2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov. Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-005-2017-00238-01 (037/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia- FUNDEPROV APODERADO: Juan Carlos Arango Rodríguez DEMANDADO: Hospital Regional del Líbano E.S.E APODERADO: Juan Carlos Arbeláez Sánchez REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambos extremos procesales contra la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por la Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov, en contra del Hospital Regional del Líbano E.S.E., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital Regional del Líbano E.S.E., con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 57 a 58 del documento 2017-238 CUADERNO 2 DEL PRINCIPAL, expediente digital) como pretensiones principales solicitó: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 045 del 17 de febrero de 2017, por medio de la cual se adjudicó el proceso de invitación pública No. 03 de 2017 a la Empresa Asociación de Lavandería Medilavado y el Contrato No. 151 del 27 de febrero de 2017 suscrito entre la Empresa Asociación de Lavandería Medilavado y el Hospital Regional del Líbano E.S.E. A título de restablecimiento del derecho.
Se ordene al Hospital demandado a reconocer y pagar la suma de $72.415.239, por concepto de utilidad proyectada para percibirse con la ejecución de contrato que debió suscribirse. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Que las sumas de dineros reconocidas sean actualizadas y liquidadas con interés técnico mes a mes, e intereses moratorios. Hechos (fls. 58 a 73 del documento 2017-238 CUADERNO 2 DEL PRINCIPAL, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1.
El 26 de enero de 2017 el Hospital Regional del Líbano E.S.E., a través de la expedición de la Resolución No. 019 dio justificación de apertura del proceso y pliego de condiciones, invitó a presentar propuestas para contratar el servicio de aseo y servicios generales al Hospital, presentándose 3 interesados. 2. El 3 de febrero de 2017 la Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov, presentó observaciones al pliego de condiciones de la convocatoria No. 03 de 2017, en el sentido de realizarse audiencia pública del cierre del proceso y apertura de sobres de las ofertas de los proponentes, que no estaba fijada en los pliegos, accediéndose a la petición mediante adenda del 6 de febrero de 2017. 3.
El 7 de febrero de 2017 se realizó audiencia de recepción de propuestas y apertura de sobres, en la que se evidenció que la propuesta más económica era la de Fundeprov. 4. El 9 de febrero de 2017 se evaluó las propuestas, obteniendo Fundeprov, una calificación de 0 en indicadores financieros, y en total 800 puntos, frente a Medilavado que obtuvo 966. 5.
El 14 de febrero de 2017 Fundeprov presentó observaciones al acta No. 001 del 9 de febrero de 2017, al considerar que se evaluó de forma incorrecta los índices financieros determinados en el RUP renovado en el año 2017, con información a corte al 31 de diciembre de 2016, porque la capacidad financiera es un requisito habilitante y no ponderable, y al haber presentado la mejor propuesta económica. 6.
El 17 de febrero de 2017 el ente Hospitalario respondió a las observaciones, ateniéndose en su evaluación inicial. 7. El contrato finalmente fue adjudicado a la Asociación de Lavandería Medilavado, y suscribieron el contrato No. 151 de 2017. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 73 a 109 del documento 2017-238 CUADERNO 2 DEL PRINCIPAL, expediente digital).
Se señalaron los artículos 6, 29, 209, 273 de la Constitución Política de Colombia. Así como también el Manual de Contratación del Hospital Regional del Líbano: Acuerdo No. 0013 del 30 de mayo de 2014; Resolución No. 005185 del 15 de diciembre de 2013; artículos 6 y 7 de la ley 962 de 2005; artículo 5, numeral 1 de la Ley 1150 de 2007; artículos 10 y 16 del Decreto 1510 de 2013; artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015; artículos 2 y 3 del derogado C.C.A. y artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, al ser proferidos en contradicción del régimen legal que dio origen al Manual de Contratación de la entidad, y el Manual en sí mismo, los principios de contratación y la función pública, y con desviación de poder, bajo los siguientes argumentos: i. al fijar criterios de evaluación sobre la experiencia e indicadores financieros de los proponentes, cuando son ítems objeto de verificación de cumplimiento y no de calificación; ii. se determinó la exigencia de renovación del RUP en el año 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016, poniendo como condición que el documento debía aportarse con fecha no mayor a 30 días a la fecha de entrega de la propuesta, que sería el 27 de diciembre de 2016, es decir, se imposibilita renovar el RUP, con la información pedida sin haberse si quiera culminado el periodo fiscal de 2016, cuando este puede renovarse hasta el quinto día hábil del mes de abril de cada año, amarrándose el contrato a un proponente que casualmente lo renovó del 1 de enero al 7 de febrero de 2017; iii.
Fundeprov presentó la propuesta más favorable económica y técnica; iv. El Hospital Regional del Líbano E.S.E., omitió el deber de publicar el estatuto y manual de contratación en su página web, siendo incierto para los participantes, las reglas y criterios que rigen el proceso contractual; iv. Si no se hubiese ponderado el factor financiero el adjudicatario del contrario sería la Fundación Fundeprov; v. la entidad no se benefició en un menor valor propuesto por el oferente, pues asignaron todo el presupuesto que se tenía con el presupuesto oficial fijado en el pliego de condiciones por $262.800.000, es decir, el contrato no obedece a la oferta realizada en el proceso por Medilavado, que fue de $260.280.000, incrementándose además el presupuesto, y vi. de haber sido el adjudicatario del contrato, tuviese una utilidad de $72.415.239,44.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 17 de agosto de 2017 (fls. 117 a 118 del documento 2017-238 CUADERNO 2 DEL PRINCIPAL, expediente digital) el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la entidad demandada y, la Asociación de Lavandería Medilavado S.A. Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el termino corrió del 3 de noviembre de 2017 al 19 de diciembre de 2017 (fls. 187 y 189 del documento 2017-238 CUADERNO 2 DEL PRINCIPAL, expediente digital); durante el término procesal concedido, se aportó el siguiente memorial de contestación, así: Hospital Regional del Líbano E.S.E. (fls. 162 a 186 del documento 2017-238 CUADERNO 2 DEL PRINCIPAL, expediente digital) Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, al considerar que la adjudicación del contrato correspondió al agotamiento del procedimiento contractual, consignado en el pliego de condiciones y el estudio previo que soportó la convocatoria No. 003 de 2017.
Adujo que el proponente no aportó los indicadores financieros con información del RUP a corte del 31 de diciembre de 2016, sino que fue a corte del 2015, incumpliendo lo exigido en el pliego de condiciones, que fue aceptado por el demandante, pues no presentó observación sobre ello en el traslado del pliego y hasta antes de la entrega 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. de su oferta, así como tampoco manifestó que no podía acceder al Manual de Contratación del Hospital, hasta la conciliación prejudicial. Explicó que no es cierto que fuera imposible renovar el RUP con la información a corte del 31 de diciembre de 2016, pues el otro proponente pudo hacerlo, de lo contrario, la cámara de comercio no hubiese accedido a renovarlo antes de la presentación de la oferta, pudiendo el demandante renovarlo desde el 1 de enero de 2017, en razón a que la norma solo establece un plazo máximo al quinto día hábil del mes de abril.
Señaló que Medilavado, presentó una oferta que se ajustó al presupuesto oficial, y la evaluación se realizó atendiendo los criterios de favorabilidad, factores ponderables y componentes técnicos que lo llevaron a obtener el mayor puntaje en los criterios de evaluación de la oferta. Agregó que la carga de la prueba la tiene la parte actora, quien no logró demostrar que su oferta fuera más favorable, que no es lo mismo a ser la más económica, para ello, debió cumplir con todos los requisitos ponderables del proceso.
Propuso como excepciones de fondo: i. cobro de lo no debido, ii. imposibilidad de cumplimiento por cual, de la propia víctima, y iii. innominada. La sentencia apelada (fls. 187 a 237 del documento 2017-238 CUADERNO 3 DEL PRINCIPAL, expediente digital) El Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de octubre de 2020 resolvió: i. Declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no debido e imposibilidad de cumplimiento propuestas por el Hospital Regional de Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E; ii.
Declarar la nulidad de la Resolución No. 045 del 17 de febrero de 2017 por medio de la cual el Hospital Regional del Líbano E.S.E., hoy Hospital Regional Alfonso Jaramillo Salazar E.S.E., adjudicó el proceso de invitación público No. 003 de 2017 para contratar el servicio de aseo y servicios generales, a la empresa Asociación de Lavandería “Medilavado”; iii.
Declaró la nulidad absoluta del contrato No. 151 del 27 de febrero de 2017; iv. negó las demás pretensiones de la demanda y v. no condenó en costas. Como tesis de su decisión, señaló que le asiste razón a la demandante Fundeprov, en relación a que el Registro Único de Proponentes no debía ser evaluado de modo sustancial como requisito habilitante, sin embargo, no cumplió con la carga de estructurar su propuesta conforme al pliego de condiciones en relación con los requisitos habilitantes para concurrir al proceso, sin que tenga derecho a una indemnización; y consideró que el proceso sí contó con la publicidad debida.
Al fundamentar su fallo expresó que el ente Hospitalario, dispuso que el RUP es un requisito habilitante para participar en el proceso, y una herramienta de verificación de los requisitos habilitantes de carácter jurídico, técnico, económico y financiero, y lo caracterizó renovando en el año 2017 con información a corte 31 de diciembre de 2016, fecha de expedición no mayor a 30 días a la fecha de entrega de la propuesta, y como documento formal, pasible de ser subsanado, sin embargo, también fue establecido como requisito calificable en la evaluación de la propuesta al asignar puntaje a un criterio técnico financiero que requería de la información que reposa en el RUP, y en concordancia a la ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado1 al respecto, el RUP y la información contenida 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Consejera Ponente (E): MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2018, Radicación número: 2500-23- 26-000-2003-01082-01 (38339), Demandante: Sociedad Conconcreto S.A. y Agregados Garantizados del Norte 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov. Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. en este, no es un requisito de comparación, sino un requisito formal subsanable para verificar la habilitación del proponente en cuanto a capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y de organización. Indicó que no es una exigencia gravosa, imposible de cumplir o direccionada a un proponente, la renovación del RUP en el año 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016, en virtud, de que la entidad inició el proceso de selección el 26 de enero de 2017, y finalizó el 17 de febrero de 2017, por lo que el proponente pudo en el momento de apertura y antes de la presentación de la oferta, de presentar el RUP en los términos solicitados, siendo un deber del demandante suministrar la información y mantenerla actualizada para estar habilitado en los procesos de selección. Encontró, que lo anterior, se ratificó a través de los medios de prueba testimonial, y documental, a través de los informes rendidos bajo la gravedad de juramento.
Frente al principio de publicidad, manifestó que con dictamen pericial rendido dentro del proceso, para determinar si el Hospital, tenía o no publicado el manual de contratación en su página web oficial, se concluyó que si estaba publicado desde el 11 de diciembre de 2018, y que no fue posible determinar si antes de esa fecha, estaba o no, y si se podía consultar o no, sin embargo, de acuerdo con el concepto No. 4201714000004462 del 12 de septiembre de 2018, de la entidad Colombia Compra Eficiente, al ser una E.S.E., que no están sometidas al estatuto general de la contratación, deben publicar todos los documentos referentes a la actividad contractual en el SECOP, entre esos, el manual de contratación, por lo que al no haberse discutido la publicación del documento en ese sistema, no existe prueba de si se podía consultar o no a través del SECOP, concluyendo que la convocatoria NO. 003 de 2017, no está viciada de nulidad.
Agregó, que la sociedad FUNDEPROV, ya había contratado con el Hospital, de modo que conocía el estatuto de contratación vigente desde el año 2014. Finalmente, no accedió al pago de la indemnización por utilidades proyectadas, considerando que el hecho de que la propuesta del demandante fuera más económica, no implicaba necesariamente que tenía que ser el beneficiario del contrato, pues no cumplió con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones.
La apelación. Parte demandante. (fls. 253 a 260 del documento 2017-238 CUADERNO 3 DEL PRINCIPAL, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque el numeral cuarto de su parte resolutiva, en el que se negaron las demás pretensiones de la demanda, y en su lugar se condene al Hospital demandado a pagar la reparación del daño por $72.415.239, cálculo de la utilidad proyectada si se hubiese suscrito el contrato demandado.
Señaló que el a quo sin que se hubiese presentado excepción frente a la inhabilitación de la Fundación FUNDEPROV, analizó los factores que debieron ser revisados en el proceso licitatorio, como el tener vigentes los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2016, para justificar que no cumplió con este requisito y por tanto se S.A., Demandado: Instituto de Desarrollo Urbana -IDU, Referencia: Acción de controversias contractuales, Asunto: Procedencia de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación en vigencia de la Ley 446 de 1998. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. encuentra inhabilitado para participar, cuando los pliegos de condiciones no mencionaron nada al respecto, y su propuesta fue habilitada y aceptada por el Hospital, debiendo limitarse únicamente al análisis de ese factor como requisito calificable y ponderable. Agregó que se configuró una atribución extrapetita, al descalificar al demandante, incurriendo en vulneración al debido proceso y al principio de congruencia de la sentencia, y sustentarse bajo supuestos, como el incumplimiento de la carga de estructurar la propuesta conforme al pliego de condiciones en relación con los requisitos habilitantes, sin que sobre ello se sustentara la demanda o la contestación de la demanda, obviando la oportunidad de pronunciarse al respecto.
Explicó que se le dio al RUP un estatus que no fue contemplado en el numeral 3 del pliego de condiciones, como requisito habilitante, relacionándolo con el numeral 2.5 que exigía la presentación del RUP renovado en el 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016, cuando ello no se pide en el pliego de condiciones para que la propuesta quedara habilitada, fue tan así, que la entidad contratante, habilitó y calificó a Fundeprov.
Señaló que el mejor factor para dirimir las propuestas, es el económico, superando por lejos Fundeprov a la propuesta de Medilavado. Insistió en que exigir un RUP renovado en el año 2017 con información a corte del 31 de diciembre de 2016, poniendo como condición que debe aportarse con fecha de expedición no mayor a 30 días a la fecha de la entrega de la propuesta, es direccionar el contrato, pues si se cuentan los días como hábiles, serían antes del límite de la presentación de la propuesta, es decir el 27 de diciembre de 2016, siendo imposible renovarlo con información de un año fiscal que no ha terminado; y si fuesen 30 días calendario, debió iniciarse el 8 de enero de 2017, fecha en la que no se tenía conocimiento si quiera de la convocatoria del Hospital.
Así mismo, criticó la exigencia de la presentación de estados financieros a corte del 31 de diciembre de 2016, pues las empresas deben presentar los estados financieros dentro de los 3 primero meses de cada año, para ser aprobados por la junta de socios, por ello la renovación del RUP se debe efectuar dentro de los primeros 5 días del mes de abril, y no se compadece del derecho de oponibilidad que tienen los asociados para efectuar una entrega de estados financieros a una entidad como Cámara y Comercio, sin efectuarse la correspondiente asamblea extraordinaria.
Finalmente, adujo que el manual de contratación del ente Hospitalario, no estaba publicado en el SECOP, y no podía inferirse que al haberse suscrito contratos anteriores con la demandada, no tenía la obligación de publicar el documento, pues incluso el personal que elaboró la propuesta era nuevo, y desconocían el contenido del Manual, lo que contraviene lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Resolución No. 005185 del 4 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Parte demandada. (documento 02.RecursoApelaciónHospitalRegionaldelLibano, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, indicando que no era procedente la nulidad del acto de adjudicación ni del acto contractual. Explicó que el hecho de la no asignación de puntaje en el factor técnico de los índices financieros de la oferta de Fundeprov con corte a 31 de diciembre de 2016 por parte de la entidad convocante; es lo que hace que su puntuación corresponda a 0/200 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. puntos probables; en la medida que el RUP allegado en la propuesta es a corte 2015. Y es absolutamente claro que esta exigencia está inmersa y expresamente consignada en el pliego de condiciones desde su publicación inicial, y no fue objeto de solicitud de aclaración, modificación, ajuste o supresión por observaciones elevadas por posibles interesados en participar.
Agregó que, si bien es cierto en su momento no se le asignó puntaje en el factor técnico de los índices financieros, dicha situación o inconsistencia no daría lugar a decretar la nulidad del acto de adjudicación ni del contrato, pues es claro que el demandante no cumplía con los requisitos habilitantes para participar. Asimismo, que al evaluar la propuesta esta no afecta el acto de adjudicación, ni mucho menos el acto contractual, ya que dicha actuación de evaluar un proponente no habilitado para participar se consideraría inocua.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 26 de agosto de 2021 (documento 016_AUTOADMITEAPELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación; y a través de providencia del 29 de julio de 2021 (documento 021_AUTOCORRETRASLADOPARAALEGAR, expediente digital), se ordenó correr traslado para que el Ministerio Público emitiera su concepto y las partes presentaran sus alegatos de conclusión Alegatos de conclusión. De la parte demandada.
(documento 025_PARTE DEMANDADA ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Además de lo manifestado en el recurso de apelación, señaló que la parte demandante pretende aprovechar una situación que no afectaba en nada el proceso contractual para enmendar sus propios errores, pues como se indicó en la sentencia, no estaba habilitado para participar.
Manifestó que la demandante, conocía el estatuto contractual del Hospital por haber participado en varios procesos contractuales, y pudiendo solicitarlo directamente en la entidad. De la parte demandante. (documento 024_PARTE DEMANDANTE ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Se mantuvo en los términos del recurso de apelación. Ministerio público.
No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C. A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 045 del 17 de febrero de 2017, por medio de la cual, se adjudicó el proceso de invitación pública No. 03 de 2017 a la Asociación de Lavandería Medilavado y el Contrato No. 151 del 27 de febrero de 2017 suscrito entre esta y el Hospital Regional del Líbano E.S.E., se encuentra viciados de nulidad, y en consecuencia debe ordenarse el pago de $72.415.239, por concepto de utilidad proyectada, o si por el contrario, se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”3 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´4.
Reitera el Honorable Consejo de Estado5: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado6.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa7 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado. Acerca del régimen legal aplicable a los contratos8 que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública, el H. Consejo de Estado9 reiteró que este es mixto y se enmarca en “un régimen especial: el derecho privado combinado 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 8 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, p 104.
Respecto a la noción de contrato en la Ley 80 de 1993, expresó que, para identificar el carácter estatal de un contrato, basta con que un acto jurídico sea celebrado por una de las denominadas entidades estatales enlistadas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, con plena satisfacción de sus requisitos de existencia, así: “El artículo 32 de la Ley 80/93 define los contratos estatales como Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación´ enlistando obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública.” 9 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS;
Concepto del 15 de mayo de 2018, Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00058-00 (2335), Demandante: Ministerio de Transporte, Tema: Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses de un ex miembro de junta directiva de una sociedad cuyo régimen aplicable es de empresa industrial y comercial del Estado / Consecuencias frente a los contratos celebrados contraviniendo tal régimen. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal” y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que es de naturaleza pública, es decir, previsto en normas imperativas, de orden público, indisponibles y de obligatorio cumplimiento. Además, señaló que a pesar de que existan contratos que están excluidos de la Ley 80 de 1993, esto no quiere decir, que sus etapas contractuales sean ajenas a los principios que rigen la función administrativa, veamos: “En fin, debido a la naturaleza pública de la entidad y de los recursos que involucran, su actividad contractual y acuerdos de voluntades se rigen, de una parte, por las normas legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, y de otra, por los principios de la función administrativa10 y de la gestión fiscal, así como por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley para la contratación estatal.
Por lo tanto, si bien es cierto que el Estatuto de Contratación Estatal excluyó de su aplicación a algunas entidades, también lo es que dicha exclusión no abarcó los principios constitucionales que rigen la función administrativa, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales están llamados a gobernar la actividad contractual de este tipo de entidades.
En otros términos, siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico, la entidad pública debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal, según mandato expreso de la Ley 1150 de 2007.
Esta modificación persigue que la actividad contractual de tales entidades, las cuales forman parte de la Administración Pública, esté al servicio de los intereses generales, a fin de que se garantice el cumplimiento de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa, verdaderos regentes de la actividad del Estado en materia contractual, y con independencia del régimen de derecho que resulta aplicable.
Dichos principios coinciden en su mayoría con aquellos establecidos en la Ley 489 de 1998 y en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 311)12. Lo anterior implica que las entidades excluidas en su actividad contractual del régimen general de contratación estatal observen y respeten los citados principios constitucionales de la función administrativa, razón por la cual es necesario que 10 “Sobre el particular ha sostenido esta Corporación: ´… cabe recordar que siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo de aplicación imperante al negocio jurídico, la entidad pública no se encuentra relevada de observar y acatar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, tal cual lo dispuso expresamente la Ley 1150 de 2007 (…).
Siguiendo esa dirección, la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal´.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 24 de febrero de 2016. (Exp. 46185).” 11 “Dispone el artículo 3º del CPACA “Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.// Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…)” 12 “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. (Exp. 24715 y otros acumulados).” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov. Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. armonicen su aplicación, conforme con su régimen legal especial, sin que por ello se desnaturalice la actividad comercial, mercantil, industrial o financiera que desarrolla ni su carácter.
De modo que las entidades sometidas a regímenes especiales deben regular en su manual de contratación los procedimientos de selección y establecer mecanismos que garanticen la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 Ley 1150 de 2007”13 Nulidad del acto de adjudicación -carga de la prueba. La jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado14 ha reiterado que en asuntos en los que el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere lograr la prosperidad de sus pretensiones, la carga de probar, de una parte, que el acto acusado infringió normas de orden superior y de otra, que efectivamente su propuesta era la más conveniente para la Administración. En el fallo citado, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, precisó que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y se pretende, además, el restablecimiento del derecho, porque el oferente considera que su propuesta debió ser la escogida, deben acreditarse dos condiciones: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo –aspecto satisfecho por la parte demandante del caso sub iudice-; y ii) demostrar que la oferta que presentó el demandante en la licitación era la mejor.
Así las cosas, para acceder al reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad del acto de adjudicación, por escogencia indebida de la mejor oferta, no basta cuestionar y demostrar la ilegalidad del acto administrativo, ni exponer los vicios de que adoleció el proceso de selección –aunque es presupuesto indispensable-; también es necesario que el demandante acredite que su propuesta cumplía las exigencias del proceso de selección y que además ocupaba el primer lugar en la evaluación15.
Acerca de los pliegos de condiciones. En principio, la discusión sobre la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones pasaba por encuadrarlos como reglamento o acto administrativo general. En ese orden, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado16, señaló que ninguna de esas clasificaciones es satisfactoria, en efecto: 13 “Empero existe, por ejemplo, la práctica de incluir en sus manuales de contratación procedimientos de selección del contratista similares a los establecidos en la Ley 80 de 1993.” 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO;
Sentencia del 26 de abril de 2006, Radicación número: 66001-23-31-000- 1997-03637-01(16041), Demandante: Miguel Antonio Casas Garzón, Demandado: Departamento de Risaralda, Tema: pliego de condiciones -nulidad acto de adjudicación -principios de planeación, responsabilidad y buena fe / Declaratoria de deserta de la licitación. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO;
Sentencia del 12 de agosto de 2014, Radicación número: 25000-23-26- 000-1995-10866-01(26332), Demandante: Carlos Orlando Becerra, Demandado: Jardín Botánico José Celestino Mutis, Tema: nulidad del acto de adjudicación de un contrato y restablecimiento del derecho. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ;
Sentencia del 30 de diciembre de 2006, Radicación número: 11001-03-26-000- 2000-00020-01 (18059), Demandante: Francisco Ignacio Herrera, Demandado: Instituto de planificación y promoción de Soluciones Energéticas -IPSE, Tema: Estado de derecho -discrecionalidad administrativa- principio de objetividad-principio de interdicción de la arbitrariedad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. “La Sala, puesta de nuevo sobre el problema, estima que ambas posiciones son inexactas, la primera por equivocada y la segunda por insuficiente, según pasa a explicarse. En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, éste es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo ⎯en tanto no se agota con su aplicación⎯ y se expide en ejercicio de la función administrativa.
Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.
Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general, puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios; pero igualmente tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.
En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general ⎯naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección⎯, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.” Esa naturaleza mixta dejó de presente el claro impacto de las estipulaciones del pliego de condiciones, no sólo respecto del proceso de selección sino también en la futura relación contractual, razón por la cual su elaboración deberá responder estrictamente a las exigencias de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la amplia facultad de configuración con que cuentan las entidades estales.
En tal sentido la Sección sostuvo17: “La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso; su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la Administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal.
En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la Administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 24 de septiembre de 2009, Radicación número: 200187625000-23-26-000- 1994-00297-01 (17760), Demandante: Ana Esmeralda Medina, Demandado: INPEC, Tema: Acto de adjudicación -caducidad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. convocatoria o llamado a proponer; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones.
De ahí que la Sala considere que si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella.
La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato (se destaca y subraya). No obstante, la doctrina18 ha expuesto que los pliegos de condiciones constituyen el documento mediante el cual, la entidad estatal suministra toda la información necesaria para que, en igualdad de oportunidades los interesados presenten sus ofertas, a fin de seleccionar entre ellas la más favorable, recalcando: “(…) La jurisprudencia ha reconocido que el pliego de condiciones19 es un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general.
Se les admite igualmente como ´la fuente principal de los derechos y obligaciones de la Administración y de los contratantes, debiendo sus reglas cumplirse estrictamente derivándose de ello, que no pueda modificarse el pliego con posterioridad a la presentación de las propuestas ni luego de la adjudicación´”. (Negrilla fuera de texto).
Debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.
Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”20, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de 18 RICO PUERTAS, Luis Alonso, Teoría General y Práctica de la Contratación Pública, Décima Edición, Bogotá, 2019, páginas 431 a 432. 19 “consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6802, providencia de 1° de agosto de 1991”. 20 “Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación. Así, el pliego de condiciones diseñado por la Administración, con la naturaleza anotada, debe ser aplicado estrictamente, en la selección del contratista, e igualmente, corresponde a los proponentes acatar totalmente dichas regulaciones al presentar sus ofrecimientos.
La facultad de la Administración para rechazar o descalificar las ofertas, al adelantar el procedimiento de selección. De conformidad con el deber legal que le asiste a las entidades del Estado, en acatamiento del principio de selección objetiva contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, gravita sobre ellas la obligatoriedad de escoger el ofrecimiento que le sea más favorable y ajustado a los fines que persigue sin tener en consideración, factores de afecto o de interés o cualquier motivación de índole subjetiva, pues tan solo los fines que persigue la Administración, los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, serán los que determinen la selección de la oferta.
Es en la fase de evaluación y calificación de las ofertas cuando el principio de inmutabilidad del pliego, adquiere mayor significado, en la medida en que para este momento la Administración tan solo está facultada para aplicar la ley y aquellas regulaciones que ella misma diseñó con las características de claridad, precisión y objetividad, en orden a seleccionar la propuesta más conveniente al interés público; de tal suerte que la Administración no se encuentra facultada para excluir a su leal saber y entender alguna o algunas propuestas participantes en la convocatoria, si previamente este supuesto no se encuentra regulado en disposiciones legales.
En virtud del principio de economía, el artículo 24-15 de la Ley 80 de 1993, consagró la prohibición de las entidades estatales de hacer exigencias meramente formales como pedir documentos originales o autenticados, sellos, reconocimiento de firmas y demás requisitos no previstas en la ley, a la vez, el mismo precepto legal en su inciso segundo prescribió: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.” Tal disposición legal prohíbe a la Administración el rechazo de las ofertas, cuando los proponentes omiten allegar documentos exigidos en los pliegos de condiciones o bases de contratación, que no son esenciales para hacer la comparación de las ofertas y, por ende, para hacer la asignación de los respectivos puntajes.
En otras palabras, la Administración está en el deber legal de considerar las propuestas presentadas, así advierta la ausencia de algunos de los requisitos diferentes de aquellos que son necesarios para la asignación de puntaje, sin que esto signifique que el proponente se encuentre exonerado de cumplir con la totalidad de requisitos y la aportación de documentos previstos en el pliego de condiciones. contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” (Dromi, José Roberto, La licitación Pública, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 página 196) 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. A propósito de los requisitos a que se viene haciendo referencia, unos indispensables para la comparación de las ofertas, que tienen la virtud de otorgar puntaje y otros que no lo son, que el artículo 5º de la citada ley21, hizo una importante distinción entre estas dos clases de exigencias: El numeral 1º de la citada disposición se refirió al cumplimiento de los requisitos que no otorgan puntaje y que son materia de simple verificación, a los cuales denominó como “habilitantes para la participación en el proceso de selección” referidos todos ellos al proponente, entre éstos señaló: la capacidad jurídica, la experiencia, la capacidad financiera y la organización. La verificación de estos requisitos no se encuentra atribuida a la Administración, sino que corresponde efectuarla a las Cámaras de Comercio.
Por su parte el numeral 2º ibídem, consagró aquellos requisitos que efectivamente dan lugar a la asignación de puntaje, los cuales recaen ya no sobre los oferentes sino sobre las propuestas presentadas y que conllevan a determinar cuál resulta ser la más favorable a los intereses de la Administración, entendiendo que es “aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de 21 ARTÍCULO
5. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.
La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.
La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. 3.
Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4.
En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov. Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”; norma que reemplazo el artículo 2922 de la ley 80 de 1993.
Un examen comparativo del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, con el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993, llevan a establecer las siguientes diferencias y semejanzas a saber: El artículo 29 de la Ley 80 de 1993, consagraba a título enunciativo, es decir, como factores de escogencia que podían incluirse en el pliego de condiciones para otorgar puntaje y conllevaban a determinar la oferta más favorable a los intereses de la entidad, aquellos referidos tanto al proponente (cumplimiento en otros contratos, experiencia, organización y equipos a su disposición), como también a la propuesta (plazo, precio) factores que debían sujetarse a la ponderación detallada y concreta conforme a las reglas establecidas en el pliego de condiciones de la respectiva licitación. El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, como ya se indicó, separó los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de simple verificación, para establecer la capacidad del oferente, denominándolos requisitos habilitantes, (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a los factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones.
Frente a los requisitos habilitantes y aquellos sujetos a ponderación, en sentencia el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción 23, reiteró que: “(…)en el marco de la actividad contractual, el principio de transparencia tiene distintas manifestaciones que, por cierto, han sido decantadas por la jurisprudencia de esta Corporación, entre las cuales se cuentan la obligación de la entidad pública de indicar en los pliegos de condiciones: (i) los requisitos mínimos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y (ii) las reglas objetivas justas, claras y completas que permitan confeccionar los ofrecimientos y aseguren la escogencia objetiva del contratista (artículos 24, numeral 5, literales a y b y 29 de la Ley 80 de 1993).
Surge de dichas preceptivas una primera distinción entre los requisitos que miran las condiciones de los oferentes, denominados requisitos habilitantes y los que califican la propuesta (no al proponente), llamados factores de escogencia, por cierto, únicos susceptibles de ponderación y asignación de puntaje o calificación. El inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, vigente para la 22 El artículo 29 de la Ley 80 de 1993, fue también derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO;
Sentencia del 16 de agosto de 2018, Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339), Demandante: Sociedades Conconcreto S.A. y Agregados Garantizados del Norte S.A, Demandado: IDU. Tema: contrato de obra-acto de adjudicación de contrato- rechazo de la oferta. Requisitos habilitantes-debido proceso-principio de igualdad y perdida de oportunidad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. época del proceso de selección en estudio, disponía: “Del principio de economía. En virtud de este principio (…): 15. (…) // La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.
De ahí que, en cuanto a los requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas, la entidad puede y debe solicitarlos, permitiendo al proponente subsanar y defenderse, luego de la evaluación, resulta improcedente el rechazo de la propuesta que no cuente con los requisitos habilitantes, en la medida en que son subsanables, dado que nada tienen que ver con la asignación de puntaje.” Actualización de la información del Registro Único de Proponentes.
La Ley 80 de 1993 en su artículo 22, delegó a las Cámaras de Comercio la función de llevar el registro de proponentes, en el cual debían inscribirse "todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles ", las cuales debían calificarse y clasificarse por los mismos interesados, de conformidad con los parámetros establecidos en esa misma norma y en su reglamentación. Recordemos que fue dispuesto como requisito de procedibilidad para celebrar contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles; solo se exigía en estos, ya que era un requisito de capacidad, pues solo podían celebrar contratos quienes estuvieran inscriptos en el RUP, criterio que cambió con la expedición de la Ley 1150 de 2007.
Asimismo, se estableció que en el registro se consignaría la información acerca de los contratos ejecutados, su cuantía, plazos y adiciones. Además, que se incluiría información acerca del cumplimiento de contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración, a lo que sumó que la información que allí reposara, en cuanto a contratos ejecutados, multas y sanciones de los inscritos, igualmente debía ser remitida por las entidades estatales contratantes, so pena de que el funcionario encargado incurriese en causal de mala conducta.
En relación con la renovación de la inscripción en el registro, el artículo 22.2 del Estatuto de Contratación dispuso que la inscripción se renovaría anualmente, es decir que tendría una vigencia de un año, debiendo el interesado diligenciar el formulario adoptado para el efecto por el Gobierno y aportar los documentos actualizados. Esta premisa normativa fue reglamentada por el Decreto 856 de 1994, en su artículo 7, al disponer que “Las personas inscritas deberán renovar la inscripción dentro del mes anterior al vencimiento de cada año de vigencia de la misma (…).
Si el interesado no solicita la renovación dentro del término solicitado, cesarán los efectos de la inscripción”. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se derogó el artículo 22 de la Ley 80, y en su lugar de dispuso: • En el RUP debía constar la información habilitante relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente. • La calificación y clasificación certificada sería plena prueba de las circunstancias que en ella se hicieran constar, por lo que la verificación de las condiciones 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. habilitantes del proponente se demostraría exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde debían constar. • Se enlistaron los tipos contractuales y las situaciones en los cuales no se requeriría de RUP. • Se fijó un término de impugnación de treinta días contra los actos de registro de la información. • Se previno que la información debía mantenerse actualizada y renovarse en los plazos previstos en el reglamento.
En 2012 se expidió el Decreto-Ley 019, por el cual se subrogó el artículo 6 de la ley 1150 de 2007, y determinó, entre otros aspectos, que no se requeriría de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en el caso de: “contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.
En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes” Adicionalmente, se redujo el término para impugnar los actos de registro a un plazo de diez días hábiles, al cabo del cual el acto inscrito cobraría firmeza. Al año siguiente, se expidió el Decreto 1510 de 2013, reglamentario del sistema de compras y contratación pública, por el cual se adoptaron las siguientes reglas en relación con los actos de inscripción, actualización y renovación de la información contenida en el RUP: • Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en procesos de contratación convocados por las entidades estatales, debían estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.
Lo anterior con el fin de que, a partir del certificado, se verificaran los requisitos habilitantes, consistentes en: experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad de organización. • La renovación del RUP, cuya vigencia era de un año, se debía llevar a cabo entre el 1 de enero al quinto día hábil de abril de cada año, al margen de que existiera o no información nueva para registrar.
De lo contrario cesarían los efectos del RUP. • Los proponentes que terminaran su año contable en una fecha distinta al 31 de diciembre debían actualizar la información financiera en la fecha correspondiente, sin perjuicio de la obligación de renovar el RUP en el plazo anteriormente señalado. • La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento.
De ahí que la información nueva que no versara sobre esos dos aspectos, como por ejemplo la relativa a la capacidad financiera, debía incorporarse a través del acto de renovación en el término previsto en el reglamento. Del recuento normativo anterior, el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa24, señaló que en cuanto los actos de inscripción, 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO;
Sentencia del 19 de septiembre de 2019, Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02571-02 (59432) Demandante: Consorcio Audit Salud 2015, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Temas: registro único de proponentes -firmeza de los actos en virtud de los cuales se registra la información -consecuencia de la renovación extemporánea del RUP-cesación de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. actualización y renovación del RUP tienen como elemento transversal que a través de su ejercicio el proponente registra información nueva relacionada con sus requisitos habilitantes ello se traduce en que respecto de esos tres actos deba: i) surtirse la respectiva publicidad en el Registro Único Empresarial y Social (RUES), ii) someterse al mismo término de ejecutoria, para que dentro de ese período los interesados puedan impugnarlos en caso de existir discrepancias y iii) una vez vencido ese término sin que se hubieren interpuesto el recurso de reposición, o habiéndose interpuesto se hubiera resuelto, adquieran firmeza.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, la Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 045 del 17 de febrero de 2017, por medio de la cual, se adjudicó el proceso de invitación pública No. 03 de 2017 a la Empresa Asociación de Lavandería Medilavado y el Contrato No. 151 del 27 de febrero de 2017 suscrito entre la Empresa Asociación de Lavandería Medilavado y el Hospital Regional del Líbano E.S.E., y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el pago de la suma de $72.415.239, por concepto de utilidad proyectada para percibirse con la ejecución de contrato que debió suscribirse, suma actualizada y liquidada con interés técnico mes a mes, e intereses moratorios.
El Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de octubre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos enjuiciados y negando el pago de la utilidad proyectada, al considerar que: i. el RUP es un requisito habilitante para la verificación de los requisitos habilitantes de carácter jurídico, técnico, económico y financiero, y en el caso concreto, se caracterizó el renovado en el año 2017 con información a corte 31 de diciembre de 2016, con fecha de expedición no mayor a 30 días a la fecha de entrega de la propuesta, y como documento formal, pasible de ser subsanado, sin embargo, también fue establecido como requisito calificable en la evaluación de la propuesta al asignar puntaje a un criterio técnico financiero que requería de la información que reposa en el RUP, y en concordancia a la ley 1150 de 2007, el Decreto 2082 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto, el RUP y la información contenida en este, no es un requisito de comparación, sino un requisito formal subsanable para verificar la habilitación del proponente. ii. no es una exigencia gravosa, imposible de cumplir o direccionada a un proponente, la renovación del RUP en el año 2017 con información a corte del 31 de diciembre de 2016, en virtud, de que la entidad inició el proceso de selección el 26 de enero de 2017, y finalizó el 17 de febrero de 2017, por lo que el proponente pudo en el momento de apertura y antes de la presentación de la oferta, presentar el RUP en los términos solicitados, siendo un deber del demandante suministrar la información y mantenerla actualizada para estar habilitado en los procesos de selección. iii.
Frente al principio de publicidad, manifestó que con dictamen pericial rendido dentro del proceso, para determinar si el Hospital demandado, tenía o no publicado el manual de contratación en su página web oficial, concluyó que si estaba publicado desde el 11 de diciembre de 2018, y que no fue posible determinar si antes de esa efectos del RUP-valoración de documentos aportados en el extranjero-documentos privados requieren traducción por interprete oficial. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. fecha, estaba o no, y si se podía consultar o no, sin embargo, de acuerdo con el concepto No. 4201714000004462 del 12 de septiembre de 2018 de Colombia Compra Eficiente, al ser una E.S.E., que no están sometidas al estatuto general de la contratación, deben publicar todos los documentos referentes a la actividad contractual en el Secop, entre esos, el manual de contratación, por lo que al no haberse discutido la publicación del documento en ese sistema, no existe prueba de si se podía consultar o no a través del Secop, concluyendo que la convocatoria No. 003 de 2017 no está viciada de nulidad.
Agregó, que la sociedad Fundeprov, ya había contratado con el Hospital, de modo que conocía el estatuto de contratación vigente desde el año 2014. vi. Finalmente, no accedió al pago de la indemnización por utilidades proyectadas, considerando que el hecho de que la propuesta del demandante fuera más económica, no implicaba necesariamente que tenía que ser el beneficiario del contrato, pues no cumplió con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones, como fue el RUP renovado en el 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016.
Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que debe condenarse al hospital al pago de la reparación del daño por $72.415.239, cálculo de la utilidad proyectada, teniendo en cuenta que: i. el a quo sin que se hubiese presentado excepción frente a la inhabilitación de la fundación Fundeprov, resolvió con atribución extrapetita; analizó los factores que debieron ser revisados en el proceso licitatorio, como el tener vigentes los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2016, para justificar que no cumplió con este requisito y por tanto se encuentra inhabilitado para participar, cuando los pliegos de condiciones no mencionaron nada al respecto, y su propuesta fue habilitada y aceptada por el hospital demandado, debiendo limitarse únicamente al análisis de ese factor como requisito calificable y ponderable; ii. el mejor factor para dirimir las propuestas, es el económico, superando por lejos Fundeprov, a la propuesta de Medilavado; iii. exigir un RUP renovado en el año 2017 con información a corte del 31 de diciembre de 2016, poniendo con condición que debe aportarse con fecha de expedición no mayor a 30 días a la fecha de la entrega de la propuesta, es direccionar el proceso de contratación; iv.
Resaltó que el manual de contratación del ente hospitalario no estaba publicado en el Secop, y no podía inferirse que, al haberse suscritos contratos anteriores con la demandada, no tenía la obligación de publicar el documento, lo que contraviene lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Resolución No. 005185 del 4 de diciembre de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por otro lado, la parte demandada, interpuso recurso de apelación, ya que a su juicio: i. el hecho de la no asignación de puntaje en el factor técnico de los índices financieros de la oferta de FUNDEPROV con corte a 31 de diciembre de 2016, correspondió a que el RUP allegado en la propuesta es a corte 2015, y dicha exigencia se encontraba contenida en el pliego de condiciones, sin que fuera objetado por los interesados en el proceso contractual, y ii. si bien es cierto, en su momento no se le asignó puntaje en el factor técnico de los índices financieros dicha situación o inconsistencia no daría lugar a decretar la nulidad del acto de adjudicación ni del contrato, teniendo en cuenta que es claro que el demandante no cumplía con los requisitos habilitantes para participar, al no estar habilitado para participar y haberse tenido en cuenta su propuesta y evaluarla no afecta en nada el acto de adjudicación ni el acto contractual, dicha actuación de evaluar un proponente no habilitado para participar se consideraría inocua. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, y que es necesaria para la resolución del problema jurídico planteado, y encuentra probado lo siguiente: • El 26 de enero de 2017 a través de invitación pública No. 003 de 2017, el Hospital Regional del Líbano E.S.E., invitó a presentar propuestas para contratar el servicio de aseo y servicios generales para el hospital, de acuerdo con el pliego de condiciones publicado en la página web www.hospitallibano.gov.co, fijándose un plazo para presentar propuestas del 1 al 7 de febrero de 2017 (fls. 101 a 102 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • El pliego de condiciones de las propuestas para contratar el servicio de aseo y servicios generales para el Hospital Regional del Líbano E.S.E., estableció un presupuesto oficial de $262.800.000, y un plazo de ejecución de 6 meses, a partir del 1 de marzo de 2017, junto con las siguientes condiciones a resaltar (fls. 103 a 133 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital): En el numeral “2.
DOCUMENTOS PARA ADJUNTAR COMO SOPORTE A LA PROPUESTA”, para que la entidad haga la verificación del cumplimiento de los requisitos habilitantes de carácter jurídico, técnico, económico y financiero, se estableció, en el numeral 2.5, el Registro Único de Proponentes, en los siguientes términos: En el numeral 3. REQUISITOS HABILITANTES, se estableció lo siguientes: En el Capítulo III.
“CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS”, se determinó que la calificación de las propuestas de acuerdo al criterio técnico y económico tendrían un puntaje máximo de 1.000 puntos, 700 para la evaluación técnica, y 300 para la económica. Que la evaluación técnica, se caracterizó por el siguiente procedimiento: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. • Mediante acta No. 001 del 31 de enero de 2017, se recibió las manifestaciones de interés de participar en la Convocatoria No. 003 de 2017, de la Asociación de Lavandería -Mediavado, la Fundación Fundeprov, y Bamye Colombia S.A.S. (fls. 136 a 137 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • Con derecho de petición del 3 de febrero de 2017, la Fundación Fundeprov, observó el pliego de condiciones de la convocatoria No. 003, considerando que debió establecerse en audiencia pública el cierre del proceso de selección y la apertura de sobres, para materializar el principio de transparencia, publicidad, pulcritud y selección objetiva.
Sobre lo cual el Hospital Regional del Líbano E.S.E., accedió, y profirió Adenda No. 01 del 6 de febrero de 2017, modificó el cronograma contractual y el pliego de condiciones, adoptando la diligencia de apertura de ofertas, a través de audiencia pública (fls. 138 a 144 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • A través de Acta No. 001 del 7 de febrero de 2017, se celebró audiencia pública de recepción y cierre de propuestas, en la que se realizó el conteo de propuestas recibidas, entre ellas de la Medilavado y Fundeprov, la primera por un valor de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. $260.280.000, y la otra por $230.940.000, respectivamente (fls. 145 a 149 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • Por medio de Acta No. 001 del 9 de febrero de 2017, el Hospital Regional del Líbano E.S.E., y su comité evaluador, llevó a cabo el estudio y análisis de las propuestas de la Convocatoria No. 003 (fls. 151 a 153 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital): Allí se determinó el cumplimiento de ambos proponentes Fundeprov y Medilavado, de los requisitos habilitantes, estipulados en el Capítulo I, numeral 3 de la convocatoria No. 003 de 2017.
Frente a la evaluación técnica de las propuestas, el ente Hospitalario, señaló que acorde con el artículo 23 del Estatuto de Contratación, y los numerales 1, 2 y 3, determinando las condiciones de capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, administrativa, operaciones, financiera y económica, obtuvo los siguientes resultados: Lo anterior, soportado en el siguiente procedimiento, consignado en el anexo 1 y 2 de la evaluación de ofertas de los oferentes Fundeprov y Medilavado, que arrojó a esta última con una calificación total superior (fls. 155 a 162 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital): La Fundación demandante Fundaprov, obtuvo 0 puntos de 200 en el ítem de indicadores financieros determinados por el RUP con corte al 31 de diciembre de 2016, al no registrarse los criterios calificables.
Mientras tanto Medilavado, si obtuvo los 200 puntos: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov. Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. • A través de Oficio del 15 de febrero de 2017, la Fundación Fundeprov observó el acta anterior, considerando que el RUP con información a corte del 31 de diciembre de 2016, fue válido para calificar la capacidad jurídica y de experiencia, pero no lo fue para los indicadores financieros, cuando estos tienen el carácter de habilitantes y no técnicos.
Además de que la propuesta que le ahorra más presupuesto a la entidad, es la de Fundeprov (fls. 163 a 195 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). El ente Hospitalario, respondió a las objeciones, y mantuvo el orden de elegibilidad de la calificación final del informe de evaluación, por cuanto el proponente, conoció previamente el pliego de condiciones y al presentar su carta de intención, indicó haber leído y estar conforme con el contenido de este documento (fls. 197 a 206 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • A través de Resolución No. 045 del 17 de febrero, e Hospital Regional del Líbano E.S.E., adjudicó el proceso contractual para prestar el servicio de aseo y servicios generales para el Hospital, a la Asociación de Lavandería -Medilavado (fls. 207 a 209 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • El Gerente del Hospital Regional del Líbano E.S.E. y el Representante Legal de la Asociación de Lavandería -Medilavado, el 27 de febrero de 2017 suscribieron el contrato No. 151 de 2017, para prestar el proceso de aseo y servicios generales para las instalaciones del Hospital, por un plazo de ejecución de 6 meses del 1 de marzo de 2017 al 31 de agosto de 2012, por el valor de $262.800.000 (fls. 17 a 36 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • El contador público Fabian Mauricio Moreno Rubio, presentó constancia indicando que, de conformidad a lo consignado en el pliego de condiciones para la ejecución del contrato, como mano de obra, materiales y costos indirectos, la Fundación Defensora y protectora de la Población más Vulnerable de Colombia- Fundeprov, pudo haber obtenido utilidades por el valor de $72.415.239,44 (fls. 211 a 219 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). • Mediante Acuerdo No. 013 del 30 de mayo de 2014, modificado con Acuerdo No. 005 del 21 de mayo de 2016, y Acuerdo No. 010 del 29 de junio de 2016, el 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Hospital Regional del Líbano E.S.E., expidió su estatuto de contratación (fls. 231 a 272 del documento 2017-238 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital), del cual se destaca que, en fase de planeación para tramitar los procesos contractuales, la entidad instauró que deben establecerse los criterios de selección claros y completos, que aseguren una selección objetiva, y que las reglas para la presentación de las ofertas y su evaluación deben indicar los requisitos que otorguen puntaje con la descripción de los mismos: “ARTÍCULO
16. FASE DE PLANEACIÓN. Comprende, entre otras, las actividades de diseño de los Estudios y documentos previos como soporte para tramitar los procesos de contratación de la entidad, los cuales deberán contener los siguientes elementos, además de los especiales para cada modalidad de selección: 1. La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con el proceso de contratación. 2.
Objeto a contratar con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. (..) 8. Términos de condiciones. En los casos de convocatoria pública siempre se requerirá la elaboración de los términos de condiciones o referencia. para lo cual, mediante acto administrativo, se deberá tener en cuenta: (…) 11.
Los criterios de selección, los cuales deben ser claros y completos, que. no induzcan a error a los oferentes o impidan su participación, y aseguren una selección objetiva. 12. Las condiciones de costo y/o calidad que la Empresa Social del Estado, tendrá en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista. 13.
Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas y su evaluación, incluyendo las modificaciones o adendas necesarias acorde con la norma, vigente en especial lo determinado en el Decreto 1510-de 2013, indicando los requisitos que otorguen-puntaje con la descripción de los mismos, la manera como se evaluarán y ponderarán y las reglas de desempate, así como las reglas para la adjudicación del contrato. 14.Las causas que dan lugar a rechazar una oferta, teniendo en cuenta que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
(…)” Acerca de los criterios de evaluación de las propuestas, dispuso que el comité evaluará las propuestas técnicas y económicas, y escogerá la propuesta más favorable acorde a los términos de referencia determinados para el proceso de selección; además, que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin perjuicio de que el servicio contratado sea especializado, para lo cual, se valorará la experiencia relevante del oferente y los aspectos técnicos de la oferta.
Así mismo, que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos contenida en los parