 de octubre de 2015, Enertolima, respondió solicitud de información al Consorcio Atria 2015, y le informó que: “(…) Nos permitimos infórmale que se realizó visita técnica el día 23 de Octubre de 2015 al sector en mención, donde se pudo evidenciar red de alta tensión 115 KVA circuito Papayo- Mirolindo con trayecto dentro del sector en donde se adelanta proyecto de vivienda denominado Solárium, en donde también existe la instalación de las torres con placa amarilla N°E0015A E0015 Y E0014, como se evidencia a continuación (ver imágenes) Dentro de este contexto, se informa que según RETIE en su artículo 24 se estima un ancho de zona mínimo de 20 mts para la servidumbre (ver tabla 42 y figura 19) Según lo estipulado anteriormente, y de acuerdo al nivel de tensión que maneja la red con servidumbre en el sector, el constructor deberá guardar un ancho de la zona de servidumbre de 20 metros ya que la torre cuenta con un circuito de 115 Kv instalado.(…)”18 - El 10 de noviembre de 2015, la Alcaldía del municipio de Ibagué – Secretaría de Desarrollo Rural y del Medio Ambiente, mediante oficio No. 1090 solicitó permiso de intervención y ocupación temporal de redes en terrenos con infraestructura férrea y pasos por vía carreteable para la ejecución del contrato objeto de este asunto.19 - Mediante escrito CARTA No. CA-049-2015, del 20 de noviembre de 2015, dirigido a la Secretaría de Desarrollo Rural de la Alcaldía de Ibagué, suscrito por el contratista, en el que se solicitó definir el alcance del contrato frente a 843 m de tubería de 20`` de la línea de la 29 al tanque la Fiscalía, el cual no fue contemplado en el contrato, para en caso de requerir ejecutarlo se determine si existen o no los recursos.20 - Mediante oficio No. 1090-99 72906 del 24 de noviembre de 2015, la Secretaría de Desarrollo Rural – Alcaldía municipal de Ibagué, solicitó permiso al INVIAS y radicó documentos requeridos.21 - El 28 de diciembre de 2015, se suscribió entre las partes acta de suspensión No. 01 del contrato No. 2511 de 2015, en la que consta que la fecha de reinicio era el 28 de enero de 2016, con nueva fecha de terminación del 18 de abril de 2016, con motivo de suspensión por cambio de administración municipal, así:22 “(…) En la ciudad de Ibagué, en las instalaciones de la Secretaria de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, se reunieron el Ingeniero JORGE TRIANA SOTO con cedula de ciudadanía No. 19.270.850 de Bogotá, como representante legal del CONSORCIO ATRIA 2015, en el desarrollo del Contrato No. 2511 de 4 de septiembre de 2015, el Ingeniero WILLIAM USCATEGUI CIENDUA, Representante Legal del CONSORCIO CHIN IBAGUÉ 2015, con cedula de ciudadanía No. 79.367.403 de Bogotá, quien 18 Ver folios 142-145 Tomo I 19 Ver folios 146-148 Tomo I 20 Ver folios 149-151Tomo I 21 Ver folios 152-154 Tomo I 22 Ver folios 159 -160 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué adelanta la Interventoría al Contrato de Obra mediante el Contrato No. 2550 de 2015, con el fin de acordar la suspensión de actividades propias del mencionado contrato de Obra teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1.

Debido al cambio de administración municipal, se espera el nombramiento y/o ratificación del Supervisor del Contrato o cualquier otro que la Administración. decida designar, para continuar adelantando labores y actividades de direccionamiento a los Contratos pertinentes; por lo que se considera viable suspender las labores del Contrato de Obra, en un tiempo prudencial no mayor a (1) mes, hasta tanto la Secretaria de Infraestructura de Ibagué, se pronuncie al respecto.

En consecuencia, se precede a la suspensión del mencionado contrato como constancia se firma por los que en ella intervinieron a los veintiocho (28) días del mes de diciembre de 2015”. - Mediante CARTA No. CA-067-2015 del 29 de diciembre de 2015, el consorcio Atria 2015, presentó a la Secretaría de Desarrollo Rural – Alcaldía de Ibagué, lo siguiente:23 “(…) Era indispensable la realización de dicho comité por las definiciones que se deban tomar para el buen desarrollo de las obras.

Es lamentable que el comité fuera programado por solicitud de los ausentes y que los temas a tratar fueran todos relacionados con las acciones que esas dependencias debían tomar para evitar la parálisis de las obras. Desafortunadamente, la falta de definiciones y la no autorización de las actas acordadas con la interventora por parte del supervisor del Municipio, llevan a la obra a un estancamiento con los perjuicios que esto causara al consorcio ATRIA 2015.

(…) Queremos dejar claro los graves perjuicios que para el Consorcio ATRIA 2105 representa esta falta de coordinación entre las dependencias del Municipio, la actitud del supervisor y las consecuencias que tendrá en la ejecución de las obras. Es muy importante que situación sea corregida para bien de los trabajos y del Municipio mismo.” - Mediante CARTA No. CA-066-2015 del 29 de diciembre de 2015, el consorcio Atria 2015, presentó a la Secretaría de Desarrollo Rural – Alcaldía de Ibagué, lo siguiente:24 “(…) Hasta la fecha aún no conocemos si se ha aprobado el presupuesto requerido para la ejecución de esta mayor cantidad de obra, por lo que las tuberías y elementos requeridos para este trabajo, no han sido solicitados, situación que nos preocupa ya que esta falta de información causara serios atrasos en la ejecución de los trabajos contratados y en la puesta en operación del sistema.

De la manera más atenta, solicitamos se nos informe si esta mayor cantidad de obra la realizara el consorcio ATRIA 2015 dentro del alcance de sus 23 Ver folios 157-158 Tomo I 24 Ver folios 161-163 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué obras, para lo cual requerimos la autorización y confirmación escrita de la asignación presupuestal y ejecución de los trabajos por parte de esa Secretaría, tal como fue solicitado en la comunicación CA-049-2015.

Adicionalmente, encontramos serias dificultades en la consecución del permiso del Invias para la intervención delo corredor férreo por donde se instalarán las tuberías que desde el tanque la Fiscalía van hacia el tanque de Picaleña, trámite que estamos adelantado hace varios meses. Esta situación que ha debido ser prevista para efectos de licitación, no fue advertida por el Municipio y su dilación en el tramite está causando serios inconvenientes al consorcio constructor, no solo por las demoras en la ejecución de los trabajos, sino por los mayores costos que estas demoras están ocasionando.

Sabemos de los buenos oficios que han tenido para tratar de agilizar el trámite ha sido muy demorado y con múltiples inconvenientes. Por tanto, requerimos por parte de esa Secretaría una definición lo antes posible en cuanto a la mayor cantidad de obra, a fin de proceder de conformidad y considerar una ampliación del plazo de ejecución del contrato de por lo menos 3 meses basado en las situaciones que se han presentado en trámites y juegos nacionales, y en caso de ejecución de la mayor cantidad de obra se requerirán 3 meses adicionales.

Es de advertir que, si los trámites ante Invias se siguen demorando, situación fuera de nuestro control y que como ya dijimos no correspondían al consorcio constructor el trámite, el plazo solicitado deberá ampliarse.” - Mediante CARTA No. CA-068-2015 del 29 de diciembre de 2015, dirigida a la Secretaría de Infraestructura – Alcaldía Municipal de Ibagué, el Consorcio Atria 2015, consignó25: “(…) Queremos recordarles que los ítems de suministro de la tubería son ítems independientes que no están relacionados con la estación y que, por tal motivo al encontrar la tubería en obra, son susceptibles de pago, tal como lo aprobó la interventoría del contrato.

(…) No sobra mencionar los perjuicios que esta situación está generando a la obra y al consorcio ATRIA 2015, no solo en mayor tiempo de ejecución de los trabajos sino en mayores costos, responsabilidades que en ningún momento de se le pueden asignar al contratista (…)” - Mediante Resolución No. 001 del 21 de enero de 2016, la Secretaría de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, reasignó como supervisora del contrato a la Ingeniera Luz Giomara Velandia Sarmiento.26 - Mediante CARTA No. CA-084-2016 del 15 de febrero de 2016, suscrita por el Consorcio Atria 2015 y dirigido a la interventoría se exponen las dificultades que presenta ante la suspensión y la no ejecución del contrato, en los siguientes términos:27 “(…) Desafortunadamente, tanto la suspensión realizada desde el mes de diciembre y esta nueva extensión, de la que no se ha firmado acta aun, no 25 Ver folios 164-165 Tomo I 26 Ver folios 173-174 Tomo I 27 Ver folios 185-187 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué corresponden a situaciones que le competan al contratista o sean de su responsabilidad y solamente se deben a situaciones ajenas a la obra.

La suspensión y la falta de actuación del anterior supervisor del Municipio, están causando graves perjuicios económicos al consorcio Atria 2015, situación que desde ya ponemos en su conocimiento, por cuanto dichos perjuicios deberán ser evaluados y reconocidos por parte del contratante. En el momento no hemos podido avanzar en las obras debido a los innumerables problemas que se han venido presentando con la ejecución del contrato, los cuales son de conocimientos de las partes, por lo que no hemos podido iniciar la colocación de las tuberías objeto del contrato hasta tanto, no se levanta la suspensión y se obtengan los correspondientes permisos de invias, los cuales son de competencia del Municipio.

De igual forma, la tubería que parte de la glorieta de la 44 hacia el tanque, está pendiente de la resolución de Cortolima para poder intervenir la vía, debido a las posibles afectaciones en la arborización de la avenida. (…) En el momento, el tanque se encuentra listo para despacho desde fabrica, pero debido a la suspensión del contrato y demás inconvenientes presentados con el anterior supervisor del contrato, nos hemos visto obligados a parar el proceso en fabrica ya que se debe cancelar el valor total del tanque antes de su despacho, además de los fletes y nacionalización, valores que no se han podido facturar por encontrarse el contrato suspendido.

Es de anotar que el valor del tanque, fue presupuestado dentro del proceso licitatorio, a un valor muy inferior de la TRM del dólar, respecto al valor actual, variación que nos está causando un desbalance económico en el contrato. Como esta variación es una situación de fuerza mayor, ya que no es controlable por ninguna de las partes, nos lleva a solicitar una revisión del valor de este ítem.

Por otro lado, la mayor cantidad de tubería requerida para la conexión de la línea que une el tanque de la 29 con el tanque ubicado en la zona industrial el Papayo, no ha sido confirmada su inclusión dentro del valor y cantidades de obra del contrato, por lo que seguimos pendientes de estas decisiones. (…) Además, el suministro de esta tubería que ha debido ser cancelado dentro del avance del contrato, no ha podido ser facturado por la gestión del anterior supervisor y la suspensión del contrato.

Los sobre costos que las demoras que este pago impliquen, serán incluidas dentro de los valores adicionales del contrato. (…) Esta situación que ha ocasionado una mayor permanencia en obra y sobre costos no contemplados, será evaluada conjuntamente con la interventoría para incluirla dentro de los costos adicionales del contrato. (…)” - Mediante escrito CARTA No. CA-092-2016 del 8 de marzo de 2016, suscrito por el contratista y dirigido a la Alcaldía de Ibagué, en el que se indicó existe incumplimiento de la entidad contratante que ha generado perjuicios, así:28 “(…) Mediante la presente misiva, respetuosamente nos permitimos referimos al incumplimiento de la Alcaldía Municipal de Ibagué al contrato de la referencia, situación que ha causado graves perjuicios económicos al Contratista y con paralizar la ejecución de las obras.(…) Así las cosas, a la fecha el Contratista ya debería haber podido presentar por lo menos tres Actas de Recibo Parcial de Obra con el fin de que se le realizaran los pagos parciales correspondientes, lo cual no ha sido posible 28 Ver folios 188-192 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué dado que tanto la interventoría como el Supervisor del contrato se han negado a recibirlas.

(…) Al respecto, es pertinente anotar que el Contratista tiene que solventar los costos de adquisición, transporte, almacenamiento, nacionalización e instalación de materiales y equipos; pago de subcontratistas; los salarios del personal a su cargo que por exigencias contractuales se compone de Director de proyecto, residente de tuberías, residente del tanque, topógrafo, trabajadora social, Siso, inspectores y personal de vigilancia; el arrendamiento de las oficinas del consorcio y la interventoría; el arrendamiento de la vivienda para el personal que no reside en Ibagué; los servicio de transporte de personal; y los demás costos asociados a la ejecución del proyecto, todo lo cual demanda importantes recursos dentro plazos muy estrictos.

A la fecha el Contratista no ha podido pagar facturas presentadas por subcontratistas y proveedores por obras y servicios prestados por valores que superan los 2.170 millones de pesos, lo cual implica que se encuentren corriendo intereses de mora sobre las misma y que incluso se puedan llegar a presentar reclamaciones y el cobro de penalidades y multas.

Adicionalmente, para el despacho del tanque, transporte y nacionalización del mismo, se requieren de recursos que como se desprende de lo expuesto, no han podido ser tramitados y pagados. (…) Por tal motivo, les solicitamos respetuosamente a la Alcaldía Municipal de Ibagué que a través del funcionario designado para el efecto se sirva recibir y tramitar las Actas de Recibo Parcial de Obra e instruir a la interventoría para que haga lo mismo, con el fin de que se efectúen los pagos parciales de dichos avances de obras en el menor tiempo posible.

A la fecha, las Actas de Recibo Parcial de Obra no recibidas por avances ejecutados de acuerdo con los términos del contrato asciende a la suma de $3,649,723,947.00.(…) En todo caso la suspensión de las obras por el incumplimiento endilgado entidad contratante, conllevaría sobrecostos al proyecto por concepto de almacenamiento de materiales y equipos, servicio de seguridad, liquidación de personal, terminación de contratos de arrendamiento y de prestación de servicios entre otros, los cuales estaríamos obligados a reclamar.

(…)” - El 20 de febrero de 2016, entre las partes se suscribió el Acta de suspensión No. 2 del contrato de obra No. 2511 de 2015, ante los inconvenientes en la adquisición de permisos para la ejecución de la obra, así:29 “(…) Acta de suspensión No. 1 28 de diciembre de 2015 Acta de reinició No. 1 28 de enero de 2016 Acta de reinicio 2 proyectada 3 de mayo de 2016 Nueva fecha de terminación 2 de junio de 2016 En la ciudad de Ibagué, en las instalaciones de la Secretaria de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, se reunieron el Ingeniero JORGE TRIANA SOTO con cedula de ciudadanía No.19.270.850 de Bogotá, como Representante Legal del CONSORCIO ATRIA 2015, en el desarrollo del Contrato No.2511 29 Ver folios 199-200 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué de 4 de Septiembre de 2015, el Ingeniero WILLIAM USCATEGUI CIENDUA, Representante Legal del CONSORCIO CHIN IBAGUÉ 2015, con cedula de ciudadanía No. 79.367.403 de Bogotá, quien adelanta la Interventoría al Contrato de Obra mediante el Contrato No. 2550 de 2015 y la Ingeniera LUZ GIOVANNA VELANDIA, quien adelanta funciones de Supervisor designado por la Alcaldía de Ibagué, con el fin de acordar la suspensión 02 de actividades propias del mencionado contrato de Obra teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1.

Debido a las inconveniencias presentadas en la adquisición de Permisos y licencia especialmente para el paso de la Red de Acueducto Proyectada por el Corredor Férreo entre el sector de Almacafe y Tanque Picaleña se hace necesario otorgar un tiempo prudencial, mientras la Subdirección de la Red Terciaria y Ferrea del INVIAS quien está a cargo de otorgar este permiso, revisa los documentos aportados por la Secretaria de Desarrollo Rural. 2.

Igualmente mientras se recibe comunicación por parte de la Empresa de Energía ENERTOLIMA, para el paso de las Líneas de Conducción (Llegada y salida del tanque de almacenamiento), por un costado de la Iínea de energía y las Torres de Alta Tensión, las cuales fueron reubicadas posteriormente a la estructuración del proyecto, se requiere de tiempo para determinar el mejor trazado y especificadores de los materiales a utilizar en este tramo, que no afecte la estabilidad de los componentes existentes ni el futuro ingreso al proyecto SOLÁRIUM en estado activo de Construcción por parte de Construcciones y Urbanizaciones S.A.S. Por lo anterior, las partes acuerdan suspender cualquier actividad física propias de la ejecución en obra, hasta cuando se obtenga respuesta satisfactoria por parte de los Entes Competentes (ENERTOLIMA E INVIAS) que otorgaran los permisos para continuar con la incorporación de redes por el trazado planteado en diseños.

Las actuaciones, documentos y soportes para la Facturación de Actas Parciales derivados de la ejecución lograda hasta la fecha se podrán gestionar ante la entidad Contratante para los respectivos pagos. Igualmente, las partes acuerdan dejar fecha tentativa de reinicio de actividades al contrato No. 2511 de 2015, a partir del día martes tres (3) de mayo de 2016, siempre y cuando se tenga una alternativa de solución definitiva para para los permisos necesarios y se obtengan los pagos derivados de la ejecución y aprobación a la fecha.

(…)” - El 18 de mayo de 2017, las partes suscribieron acta de reinicio No. 2, en el que se concluyó que, ante la ausencia de la totalidad de los permisos requeridos, era posible ejecutar de manera paralela otras gestiones, así:30 “(…) 2. Durante el año 2017 se han realizado varias reuniones entre las partes involucradas en el contrato, a fin de buscar los mecanismos para subsanar los inconvenientes que se han presentado y buscar de forma concertada el reinicio de las obras. 3.

Que el día 25 de abril del año 2017 en las instalaciones de la secretaría de desarrollo rural y del medio ambiente se reunieron el ingeniero JORGE TRIANA SOTO representante legal del CONSORCIO ATRIA 2015 contratista 30 Ver folios 1178-1180 del Tomo 6 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué de obra, WILLIAM NIVALDO USCATEGUI CIENDUA representante legal del CONSORCIO CHIN IBAGUE 2015 interventor del contrato, la ingeniera LUZ GIOVANA VELANDIA supervisora adscrita de la Alcaldía de Ibagué, y el ingeniero CARLOS FERNANDO GUTIÉRREZ GAMBOA Jefe de Planeación, delegado por el gerente del IBAL Y CESAR LEONARDO PICON ARCINIEGAS Secretario de desarrollo rural y del medio ambiente, como ejecutor del contrato, con el fin de realizar un diagnóstico del estado actual del contrato de obra 2511 del 2015, en el que los representantes del ente territorial manifiesta la importancia del proyecto para la construcción del sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de la ciudad de Ibagué, expresando la necesidad de la funcionalidad del proyecto basados en una alternativa estudiada en conjunto con el IBAL que permita el reinicio de las obras que no requieran autorización de INVIAS. 4.

Analizada la situación del contrato se evidencia que hay actividades que se pueden realizar paralelamente a la gestión de los permisos de intervención, que se vienen gestionando ante las respectivas entidades. Por lo anterior las partes acuerdan: 1. Reiniciar el contrato de obra el día 18 de mayo de 2017. 2. Se revisara el plazo contractual conforme al avance de obra y las condiciones climáticas y viales que a la fecha presenta la ciudad de Ibagué. 3.

Se deberá revisar el balance definitivo, conforme al acta del 25 de abril del corriente, la cual hace parte integral de este documento; lo cual será necesario preparar otrosi que incluya los respectivos ajustes para dejar funcional las obras ejecutadas. (…)” - El 14 de julio de 2017, las partes suscribieron prórroga No. 01 al contrato No. 2511 del 4 septiembre de 2015, cuyo objeto “Contratación de las obras para el sistema de abastecimiento de agua potable de la futura zona de expansión de la ciudad de Ibagué, Etapa 1: Suministro de instalación de las líneas de conducción de la 29-Fiscalía, Fiscalía – Mirolindo – Picaleña y el tanque de almacenamiento Fiscalía”, con el fin de modificar el plazo de ejecución en un término de 5 meses adicionales al tiempo inicialmente acordado.31 - Mediante escrito CARTA No. CA-108-2016 del 14 de junio de 2016, dirigido a la Secretaría de Desarrollo Rural suscrito por el Consorcio Atria 2015, se pone de presente situación de sobrecostos por la suspensión, así:32 “(…) 2.

Sobrecostos por suspensiones. Por otro lado, me permito solicitar que se reconozcan y se paguen los sobrecostos causados en razón a las suspensiones que ha sufrido el Contrato, de las cuales, cabe resaltar, ninguna ha sido derivada de la solicitud o por causa imputable al Contratista, dado que, si bien la suspensión implica la congelación de los términos y obligaciones del Contrato, la misma conlleva a su vez gastos adicionales para el Contratista, los cuales no hacen parte de los acuerdos pactados. 31 Ver folios 1181 al 1184 Tomo 6 32 Ver folios 1451 al 1457 Tomo8 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué Luego, las suspensiones que se han decretado suman a la fecha un retraso de más de cinco meses, lo cual se traduce en un sobrecosto para el Contratista que asciende a la suma de 90 millones mensuales, valor que deviene de entre otros, de mayores costos de vigilancia de las obras, mayores costos de arrendamiento de bodegas y oficinas, costos de transporte de material, costos de reposición de material, costos de retrabajos, costos de limpieza, costos de ampliación de pólizas, mayores costos de mantenimiento y alquiler de equipos, costos de liquidaciones laborales y sustitución de personal, multas, personal de dirección, administrativos, entre otros, tal como ya se había informado a lo largo de la comunicación enviada por nuestra parte el pasado 2 de junio de 2016, bajo el número de referencia CA-105-2016.

(…) Finalmente, le solicitamos de forma respetuosa a la entidad Contratante tomar una decisión sobre la suspensión del Contrato y permita la ejecución del mismo sin más dilaciones, de lo contrario, seguirá en aumento los sobrecostos y el desequilibrio financiero del Contrato, lo cual actualmente está perjudicando gravemente al contratista.(…)” - Mediante escrito CARTA No. CA-162-2017 del 28 de agosto de 2017, dirigido a la Alcaldía Municipal de Ibagué y suscrita por el contratista, se informó que debido a la suspensión del contrato se podía evidenciar un desequilibrio económico, por lo que solicitó actualización de precios a 2016-2017.33 - El 12 de septiembre de 2017, las partes del contrato y la supervisora se reunieron, y en dicha oportunidad, además de plantear la problemática en el pago del acta parcial No. 1 que existía con la supervisora, el contratista indicó que para ese momento tenía la disponibilidad de iniciar actividades, pero por las situaciones que se presentaron relacionadas con los permisos, ajustes de precios, no podía iniciar actividades y que no estaba en las condiciones para continuar asumiendo costos por gastos de oficina, vigilancia y demás.34 Del mismo modo el 21 de septiembre de 201735 y el 6 de octubre de 201736, el Consorcio Atria 2015, volvió a solicitar ajuste de precios a la entidad contratante. - Mediante Resolución No. 3169 del 21 de septiembre de 2017 Cortolima concedió permiso al Consorcio Atria para la ejecución del contrato.37 - Mediante Oficio No. 1090 84434 del 20 de octubre de 2017, dirigido al Consorcio Atria 2015, el Secretario de Desarrollo Rural y Medio Ambiente de la Alcaldía Municipal de Ibagué, entre otros aspectos le indicó que ante su manifestación de desequilibrio económico debía presentar de manera formal y detallada los valores afectados, así38: 33 Ver folios 1467-1472 Tomo 8 34 Ver folios 1479-1487 Tomo 8 35 Ver folios 1489-1491 Tomo 8 36 Ver folios 1505-1508 Tomo 8 37 Ver folios 1492-1500 Tomo 8 38 Ver folios 1510 al 1512 Tomo 8 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué “(…) Ahora bien, frente al desequilibrio económico aducido frente al contrato, el CONSORCIO ATRIA 2015 deberá presentar de manera formal y detallada los valores que fueron afectados y que los mismos se hubieran visto lesionados bajo las causales enmarcadas en el Manual de Gestión Contractual del Ente Territorial.

(…) (negrilla fuera de texto) De otra parte, con respecto a la preocupación manifestada en su oficio en relación a la fecha de terminación contrato de interventoría No. 2550 de 2015, de igual manera comunicamos que fue advertida y requerida la supervisora de carácter prioritario con el fin de se tenga la justificación técnica para la adicción y la prórroga de la relación contractual, ante lo cual nos encontramos a la espera para el tramite pertinente.

Por otro lado, frente al estudio de protección catódica solicitada por ENERTOLIMA y el Ibagué, cual resulta vital para el desarrollo del proyecto, informamos que este Despacho requirió a la supervisora y se encuentra a la espera de la justificación de la necesidad técnica por parte del comité en aras de ser tramitada como adicional estos ítems no previstos y de lo que reza el Manual de Gestión Contractual lo siguiente: (…) De igual manera, queremos aclarar que el acta de inicio del permiso de INVIAS fue puesta en conocimiento y entregada a través de copia a las partes el día 11 de Octubre del 2017, según como consta en acta de comité; así mismo, indicamos que según información obtenida por este Despacho, el PMT requerido a la Secretaria de Transito fue expedido por la misma el día 17 de Octubre de 2017.

Ante lo cual, dejamos constancia que los permisos requeridos para reanudar frentes de trabajo ya se encuentran concedidos, faltando exclusivamente el de Enertolima. (…)” - Mediante escrito CARTA No. CA-197-2017 del 27 de octubre de 2017, el Consorcio Atria 2015, expresó al Secretario de Desarrollo Rural y Medio Ambiente de la Alcaldía Municipal de Ibagué su preocupación frente a la incertidumbre que existía con relación al vencimiento del contrato de interventoría durante la ejecución del contrato de obra.39 - El 27 de octubre de 2017, las partes suscribieron el Acta de suspensión No. 3 del contrato de obra, debido al posible vencimiento del contrato de interventoría, así:40 “(…) una vez recibido el oficio de fecha 27 de octubre de 2017, bajo el radicado 2017-92967 de fecha 2017-10-27, hora 04:18 PM, de parte de la interventoría, se procede a suspender el contrato de conformidad con la solicitud que realiza por la interventoría: "Al respecto Dr Cesar Picón, la interventoría solicita de su consideración de suspender el contrato de interventoría inmediatamente por el término de un mes a fin de dar tiempo a la búsqueda o solución contractual a la mayor permanencia de la interventoría…” documento que es parte integral de esta acta, Folios 7.

La supervisión y el ejecutor estamos de acuerdo en suscribir la suspensión de la interventoría como de la obra ya que esta no puede quedar desamparada por el término de la suspensión de la interventoría, por lo que se procederá a suspender los dos contratos inmediatamente. (…)” 39 Ver folios 1515-1516 Tomo 8 40 Ver folios 1517-1518 Tomo 8 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué - El 27 de noviembre de 2017, las partes suscribieron acta de prorroga 1 suspensión No. 3, por el término de 66 días, hasta el 31 de enero de 2018, ante la suspensión del contrato de interventoría, así:41 “(…) La supervisión y el ejecutor estamos de acuerdo en suscribir la Prorroga No. 1 a la suspensión de los contratos de obra e interventoría, por el término de sesenta y seis (66) días es decir hasta treinta y uno (31) de enero del 2018, dado que NO se han superado todos los motivos que dieron origen a la suspensión, y la obra no puede quedar desamparada por el término de la suspensión de la interventoría, por lo que se procederá a prorrogar la suspensión de los contratos inmediatamente.

(…)” - Mediante escrito CARTA No. CA-220-2018 del 2 de enero de 2018, el Consorcio Atria 2015, dirigido a la Alcaldía de Ibagué, informó que teniendo en cuenta que la importación del tanque desde Inglaterra, se alquiló una bodega que con la suspensión del contrato ha generado un sobre costo adicional.42 - Mediante oficio No. 1081 del 10 de enero de 2018, la Secretaría de Infraestructura de Ibagué, autorizó al Consorcio Atria 2015, para ejecutar el ítem no previsto referente al estudio de protección catódica dentro del contrato de obra No. 2511 de 2015, el cual deberá ser formalizado a través de un acto contractual modificatorio y/o adicional suscrito entre las partes.43 - El 20 de diciembre de 2018, las partes suscribieron la Prórroga No. 4 conminatoria al cumplimiento del contrato de obra No. 2511 de 2015, y en esta acta se hicieron los siguientes acuerdos:44 “(…) FECHA DE INICIACIÓN: OCTUBRE 19 DEL 2015 FECHA DE SUSPENSIÓN No. 1: DICIEMBRE 28 DEL 2015 FECHA DE REINICIACIÓN No. 1: ENERO 28 DEL 2016 FECHA DE SUSPENSIÓN No.2: FEBRERO 20 DEL 2016 FECHA DE REINICIACIÓN No. 2: MAYO 18 DEL 2017 FECHA DE SUSPENSIÓN No. 3: OCTUBRE 27 DE 2017 FECHA DE PRORROGA 1 A SUSPENSION No. 3: NOVIEMBRE 27 DE 2017 FECHA DE REINICIO No.3: FEBRERO 29 DEL 2018 FECHA DE SUSPENSIÓN No. 4: ABRIL 29 DEL 2018 FECHA DE REINICIACIÓN No. 4: AGOSTO 01 DEL 2018 FECHA TERMINACIÓN VIGENTE: DICIEMBRE 31 DEL 2018 (…) a) El interventor informó con oficio No. 2018-109711 que el Consorcio Atria tenía un atraso en el cronograma de obra. b) El interventor del contrato indicó en comité de obra del 22 de noviembre de 2018, que el atraso al cronograma de obra era del 25,29%.

El atraso en la meta de construcción del tanque es del 25,54% y en la instalación de tubería es del 25,05%. (…) 41 Ver folios 1524-1525 Tomo 8 42 Ver folio 1563 43 Ver folios 1564-157 Tomo 8 44 Ver folios 1711 – 1716 Tomo 9 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué d) El Municipio inició la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2012, el 4 de diciembre de 2018.

En esta el contratista y la aseguradora presentaron sus descargos. e) El Municipio reanudó la audiencia mencionada el 10 de diciembre de 2018. (…) g) El contratista radicó el cronograma para superar el retraso y culminar la obra el 14 de diciembre de 2018 con oficio No. 2018-118012. En dicho cronograma el contratista planea culminar la obra el 30 de abril de 2019.

Además, en dicha solicitud el contratista solicita aclaraciones o actuaciones por parte del Municipio e interventor. h) En relación con el cronograma presentado, el interventor indicó que el contratista debía presentar ajustes al cronograma, con correo electrónico del 17 de diciembre de 2018. i) El contratista subsanó las observaciones indicadas por el interventor, a través de un cronograma presentado en la audiencia del 20 de diciembre de 2018.

Este cronograma fue acogido por la interventoría y supervisión en la diligencia mencionada. (…) CLÁUSULAS Primera: Prorrogar el plazo del contrato hasta el 4 de marzo de 2019. Segunda: Que la prórroga no purga ni subsana el retraso en la ejecución del contrato. Por tal razón, el Municipio está facultado para continuar el proceso administrativo sancionatorio en curso o para iniciar procesos administrativos regulados por los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.

Tercera: Que la prórroga no genera costo adicional para el Municipio. En consecuencia, el contratista renuncia a cualquier pretensión patrimonial derivada de esta modificación, tales como: desequilibrio económico, actualización de precios y mayor permanencia de obra. Cuarta: Que los costos adicionales del servicio de interventoría serán asumidos de manera exclusiva por el contratista.

El valor mensual de los servicios indicados asciende a la suma de $ 72.067.255% Parágrafo: El contratista faculta de manera irrevocable al Municipio para que descuente los valores que le adeude al interventor, Consorcio Chin 2015. Lo precedente, en caso de que el contratista incumpla los pagos al interventor y este reclame al Municipio el pago del servicio.

Quinta: Que el contratista se compromete a actualizar la vigencia de las garantías dentro de los tres días hábiles siguientes a la suscripción de este documento, conforme con el artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 (…)” Igualmente, se practicó en audiencia de pruebas el testimonio de Leonel Alfredo Nieto Suarez, Ingeniero Civil y quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Ingeniero residente, quien manifestó: Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué “(…) A raíz de esa situación, vemos también que el proyecto se deriva de un proyecto general constituido pues por Alcaldía y por el Ibal, y encontramos pues varias cosas que están pendientes dentro de las cuales el proyecto prioritario se deriva de este proyecto general, encontramos que hay un tramo que no está contemplado para poder garantizar la funcionalidad del sistema uno, dos, encontramos que pues los permisos especiales de servidumbre de la vía férrea, del corredor férreo tampoco están en su totalidad pues ya que obviamente esto es un permiso especial ante un ente territorial, no un ente de Municipio (…) y el componente del tanque cuando evidenciamos mediante la visita entre 2012 a 2015 que se da el diseño encontramos que hay unos cambios, otros componentes cercanos a donde va a estar el tanque en unas torres de alta tensión que dificultan la instalación del tanque y podrían verse afectados los dos componentes tanto el tanque como esas redes de alta tensión; entonces nosotros pues ponemos en conocimiento del Municipio esas series de situaciones entre el acta de inicio para poder dar inicio a las actividades de obra y pues, ya después de la suscripción del acta de inicio, pues procedimos a toda esa serie de situaciones de las cuales pues nos impiden ejecutar la obra de manera total, prácticamente de uno de los componentes no más, que es el tanque, el armado del tanque, de la base, que es el armado de hierro, nos ponemos durante el periodo del 2015 que es entre octubre y diciembre.

(…) no empezamos a tener respuesta de parte de él, nosotros a raíz de la ejecución que tuvimos, presentamos un acta parcial No. 1, más o menos los primeros días de diciembre, más o menos entre el 10 y el 12 de diciembre, pero pues no obtenemos repuesta por parte de él, no son revisadas el acta parcial, pero sin embargo la presentamos, la radicamos a la entidad contratante, pero pues tenemos que tener el aval tanto de interventoría que si lo tuvimos como de la supervisión, este supervisor Juan Guillermo Cardozo renuncia, presenta renuncia finalizando el año, pero pues no nos da reporte a nosotros por ello la interventoría convoca o cita una a un comité de obra donde se suspende este contrato y pues suspende el contrato de obra mas no el de interventoría pues ya como obviamente tomándolo como última medida mientras hay cambio de administración y la nueva administración se le pone en conocimiento la situación. Igualmente dentro de ese periodo de tiempo la tubería que tenemos que entregar, uno de los componentes importantes que son el suministro de la tubería que es independiente a la instalación de la tubería contempla dos posibilidades o dos alternativas del periodo de la licitación, de lo cual de mediante un comité de obra, creo que es el comité No. 4 se presenta la alternativa de la tubería HD teniendo en cuenta el requerimiento de la interventoría por dar agilidad y el periodo de tiempo, pues tan limitado que tenemos que son 5 meses, entonces dadas esas condiciones la mayor resistencia, mayor confiabilidad de parte de ese tipo de tubería HD que es Hierro Dúctil se toma esa medida, en vez de la GRP que era la otra posibilidad, inmediatamente el contratista procede porque la tubería era de entrega inmediata, (…) se celebra un acta de reinicio el 28 de enero a partir del 28 de enero para poder reiniciar actividades y tomar parte dentro del desarrollo del proyecto tanto la obra, ósea el contratista de obra consorcio Atria, como la interventoría que es el consorcio CHIN Ibagué 2015, ponemos en conocimiento nuevamente todas las situación, pues, se ponen al tanto de toda la problemática, básicamente la problemática en ese momento además de que no hay pago aún, no hay pago, en ese momento del acta parcial 1 que hemos presentado, no se ha definido el tema de servidumbres especialmente el del Invias, (…)El consorcio Atria siempre ha tenido el acompañamiento de Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué la alcaldía obviamente dejando la claridad de que es la entidad contratante quien, pues que debe hacer esos trámites, de allí prácticamente a partir de esa situación se presenta un acta de suspensión 2, el 20 de febrero de las cuales pues es promovida por la misma supervisión teniendo en cuenta pues que hay esa dificultad de esos trámites, básicamente en los tramites están los permisos de Enertolima por la situación, (…) nosotros cuando llegamos al tanque de almacenamiento encontramos que la torre de alta tensión, porque iba a ser un proyecto nuevo al lado de la fiscalía, estaba instalada muy cerca de la posición del tanque entonces eso iba a ocasionar inconveniencias con el tema energético y se requiere una serie de estudios por parte de Enertolima.

(…)Esa suspensión nos lleva a una situación pues ya un poco más caótica en el sentido de que el contratista digámoslo así, el consorcio Atria sigue asumiendo los costos administrativos sin tener ejecución de momento, solo la ejecución de momento, solo la ejecución que le comento de 2015 y tampoco se obtiene pago, ya para ese momento también ya el tanque, ya es solicitado el tanque de almacenamiento que es un componente especial dada la complejidad además de que es un tanque también que no es fabricado acá en Colombia si no viene importado de Inglaterra entonces pues requería obviamente una serie de gestiones de pedido, de traslado, de nacionalización y todas esas serie de situaciones que a medida que se va ejecutando el proyecto se van dando.

Entonces para ese momento, el anticipo que estaba otorgado para el contratista que era del 40% no se dio en su totalidad tampoco pues teniendo en cuenta digámoslo así en ese momento que no estaba definido el tema del supervisor pues el interventor toma una decisión de no otorgar más pagos hasta cuando no se defina toda esta situación, en eso también en cierto modo nos bloqueó porque pues igual el contratista seguía asumiendo costos administrativos sin tener en su totalidad el anticipo (…) la primera suspensión que fue de un mes, esa segunda suspensión a partir del 20 de febrero vuelve otra vez y se reinicia ya a partir del 18 de mayo del 2017, durante todo ese tiempo el contratista ya habíamos regado la tubería en 2015, nos obligó a asumir los costos de vigilancia, costos de baños portátiles que estaban ahí ya, duro un tiempo mientras nosotros esperábamos que nos dieran solución para no tener que pues llevárnoslos, (…) llega un nuevo supervisor que también hace parte de la alcaldía que es el ingeniero Arnobil Callejas el procede de otra manera diferente, (…) y procede al pago del acta parcial que pues genera todos los conceptos pero que finalmente hasta el mes de junio finales de junio más o menos 21-26 de junio nos otorgan el pago, le estoy hablando ya de 2018, ya nos otorgan el pago del acta parcial 1, ya acumulado con otras dos actas, acta parcial 2 y acta parcial 3 que se empiezan a generar consecuentemente después del acta parcial 1, ósea, el contratista para el 2016 hablémoslo así dos años y medio después de la ejecución del 2015 le pagan el acta parcial 1 entonces eso ya ha generado una serie de gastos administrativos adicionales de inconvenientes, (…) PREGUNTADO: cuéntenos si durante la etapa pre contractual, es decir antes de firmar el contrato formalmente, ustedes para hacer su propuesta hicieron visitas de campo para digamos contrastar lo que decían los informes o los estudios previos de la administración frente a la realidad de campo.

CONTESTÓ: Si se hicieron unas visitas pero como le digo las visitas es de manera general teniendo en cuenta que para ese momento, es complejo en el proceso licitatorio si usted lo ve no están los planos, no aparecen los planos de manera definida, es que son 116 planos, el proyecto es bastante complejo entonces dentro del proceso licitatorio habían pues hitos que no estaban metidos porque pues igual para poder determinar por ejemplo la ubicación Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué del tanque real, uno ve en su momento desde ese momento el diseño, ve el tanque pero no ve la torre, cuando nosotros llegamos como se demoró un tiempo significativo entre el diseño y entre la ejecución de la obra, se demoró que ese diseño fuera suministrado, no se revisó en ese tiempo las cosas, los eventos que sucedieron, en ese momento llego una constructora, se llama Constructora de Urbanizaciones, implantó un nuevo proyecto que se llama Solárium y ellos corrieron las torres de alta tensión porque necesitaban el espacio para su proyecto y por ejemplo ahí se instaló esa torre, ellos pues no tuvieron en cuenta que el tanque venia ahí al lado ósea no lo pusieron encima pero si al lado, entonces pues la incidencia de construir uno con otro no pasa nada, pero con el agua de pronto si se puede energizar que ese era el concepto por parte de Enertolima.

PREGUNTADO: Bien, eso durante la etapa pre contractual, después de suscrito el contrato, antes de firmar el acta de inicio ¿tampoco hubo visita de campo para determinar si se podía dar inicio a la ejecución del contrato? CONTESTÓ: Que yo sepa no hubo visita de campo, (…) CONTESTÓ: En este momento el contrato lleva una ejecución, estamos aproximadamente en un 59% - 60% aproximadamente teniendo en cuenta los suministros y las instalaciones, adicionalmente a ello el tanque ya lo tenemos aquí en Colombia, está en Ibagué, en bodega, esta guardado dando espera obviamente a poder hacer instalación después de la fundida de la placa y se ha logrado ejecutar, ya en este momento pues se ha venido ejecutando, ya pues con toda esa serie del tema de los permisos que ya se han ido subsanando, en este momento queda un permiso pendiente pues porque se ha requerido una serie de componentes, una serie de productos que son el análisis de afectación del riesgo de las torres de alta tensión para Enertolima, requerido por Enertolima y recomendado con una consultoría de lo cual se contrató de acuerdo obviamente a las aprobaciones, (…) CONTESTÓ: Pues yo no tengo conocimiento a ciencia cierta los costos administrativos porque pues directamente todo lo que son gastos de parte de nosotros de caja menor, y gastos de personal y esas cosas se envían a Bogotá al consorcio Atria para revisión obviamente de la parte financiera, los auditores y esas cosas pero más o menos nosotros un cálculo global promedio se pueden estar más o menos circundando en unos 50-70 millones de pesos mensuales, profesionales, la vigilancia, y otros gastos administrativos que se han venido dando porque el tanque de almacenamiento estuvo estancado en Inglaterra en puerto, (…) Pregunta. esa acta parcial 1 ¿a qué correspondía? ¿en ejecución a que correspondía? CONTESTÓ: En ejecución correspondía a ejecución de obra del tanque de almacenamiento específicamente del tanque de almacenamiento, y el suministro de la tubería, y el tanque de almacenamiento de todo el hierro que comprende la placa principal de cimentación. (…) Pregunta. ustedes porque están haciendo obra para el tanque si no estaban los permisos, no entiendo (…) CONTESTÓ: No, lo que pasa es que nosotros, cuando Enertolima nos respondió que paráramos la obra ya nosotros habíamos instalado el hierro, el hierro ya se había instalado que fue lo inicial, ósea todo el hierro se había instalado y se había suministrado la tubería, eso genero un acta de valor de como 1544 millones de pesos.

(…) Pregunta.¿Cómo es que ustedes riegan la tubería si sabían que habían unos permisos pendientes? CONTESTÓ: Porque pues nosotros no pensábamos que el permiso se fuera a demorar tanto, el permiso a nosotros nos dijeron que se demoraba máximo un mes, mes y medio entonces nosotros (…) mientras tanto, tengamos en cuenta que son 5 meses de ejecución lo que nos dieron, y pues nosotros la intención era terminar rápido, por eso nos obligó no, pero la interventoría Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué tomo la decisión técnica de que teniendo en cuenta que esas dos, habían esas dos posibilidades o esas dos alternativas se asumió la alternativa de la tubería HD.

Hay una cosa adicional que pues valga la pena resaltar, la tubería HD es más costosa que la tubería GRP. (…) Pregunta. Finalmente, ¿cuándo pago esa acta No. CONTESTÓ: Esa acta No. 1 se pagó en junio, 21 de junio de 2018. (…) Pregunta. ¿Usted como residente de obra, ha certificado los costos de la obra a Consorcio Atria? CONTESTÓ. Costos como tal no, la ejecución de obra como tal si, porque igual nosotros presentamos informes y obviamente el balance del acta también se es presentada de la cual obviamente está acorde con lo que hemos venido ejecutando y hemos venido suministrando, en este momento nunca ha habido cosas que nos hemos pagado de más o que hemos cobrado de más, nunca ha habido.

Pregunta. ¿explíquenos aquí en la audiencia cuáles son las funciones del ingeniero residente?. Contestó. Somos dos ingenieros residentes, uno es de la tubería y el otro del componente del tanque, del cual pues de mi parte presento mi competencia, digámoslo así. Nosotros avalamos de alguna manera y obviamente presentamos lo que ejecutamos en sitio porque, pues lo evidenciamos todos los días, que es la ejecución propia de obra y pues del cual nosotros derivado de las actas, yo puedo obviamente dar fe de lo ejecutado, mas no de los costos.

Pregunta. ¿Su función recae sobre la ejecución de obra? Contestó. Exactamente, si señor.(…)” También, en audiencia de pruebas se practicó el dictamen pericial decretado, en el que el perito Rafael Ospina Duque, indicó: “(…) Pregunta. ¿Cual es el objeto de peritazgo en este proceso? Contestó. Era tasar económicamente los sobrecostos, daño o perjuicios que empezaron a ser analizados dentro de la ejecución del contrato 2511 celebrado entre en Consorcio Atrie y la alcaldía municipal de Ibagué, con información al corte, del 31 de diciembre de 2017, se tuvo una evaluación del 2015 cuando inició el contrato, 2016 y al corte del 31 de diciembre de 2017, el dictamen fue proporcionado para que fuera parte de la demanda el primero de febrero de 2018, cuando yo entregué el dictamen firmado para que fuera aportado en la reforma de la demanda.

(…) Los documentos estudiados fueron el contrato, los documentos de constitución de la compañía, certificados tributarios como el RUT, los balances de prueba generados por el software, los estados financieros de 2015 y 2016 auditados, el contrato de obra pública, las actas de inicios, suspensión y reinicio, actas de reuniones, actas de suspensión y prórrogas de suspensiones, que resultaban necesarias para comprender cómo había sido la ejecución en plazos del contrato, se estudió el acta de obra número 1, contrato de fiducia, para ver cómo habían sido los movimientos de dineros al interior de la fiducia porque eran proporcionados por el municipio, extractos fiduciarios para los periodos de ejecución del contrato, extractos de cuentas bancarias, declaraciones de IVA, retenciones en la fuente y de ICA para hacer validaciones aleatorias de la causación de gastos y costos dentro de los estados financieros, pólizas de contratos, prórrogas y ampliaciones, copias de facturas emitidas, oficios relacionados con el pago de estampillas presentadas y canceladas y correos electrónicos que se enviaban entre las partes, esos fueron los documentos que se tuvieron como fundamento para realizar los estudios y la tasación de sobrecostos, daños, perjuicios y demás. (…) el total de gastos en el 2015, fueron 3.544 millones de pesos.

Pregunta. ¿Cuál fue la fuente de ese dinero? Respondió. Fue un anticipo girado por 3.988 millones de pesos y unos préstamos de terceros que aparecen registrados en la contabilidad Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué por 442 millones de pesos.(…) En el año 2016 se tiene una facturación de 1.528 millones registrada en los estados financieros, y costos y gastos por 1.442 millones es decir, ahí la facturación compensa los costos y gastos y se ve que hay una utilidad en el estado de resultados de 124 millones de pesos, para el 2017 no se registra facturación, y si se registra costos y gastos por 1.779 millones de pesos, presentando un déficit en el estado de resultados de 1.752 millones de pesos.

Haciendo un cruce contable se puede observar que hay aproximación financiera en la información registrada entre el estado de resultados y el balance general, y el flujo de caja, es decir, lo que se ha dejado de facturar se ha visto cubierto por anticipos y prestamos de los consorciados, (…) Para el ejercicio que se hizo se calcularon 3 conceptos que afectan el contrato que son sobrecostos por suspensión del contrato que es un daño emergente y lucro cesante por no aceptación de la factura y la indexación de precios del contrato, fueron como los tres aspectos analizados y encontrados que afectan la ejecución del contrato.

Para poder hallar el daño emergente que son los sobre costos se hizo un ejercicio de ilustrar un poco como ha sido la ejecución del contrato ¿sí? El contrato ha tenido 7 fases, de esas 7 fases 2 fases han sido ejecuciones, la primera ejecución arrancó con el acta de inicio que fue del 19 de octubre al 28 de diciembre, tuvo 70 días de ejecución, la suspensión 1 por cambio de administración municipal inicio el 29 de diciembre hasta el 27 de enero del 2016 tuvo 29 días de suspensión, luego se reinició la actividad del 28 de enero al 20 de febrero, tuvo una ejecución de 23 días, luego tuvo una suspensión por permisos y licencias de INVIAS y Enertolima de 317 días, (…)Entonces en la ejecución del contrato tengo que los meses, los días en ejecución han sido 158 días, los días de suspensión han sido 646 días para convertidos esos meses son 5.2 meses en ejecución y 21.2 en suspensión, eso ha sido como el cronograma o el recorrido de la ejecución del contrato ¿para que se calculan esos meses? Porque hay unos costos y gastos por ejemplo los arrendamientos, los arrendamientos en el 2016 por ejemplo, en el 2017 tienen 12 millones de pesos causados (…) se determina que hay unos costos y gastos que han sido afectados por esa ponderación de la suspensión y la ejecución, como son los arrendamientos, la vigilancia, los servicios públicos, nominas, hay otros rubros que son, que no han sido afectados por las suspensiones, por ejemplo, la compra del tanque ¿si? Eso había que comprarlo ¿sí? Y unos honorarios, de asesoría por parte de los consorciados, esos gastos no han sido afectados por la suspensión, se fueron ejecutados y pararon de contar.

Y hay otros que han surgido 100% por las suspensiones, como por ejemplo el almacenamiento del tanque, se adquiere un tanque y debido a que el tanque no estaba presupuestado para ser almacenado entonces al no poderse ejecutar, seguir ejecutando el contrato se tuvo que almacenar ese tanque y ese almacenamiento costo en este caso 652 millones de pesos, ese almacenaje no fue acá, fue en el exterior, en varias, como en varios países, (…) Entonces eso son los 3 tipos de conceptos que se calcularon… eso fueron los 3 tipos de categorías donde se clarificaron los costos y gastos para poder calcular la sobre ejecución de el contrato.

(…) Entonces, la suspensión del contrato ha implicado incurrir en costos como arrendamientos, vigilancias y digamos que bodegaje para el tanque. (…) Entonces a los 9.970 millones del presupuesto inicial se le restan el anticipo de 3.988 millones y la facturación emitida de 1.544 millones y queda un valor para indexar de 4.438 millones de pesos, ese valor es como el valor a precios después de la ejecución del anticipo y de la factura a precios del 2015 4.438 millones de pesos ¿Qué sigue luego de hacer uno la sustracción de esa parte del anticipo de la Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué factura? (…) Esa misma metodología para el 2016 como se factura 1.500 millones de pesos, entonces, iban 6.387 menos 1.500 millones de la facturación el valor a indexar es decir el presupuesto a indexar, es de 4.843 millones de pesos, ese valor se indexa con el 5.75% del IPC del 2016 y da 5.121 millones de pesos, ahí va el valor del contrato indexado, y en el 2017 no hubo ni anticipo ni facturas, se indexa con el 4.09 es decir el valor del contrato, restándole anticipos y facturas son 5.331 millones de pesos, si uno compara esos 5.331 millones de pesos contra los 4.438 millones de pesos restándole todo el anticipo y la facturación con precios del 2015 hay un valor por indexación de 893 millones de pesos, ese es el valor de diferencia entre el valor del contrato inicial y el valor del contrato al 31 de diciembre de 2017 (…) Los sobrecostos, el tiempo de ejecución del contrato establecido por el termino de 5 meses contados a partir del 19 de octubre y finalizados 18 de marzo de 2016, los sobrecostos operacionales y no operacionales producto de las suspensiones y términos de ampliación del contrato es de 1.178 millones de pesos, la actualización de precios al 31 de diciembre de 2017 por medio de la indexación con índices de precios al consumidor establece un incremento en el valor del contrato por 893 millones de pesos.

Los costos y gastos ejecutados hasta el 31 de diciembre de 2017 ascienden a 6.765 millones de pesos de un presupuesto asignado para la ejecución del contrato por valor de 9.970 millones de pesos, el porcentaje de ejecución de costos y gastos es de 68,85%, los ingresos operacionales y no operacionales ascienden a 1.606 millones de pesos que representan un 15,33% del presupuesto, esta situación presenta déficit de causación genera desequilibrio económico de los costos y gastos superan los ingresos facturados en 5.159 millones de pesos.

(…) Bueno, el anticipo se giró a la fiducia por 3.988 millones de pesos, pero la autorización de los recursos para que la fiducia girara si la hacia la interventoría, pero el anticipo entro, el municipio giro los 3.988 millones de pesos a la fiducia y quedaron parqueados allá los dineros, entonces si se giró a la fiducia y se limitaba era porque para poder girarlo al consorciado era a través de todas las actas de interventoría y otros procesos que tenían pues ahí como que eran necesarios para poder que se diera ese recurso; quedaron congelados ya le digo que valor quedo congelado de ese valor total del anticipo quedó así: del 2015 que lo giraron quedaron congelados 706 millones de pesos y eso tenía unos rendimiento que eran unos dineros pues que eso generaba, y el año 2016 cerraba con un saldo de 745 millones de pesos en la fiducia, congelados, que no se podían utilizar, en el 2017 ya no aparecen esos saldos entonces fueron utilizados (…) Pregunta.

Para sacar esos sobrecostos ¿tuvo en cuenta las facturas de los proveedores? O solo los estados financieros ¿conoció las facturas de los proveedores? CONTESTÓ: Claro se revisó los estados financieros obviamente y se hizo validación aleatoria de que cumplieran con las causaciones ¿si? Pues revisar todas las facturas pues te digo que eso es muy difícil porque son facturas y facturas, pero si se dio revisión aleatoria de causación para ver que haya causalidad entre las facturas y los registros en los estados financieros.

(…)”. i) Sobrecostos por la prolongación de plazo de ejecución del contrato ante suspensiones de actividades De lo probado en el proceso se tiene que el municipio de Ibagué dio apertura a la licitación No. 011 de 2015, con el fin de llevar a cabo la “Contratación De Las Obras Para El Sistema De Abastecimiento -De Agua Potable De La Futura Zona De Expansión De La Ciudad De Ibague: Etapa I: Suministro E Instalación De Las Líneas De Conducción De La 29 - Fiscalía, Fiscalía - Mirolindo - Picaleña Y El Tanque De Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué Almacenamiento Fiscalía", siendo adjudicada al Consorcio Atria 2015, por lo que el 4 de septiembre de 2015, se suscribió contrato de obra pública cuyo plazo de ejecución era de 5 meses por valor de $ 9.970.842.406.00.

El 25 de septiembre de 2015, esto es, antes del acta de inicio, el contratista informó a la Alcaldía Municipal de Ibagué, la necesidad de tramitar permisos para la intervención e instalación de redes de acueducto por la vía férrea a cargo de la ANI; por lo que el 29 de septiembre de 2015, la entidad territorial procedió a dar trámite y solicitar el respectivo permiso.

Aun así, sin que se hubiese obtenido el permiso advertido, se suscribió acta de inicio de la obra pública el 19 de octubre de 2015, en la que no se aprecia ninguna observación relacionada con posibles afectaciones por costos adicionales que pudieran darse ante tal suspensión del contrato. No obstante lo anterior, el contrato No. 2511 de 2015, fue objeto de 3 suspensiones y prorrogas, así: - Suspensiones: - Prorrogas: 1.

El 14 de julio de 2017, las partes suscribieron prorroga con el fin de modificar el plazo de ejecución con un término de 5 meses adicionales, oportunidad en la que el contratista guardó silencio y no expresó ninguna salvedad, reclamación u observación relacionada con el posible sobrecosto en la ejecución del contrato, por las suspensiones y prorrogas. 1.

Acta de suspensión No. 01 del 28 de diciembre de 2015. Por el término de 30 días Fecha de reinició: 28 de enero de 2016 Fecha de terminación del contrato: 18 de abril de 2016 Motivo: Cambió de administración. Sin ninguna observación por parte del contratista 2. Acta de suspensión No. 02 del 20 de febrero de 2016. Fecha reinició: 18 de mayo de 2016.

Cabe precisar que en el acta de reinició no se evidencia ninguna observación o salvedad del contratista frente a costos adicionales por la prolongación en la ejecución del contrato. Fecha de terminación del contrato: 2 de junio de 2016 Motivo: inconvenientes en obtención de permisos Sin ninguna observación por parte del contratista 3.

Acta de suspensión No. 03 del 27 de octubre de 2017. Motivo: Posible vencimiento del contrato de interventoría. Sin ninguna observación por parte del contratista. 4. Prorroga No. 1 Acta de suspensión No. 3. Feche de reinició: 31 de enero de 2018 Motivo: suspensión del contrato de interventoría Sin ninguna observación por parte del contratista.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué 2. El 20 de diciembre de 2018, en la que se modificó el plazo de terminación del contrato hasta el 4 de marzo de 2019, y se acordó entre otros aspectos, lo siguiente “(…) Tercera: Que la prórroga no genera costo adicional para el Municipio.

En consecuencia, el contratista renuncia a cualquier pretensión patrimonial derivada de esta modificación, tales como: desequilibrio económico, actualización de precios y mayor permanencia de obra (…)”; acuerdo que fue firmado por todas las partes incluido el contratista, quien aceptó lo pactado sin hacer observación alguna frente a posibles sobrecostos o reclamaciones por prolongación en la ejecución del contrato.

Así las cosas, no se desconoce que la causa que originó la prolongación del periodo inicial del contrato, fueron las suspensiones y prórrogas del plazo del contrato suscrito por las partes, ante cambio de administración, falta de permisos y suspensión del contrato de interventoría. Pese a que existió suspensión y prolongación del plazo del contrato, lo cierto es que el contratista aceptó a través de cada una de las actas de suspensión, prórroga de suspensión y prórroga del plazo de ejecución, las condiciones descritas en ellas, sin hacer salvedad alguna, no advirtió la situación de posibles sobrecostos que se estaban dando y que hoy alega fueron ocasionados en la suspensión del contrato, por el contrario aceptó de manera voluntaria cada una de las suspensiones.

Cabe advertir que aun cuando dentro del lapso de suspensiones el contratista elevó distintos escritos ante el ente contratante con el fin de manifestar su preocupación ante la prolongación de suspensión del contrato que impedía la ejecución del contrato, lo cual podía generar perjuicios y costos adicionales, guardó silencio y no alegó esta circunstancia en cada una de las actas suscritas (suspensión), siendo la oportunidad para hacerlo; por el contrario, en este caso el contratista de manera voluntaria aceptó cada uno de los acuerdos.

El Consejo de Estado, frente al reconocimiento de los sobrecostos ocasionados por la prolongación del plazo contractual a causa de las reiteradas suspensiones, ha indicado45: “(…) De los efectos derivados de la prolongación del plazo por la suspensión de actividades ante la manifestación de conformidad del contratista En varias providencias de la Sección Tercera de esta Corporación se ha advertido que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, para disponer la suspensión del mismo cuando las circunstancias existentes no hagan posible su ejecución en el término convenido, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o 45 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D.C., Primero (1º) De Octubre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 13001-23-31-000-2012-00022-01(57897). Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué debieron conocerse al tiempo de la celebración del contrato, al de su respectiva modificación o cuando se dispuso la suspensión del mismo46.

A propósito de la suspensión del contrato y a los efectos que se desprenden del acuerdo que en ese sentido se suscribe sin que las partes hubieran previsto algún mecanismo para contener los percances económicos que pudieran desencadenarse por el paso del tiempo, se ha considerado: “Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

(…) “Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas”47.

(…) (…) Es preciso recordar, en primer lugar, que cuando se suscribieron todas las actas de suspensión de trabajos, la causa que dio lugar a la primera de ellas y, en lo sucesivo a las demás, fue la misma, aunque perpetuada a lo largo del plazo negocial, de tal suerte que, una vez verificada su ocurrencia, concernía al contratista establecer hacia al interior de su administración las implicaciones económicas derivadas de ese proceder en términos de los sobrecostos que podían presentarse con ocasión de esa parálisis, para alegar su ocurrencia y determinar las medidas dirigidas a salvaguardar su economía o, por el contrario, podría optar por asumir el paso del tiempo sin albergar aspiraciones adicionales, como en efecto lo hizo y lo indicó de manera explícita.

(…) En este punto, resulta menester precisar que, aunque la Sala no desconoce que en las actas de suspensión suscritas con posterioridad al interregno analizado, esto es, entre el 15 de febrero de 2010 hasta el 11 de septiembre del mismo año, día en que se signó la última de las actas 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, exp. 47336.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de agosto de 2016, exp. 56.513, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. No. 10.151, C.P. Daniel Suárez Hernández.

Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 21 de septiembre de 2017, exp. 37.478, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué de suspensión, no se incorporó la frase “no genera sobrecostos para Ecopetrol S.A.”, el silencio que guardó el contratista frente a las reclamaciones que en torno a esa extensión del plazo cabrían convalidó los términos en que se efectuó esa negociación y, por contera, saneó cualquier inconformidad que se presentara en adelante con ocasión de la misma.

Se reitera que durante la relación negocial las partes pueden afrontar dificultades relativas a la definición de los alcances y contenido de las prestaciones contraídas con ocasión del negocio jurídico de cara al advenimiento de circunstancias endógenas o exógenas al vínculo obligacional, con la virtualidad de impactar las condiciones técnicas y económicas originalmente estipuladas, inconvenientes que bien pueden solventarse a través de acercamientos de los extremos co-contratantes encauzados a redefinir el acuerdo y ajustarlo a la realidad imperante al tiempo de su ejecución y que se materializan a través de contratos adicionales, prórrogas, modificaciones o acuerdos que convengan su suspensión. Es por eso que estos instrumentos deben contener tanto el acuerdo relativo a las modificaciones que habrá de sufrir el alcance y dimensión del objeto contractual como al precio o mecanismo de ajuste dispuesto para cubrir esas alteraciones, dado que resultaría alejado del principio de buena fe contractual48 que se transara la renegociación en unos términos y luego, al final de la ejecución, se sorprendiera a la contraparte con reclamaciones que se entendían zanjadas.

(…) Así las cosas, la Sala encuentra de recibo el cargo de la impugnación impetrada por la entidad demandada Ecopetrol S.A., en relación con los efectos de las actas de suspensión elevadas sin introducir en su contenido salvedad o reparo alguno frente a las consecuencias económicas que de allí se puedan derivar y que al haber versado sobre circunstancias plenamente conocidas al tiempo de su celebración impedían que en el futuro se alegara la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de las mismas circunstancias que condujeron a su suscripción. (…)”.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado indicó que cuando las partes determinen suspender un contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que el silencio de las partes se podría entender como la inexistencia de inconformidad, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores, toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, ello en virtud del principio de la buena fe contractual.

Sumado a ello, se evidencia que aunque el contratista guardó silencio y aceptó cada una de las actas de suspensión sin advertir los perjuicios por sobrecostos aquí 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violentan los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de las reclamaciones respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.. recuérdese que la aplicación de la buen fe en materia negocia implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué alegados, el Secretario de Desarrollo Rural y Medio Ambiente de la Alcaldía Municipal de Ibagué a través del oficio No. 1090 84434 del 20 de octubre de 2017, requirió al contratista para que allegara en forma detallada los valores afectados por el desequilibrio económico que alegaba a través de sus escritos, así “(…) Ahora bien, frente al desequilibrio económico aducido frente al contrato, el CONSORCIO ATRIA 2015 deberá presentar de manera formal y detallada los valores que fueron afectados y que los mismos se hubieran visto lesionados bajo las causales enmarcadas en el Manual de Gestión Contractual del Ente Territorial”; pero, no se evidencia de la prueba documental aportada que el contratista después de ese requerimiento haya cumplido con lo solicitado por la administración; es decir, haya informado de manera detallada los sobrecostos causados con la prolongación en la ejecución del contrato; pues, solo aparecen oficios posteriores, en los que el Consorcio requiere el pago de la cuenta de cobro No. 1.

Además, se aprecia en el Acta de Prórroga No. 4 conminatoria al cumplimiento del contrato de obra No. 2511 de 2015 del 20 de diciembre de 2018, que el contratista no solo no alegó que debido a las suspensiones y prolongación del contrato ha tenido que asumir sobrecostos, sino que firmó esta prórroga de manera voluntaria en la que además pactó “(…) Que la prórroga no genera costo adicional para el Municipio.

En consecuencia, el contratista renuncia a cualquier pretensión patrimonial derivada de esta modificación, tales como: desequilibrio económico, actualización de precios y mayor permanencia de obra”. Es decir, que el contratista convalidó los términos en que se suscribieron cada uno de las suspensiones, sin que en dichas oportunidades hubiesen solicitado ajustes de precios, reconocimiento de sobrecostos o inconformidad con la suspensión, saneando cualquier desacuerdo con la aceptación de las actas.

Cabe aclarar que no se desconoce que en una relación negocial se pueden presentar dificultades relativas que pueden impactar las condiciones técnicas o económicas acordadas al momento de suscribir el contrato, pero ello puede solucionarse con acuerdos entre las partes, que se pueden dar a través de adiciones al contrato, prórrogas, acuerdos que convengan suspensiones; y ellos deben contener lo relativo al alcance que va suspender el contrato, cambios como en los precios o ajustes en los mismos, todo en aras de salvaguardar el principio de la buena fe objetiva.

Por lo anterior, no será posible acceder a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de sobrecostos en la ejecución del contrato por las suspensiones, dado que el contratista aceptó y convalidó cada una de las suspensiones y prórrogas en la ejecución del contrato, las cuales fueron suscritas de común acuerdo, sin que en dichas actas hubiese alegado tal circunstancia. ii) Incumplimiento del contrato por parte del demandado al no autorizar y pagar la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 por valor de $1.544.043.919.

La parte actora, pretende que se declare el incumplimiento del contrato por parte del demandado al no autorizar y pagar la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 por valor de $1.544.043.919, desde el 18 de abril de 2016; por lo tanto, solicitó el pago de la cuenta No. 1 correspondiente al acta parcial de pago No. 1 por valor de $1.544.043.919 junto con los intereses de mora desde el 18 de abril de 2016.

Dentro de la audiencia de pruebas, la apoderada de la parte demandada, afirmó que la cuenta parcial No. 1 ya fue cancelada al contratista, lo cual fue confirmado Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué por el apoderado de la demandante quien solicitó que su pretensión continua solo frente a los intereses moratorios que se generaron ante la demora en el pago de la misma.

Dentro del proceso se encuentra acreditado, en relación con la forma de pago del contrato No. 2511 de 2015, lo siguiente: - En el contrato No. 2511 del 4 de septiembre de 2015, se establecieron con relación al pago de las cuentas de cobro las siguientes obligaciones a cargo de cada una de las partes, así:49 “(…) CLÁUSULA SEGUNDA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) 6.

Radicar las facturas de cobro por los productos o trabajos ejecutados de acuerdo con los procedimientos señalados por el CONTRATANTE. 7. Para adelantar el trámite y aprobación de las facturas, deberá presentar a la INTERVENTORIA, el informe y/o productos que corresponda, así como de los comprobantes de afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (pensiones, salud y riesgos profesionales) y parafiscales del personal destinado a la ejecución del CONTRATO.

(…) OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA. (…) 13. Presentar cada mes las Actas de Recibo Parcial de Obra, las cuales deberán ser aprobadas por la INTERVENTORÍA y avaladas por el CONTRATANTE y contener el avance de cada una de las actividades programadas, análisis del avance y las acciones implementadas y a implementar para la ejecución correcta y en el tiempo de la obra: (…) CLÁUSULA SÉPTIMA.- FORMA DE DESEMBOLSO: El Municipio pagará al Contratista el valor del contrato así: (i) Un ANTICIPO equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor total del contrato una vez esté se encuentre debidamente legalizado (Registro presupuestal, estampillas, pólizas aprobadas por parte del Grupo de Contratación) y se cuenta con Certificación de Apertura de Fiducia para el manejo de estos recursos por parte del Contratista. el cual se amortizará en las actas parciales, hasta completar el 100% del valor otorgado como anticipo.

(i) Un Noventa por ciento (90%) del valor del contrato, se pagará a través del Recibo de Actas Parciales para lo cual el contratista debe acreditar la ejecución del noventa por ciento (90%) de las obligaciones establecidas en el contrato de acuerdo al avance que preséntela Obra (conforme a la disponibilidad de efectivo de Caja con que cuente, por lo cual el Contratista dentro del Cronograma a desarrollar deberá definir las fechas de trámite de órdenes de pago; estas se tramitaran, previa aprobación por parte del Supervisor y acreditación del cumplimiento del pago de aportes relativos, al Sistema de Seguridad Social Integral, así como parafiscales(SENA, ICBF, Cajas de Compensación Familiar, etc.) (iii) Un Último Pago que corresponderá al Diez por ciento (10%) del valor del Contrato, el cual se pagará con la presentación del acta de liquidación del mismo.

El Acta de Liquidación deberá ser el modelo establecido por parte del Grupo de Contratación, la cual deberá estar debidamente firmada por las partes (Ordenador del Gasto, Secretario Ejecutor, Contratista e Interventoría), según el caso. Por lo que contratista deberá haber acreditado la ejecución en un cien por ciento (100%) de las obligaciones establecidas en el contrato.

(…)”. - El 14 de abril de 2016, el Consorcio Chin Ibagué 2015, quien ejercía la interventoría, envía oficio a la Secretaría de Desarrollo Rural y Medio 49 Ver folios 98-114 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué Ambiente de Ibagué, mediante el cual autorizó y avaló realizar el pago del acta parcial 1, así50: “(…) 3.

Que derivado del Acta Parcial mencionada y teniendo en cuenta la amortización del Anticipo proyectada se autoriza el Pago respectivo de la suma de Mil quinientos cuarenta y cuatro millones cuarenta y tres mil novecientos diecinueve pesos ($1’544.043.919,00) Pesos, habiendo sustentado anterioridad la deducción del 10% por concepto de liquidación y el valor de Amortización de anticipo ($617.617.567,60).

CERTIFICO QUE: 1. Que de acuerdo a revisión por parte de la Interventoría (Ing, WILLIAM NIVALDO USCATEGUI), el contratista de Obra cumplió con obligaciones y requisitos establecidos para el pago parcial equivalentes al 17,21% del valor total del contrato según Clausula Séptima-FORMA DE DESEMBOLSO del acto contractual. 2. El contratista ha efectuado los pagos a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales con el fin de dar continuidad a las actividades propias para la ejecución del contrato y se encuentra a paz y salvo a la fecha por este concepto.

Lo anterior en cumplimiento del artículo 50 de la ley 789 de 2002. 3. Que el CONSORCIO ATRIA 2015 para el contrato de Obra presenta ACTA PARCIAL No. 1, justificando actividades y equipo de profesionales idóneos que hacen parte de la propuesta inicial relacionado con el proyecto, como requisito y soporte para pago del primer desembolso. 4.

Que el contratista presenta certificación de activación de Cuenta Corriente No. 000-19973-7 de la entidad bancaria BANCO BOGOTÁ, a nombre del CONSORCIO ATRIA 2015. 5. Factura No. 00000004 a nombre del CONSORCIO ATRIA 2015, identificado con NIT No, 900.877.793-0 donde el contratista solicita y justifica el pago equivalente al 17,21 % como desembolso del Acta Parcial No.1.

La Interventoría del CONSORCIO CHIN IBAGUÉ 2015 para el Contrato No. 2511 de 2015, acredita que el Contratista (CONSORCIO ATRIA 2015) cumplió con las obligaciones y requisitos necesarios para realizar el Primer Desembolso correspondiente al (17,21%) del valor total del Contrato. Por todo lo anterior se autoriza y avala para realizar el pago referido por un total de $ 1.715'604.354,oo según balance financiero y Clausula Séptima-FORMA DE DESEMBOLSO, del Acto contractual (…)” (Negrilla fuera de texto) - Mediante escrito CARTA No. CA-099-2016, del 18 de abril de 2016, radicado el 19 de abril de 2016, el contratista presentó ante la entidad contratante la cuenta de cobro del acta parcial No. 1, junto con los anexos, factura No. 0005 de 2015, informe de interventoría y demás, así51: 50 Ver folios 202-209 Tomo II 51 Ver folios 210-211 Tomo II Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué “(…) De acuerdo a las reuniones concretadas durante el presente año con la Supervisión y la Interventoría, ante la necesidad de obtener los pagos derivados de la Ejecución lograda por el CONSORCIO ATRIA durante el periodo (19/10/2015-20/02/2016), comedidamente presentamos CUENTA No. 1 para aplicar al respectivo pago, derivado de la facturación, celebración de Acta Parcial No. 1 junto con todos los documentos de soporte relacionados de la siguiente manera: • Oficio Remisorio e Informe de Interventoría (CONSORCIO CHIN IBAGUÉ 2015) que aprueba el respectivo pago. • Factura No. 00000005 de 2015, para Acta parcial de Obra No. 1 • Preacta • Acta Modificatoria No. 1 y Documentos Técnicos • Remisión de Materiales allegados a la Obra • Informe de Actividades-Ejecución de Obra • Resultados de Laboratorio • Certificados Recebera y Escombrera • Seguridad Social y Parafiscales Personal Operativo • Seguridad Social y parafiscales Consorciados • Certificado Rendimientos Financieros generados por el Anticipo • Minuta del Contrato • Copia de Acta de Inicio • Copia de Actas de Suspensión y Reinicio • Documento Consorcial-CONSORCIO ATRIA 2015 • Cedula Representante Legal Consorcio • Certificado Disponibilidad Presupuestal para Contrato No. 2511 de 2015 • Registro Presupuestal para Contrato No. 2511 de 2015 • Registro Único Tributario RUT CONSORCIO ATRIA 2015 • Copia de pagos Estampillas • Pólizas y Aprobación de Pólizas Lo anterior con el propósito de obtener el pago y desembolso derivado de la ejecución lograda por nuestro consorcio a la fecha.

El CONSORCIO ATRIA 2015 se encuentra en total disposición de suministrar todos los documentos y soportes necesarios, referentes a la ejecución del Contrato No. 2511 de 2015 y todos los relacionados con el proyecto de la referencia. (…)” - Mediante oficio No. 043539 del 22 de agosto de 2018,52 la supervisora del ente contratante, informó la devolución de la cuenta de cobro acta parcial No. 1 ante la imposibilidad de pagarla mientras el contrato este suspendido, lo anterior, en los siguientes términos: “(…) Mediante memorando N° 28134 de julio de 2016, solicite concepto al área de contratación para que se me informara si era posible el pago de acta parcial N° 1, solicitado por el consorcio ATRIA 2015, estando el contrato suspensión; llegado la respuesta a esta dependencia el 10 de agosto, una vez revisado su contenido del concepto “lll CONCLUSIÓN …………………………………… 2.

La certificación expedido por el supervisor y/o interventor con fines de pago se va a expedir durante la suspensión del contrato, en cuyo caso no se debe hacer puesto que el mismo se encuentra en “suspenso" no siendo posible ninguna intervención sobre el mismo.” así 52 Ver folios 236-237 Tomo II Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué las cosas me declaro impedida para seguir el trámite de la cuenta del acta parcial N° 1, toda vez que tiene fecha de 24 de febrero cuando este se encontraba en suspensión; así mismo hago la respectiva devolución de todos los documentos que se aportaron mediante oficio Radicado 2016-31285 de fecha 26 de abril. 1.

Una vez se reinicie el contrato en mención se programará vista a los sitios de ejecución de las obras para hacer el respectivo corte de obra ya que no se me tuvo en cuenta en esta acta presentada, además se informa que para proceder con el pago de la tubería esta debe contar con concepto por escrito de aprobación por el diseñador y el ordenador del gasto.(…)” - Mediante escrito CARTA No. CA-124-2016 del 5 septiembre de 2016, suscrito por CONSORCIO ATRIA 2015 y dirigido a la supervisora, solicitó tramitar y pagar la cuenta de cobro parcial No.1.53 - El 23 de agosto de 2017, la Supervisora devolvió la cuenta de cobro, con el argumento que no ha efectuado la corrección del ítem relacionado con la descripción de la tubería, pues, en el contrato se dijo que la que se utilizaría sería la GRP, pero en la cuenta de cobro se cambió a HD.54 - Mediante escrito CARTA No. CA-167-2017 del 5 de septiembre de 2017, el contratista le indicó a la supervisora que el no pago de la cuenta de cobro constituía un incumplimiento contractual, en los siguientes términos:55 “(…) hora bien, la supervisión del contrato torpemente pretende excusar el no pago y devolución de la cuenta No. 58022 en que (i) el Acta de Obra No. 1 es de fecha 24 de febrero de 2016, momento en el cual se encontraba suspendido el contrato de la referencia, (ii) en que dicha acta incorpora cambios en las especificaciones del ítem 3.9.1 con respecto a la propuesta presentada por el Contratista y (iii) en que en la misma se repiten los ítem 3.8 y 3.9.1.

(…) Por lo tanto, requerimos nuevamente a la Alcaldía Municipal de Ibagué cese los actos de incumplimiento del contrato de la referencia y ejecute el pago de la cuenta correspondiente al Acta de Obra No. 1 sin más dilaciones. (…)” - El 12 de septiembre de 2017, en reunión entre las partes,56 en la intervención de la interventoría se indicó: “(…) La interventoría aclara que al inicio de las obras se presentó la justificación para el cambio de la tubería, la cual aportó el contratista, la interventoría revisó y aprobó según registro en oficio 008- 2015.

Asunto: Solicitud cambio de tubería. Este tema quedo en ese momento definido y aprobado por las partes, razón por la cual se autorizó al contratista sus suministros dicha tubería como efectivamente se hizo”.57 - Mediante oficio No. 1090 84434 del 20 de octubre de 2017, suscrito por el Secretario de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, se indicó al contratista que: “(…) En primer lugar, me permito aclarar que con respecto al pago del acta parcial No. 01, la función de revisión y la expedición de la certificación de cumplimiento para trámite de pago resulta única y exclusivamente facultad de la supervisión, según lo regla el Manual de Gestión Contractual adoptado por la Alcaldía de Ibagué. No obstante, comunicamos que a través del 53 Ver folios 239-240 Tomo II 54 Ver folios 1464-1466 Tomo 8 55 Ver folios 1473 1475 Tomo 8 56 Ver folios 1479-1488 Tomo 8 57 Ver folios 1479- 1487 Tomo 8 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué memorando interno 'de salida No. 39181 del 18 de Octubre del 2017, exhortamos a la Ing.

Luz Giovanna Velandia en aras evitar la generación de controversias y propender por su rápida solución, recordándole la prohibición de “Omitir, denegar o Adicionalmente le recomendándole que si existe controversias contractuales sean resueltas por los mecanismos de solución de retardar el despacho de los asuntos a su cargo" (…)”58 - Mediante oficio No. 1090 001523 del 16 de enero de 2018,59 el Secretario de Desarrollo Rural y Medio Ambiente de la Alcaldía Municipal de Ibagué, informó al contratista que el supervisor aprobó la utilización de la tubería HD dentro del proyecto en cuestión.60 - Mediante Informe rendido bajo la gravedad de juramento por el Alcalde del Municipio de Ibagué, se indicó que le pago del acta parcial No. 1 se dio en julio de 2018.61 Conforme a lo expuesto en el contrato No. 2511 de 2015, el contratista para presentar las cuentas de cobro debía previamente contar con la aprobación de la interventoría, y la entidad contratante, por su parte, para efectuar el desembolso debía tener previa aprobación del supervisor.

Pues bien, se encuentra acreditado que el contratista presentó el 19 de abril de 2016, ante la entidad contratante, cuenta de cobro del acta parcial No. 1 con previa aprobación del interventor, este último concluyó que “(…) Que de acuerdo a revisión por parte de la Interventoría (Ing, WILLIAM NIVALDO USCATEGUI), el contratista de Obra cumplió con obligaciones y requisitos establecidos para el pago parcial equivalentes al 17,21% del valor total del contrato según Clausula Séptima-FORMA DE DESEMBOLSO del acto contractual. 2.

El contratista ha efectuado los pagos a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales con el fin de dar continuidad a las actividades propias para la ejecución del contrato y se encuentra a paz y salvo a la fecha por este concepto. Lo anterior en cumplimiento del artículo 50 de la ley 789 de 2002. 3. Que el CONSORCIO ATRIA 2015 para el contrato de Obra presenta ACTA PARCIAL No. 1, justificando actividades y equipo de profesionales idóneos que hacen parte de la propuesta inicial relacionado con el proyecto, como requisito y soporte para pago del primer desembolso. 4.

Que el contratista presenta certificación de activación de Cuenta Corriente No. 000-19973- 7 de la entidad bancaria BANCO BOGOTÁ, a nombre del CONSORCIO ATRIA 2015. 5. Factura No. 00000004 a nombre del CONSORCIO ATRIA 2015, identificado con NIT No, 900.877.793-0 donde el contratista solicita y justifica el pago equivalente al 17,21 % como desembolso del Acta Parcial No.1.

(…)”. Es decir, que el contratista cumplió con lo establecido en el contrato para presentar actas parciales; sin embargo, se evidencia que la supervisora, devolvió la cuenta de cobro inicialmente con el argumento que no era posible darle trámite debido a la suspensión del contrato, y posteriormente porque no se efectuó la corrección del ítem relacionado con la descripción de la tubería, pues, en el contrato se dijo que la que se utilizaría sería la GRP, pero en la cuenta de cobro figura como HD.

Así las cosas, como se indicó previamente el contratista cumplió con el requisito para presentar la cuenta de cobro, sin que ocurriera los mismo, por parte de la entidad contratante, quien a través de la supervisora impidió el pago oportuno del 58 Ver folios 1510-1512 Tomo 8 59 Ver folios 1569-1573 Tomo 8 60 Ver folios 15691573 Tomo 8 61 Ver folios 1605-1609 Tomo 8 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué acta parcial No. 1, con fundamentos insuficientes, más aun, cuando esta fue aprobada y justificada por la interventoría. En relación con el argumento expuesto por la supervisora, consistente en que no daría trámite a las cuentas de cobro porque el contrato estaba suspendido, se debe indicar que esa razón no era suficiente, pues, la cuenta de cobro del acta parcial No. 1 presentada el 19 de abril de 2016, correspondía a obras ejecutadas por el contratista, como lo aprobó el interventor, tanto así, que en el acta de suspensión No. 2 del 20 de febrero de 2016, quedó consignado por acuerdo entre las partes la posibilidad de gestionar el pago ante la entidad contratante frente aquellas actividades ejecutadas, así “(…) Las actuaciones, documentos y soportes para la Facturación de Actas Parciales derivados de la ejecución lograda hasta la fecha se podrán gestionar ante la entidad Contratante para los respectivos pagos.

(…)”; es decir, que aun estando suspendido el contrato de obra, era posible que el contratista efectuara el cobro de lo que hasta la fecha estaba ejecutado. Y en relación, con el cambio de ítem de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1, por el cambio de tubería de GRP a HD, tampoco constituye un argumento suficiente para no adelantar el pago, pues, el contrato de obra No. 2511 de 2015, contenía la posibilidad de utilizar la tubería HD, como alternativa, sin que ello estuviera condicionado a aprobación previa, pues, en la consideración vigésima se estableció: “(…) El material de esta tubería de interconexión se referencia en GRP, pero se aceptará la tubería de Hierro Dúctil como alternativa”, (negrilla fuera de texto), conclusión a la que llegó el supervisor designado con posterioridad quien aprobó la utilización de la tubería HD, solo hasta el 10 de enero de 2018, por las siguientes razones: “(…) Como se puede evidenciar con los preceptos anteriores, resulta claro que desde el proceso de consultoría, pasando por el desarrollo de la licitación pública y la estricta literalidad de la minuta contractual 2511 de 2015 e inclusive los conceptos surtidos por parte de la interventoría e ibal en etapa de ejecución, que las obras contratadas por el municipio de Ibagué en el caso concreto desde un inicio han aceptado la tubería de Hierro Dúctil como alternativa en el proceso constructor.(…)”62 Es decir, que el ente territorial, no efectuó el pago oportuno de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1; de otra parte, cabe advertir que mediante el informe rendido bajo la gravedad de juramento por parte del Alcalde del Municipio de Ibagué (E) que obra en los folios 1605 al 1609 del Tomo 8, se indicó que ya se había efectuado el pago de la mencionada cuenta de cobro en el mes de julio de 2018; lo cual fue ratificado en la audiencia inicial por la parte actora y en audiencia de pruebas con el testigo Leonel Leonel Alfredo Nieto Suarez; no obstante, no existe claridad frente a la fecha exacta en que se efectuó el pago.

Así las cosas, se procederá a reconocer los intereses moratorios por el pago tardío de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1 a favor de la aquí demandante; por tanto, se condenará al municipio de Ibagué por el incumplimiento contractual en el pago de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1, la cual fue radicada el 19 de abril de 2016 por valor de $1.544.043.919.

Ahora, para liquidar los intereses de mora por pago tardío de la cuenta de cobro, se deberá tener en cuenta que en este asunto que el contrato No. 2511 de 2015, no fijó un término para la cancelación de las mismas, por lo que se dará aplicación a lo establecido por el Consejo de Estado, en relación a que en estos casos el término 62 Ver folio 1573 Tomo 8 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué que se debe entender para ello, es un plazo máximo al mes siguiente a la presentación de la cuenta.63 La parte actora acreditó que presentó la cuenta de cobro del acta parcial No. 1 el 19 de abril de 2016 (Fol. 210-211 Tomo II), por tanto, según la tesis del Consejo de Estado el término máximo para cancelarla sería el mes siguiente, esto es, el 19 de mayo de 2016, siendo esta fecha a partir de la cual se empezaría a causar la mora; pese a ello, no obra en el plenario prueba de la fecha exacta en la que la entidad contratante efectuó el pago; por lo que se ordenará a la demandada reconocer los intereses moratorios por el pago tardío de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1 desde el 19 de mayo de 2016 hasta la fecha en la que se hizo efectivo el pago, esta última podrá establecerse en los documentos en donde consta el pago los cuales reposan en poder tanto de la entidad contratante como del contratista.

En conclusión, para la liquidación del interés moratoria por el pago tardío de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1 por valor de $1.544.043.919, la entidad demandada deberá efectuar la liquidación desde el 19 de mayo de 2016, hasta la fecha en la que se efectuó el pago, con la aplicación de la tasa de interés establecida en el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993, y en la forma prevista en la norma ibidem.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” 63 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B; Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., Treinta (30) De Mayo De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 15001-23-31-000-1994-14483-01(38313) Acumulado, oportunidad en la que indicó: “(…) Como se observa, en la cláusula no se fijó ningún término para la cancelación de las cuentas; sin embargo, la Sección ha admitido que el plazo máximo para el efecto es el del mes siguiente a la presentación de la cuenta63.

Ahora, revisada la certificación de pago expedida por los Jefes de Revisión de Tesorería y División de Contabilidad del Invías (numeral 4.2.40. supra), desde el momento en que fueron aprobadas las cuentas, solo diez cuentas fueron pagadas por fuera del término de un mes, tal como dan cuenta las casillas que están sombreadas en el cuadro n.° 1 de relación de pago de las cuentas (numeral 4.2.40. supra).(…)” Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandante debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para la prosperidad de sus pretensiones, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en costas de primera, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.

10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR el incumplimiento del contrato de obra No. 2511 de 2015, por parte del municipio de Ibagué, por la mora en el pago de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior, CONDENAR al municipio de Ibagué, a pagar a favor de la demandante, los intereses moratorios causados por el pago tardío de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1. para la liquidación del interés moratoria por el pago tardío de la cuenta de cobro del acta parcial No. 1 por valor de $1.544.043.919, la entidad demandada deberá efectuar la liquidación desde el 19 de mayo de 2016, hasta la fecha en la que se Expediente: 73001-23-33-001-2017-00481-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Atria 2015 Demandado: Municipio de Ibagué efectuó el pago, con la aplicación de la tasa de interés establecida en el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993, y en la forma prevista en la norma ibidem.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de las demanda. CUARTO.- CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría liquídense.

QUINTO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante.

SEXTO. - Una vez en firme, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado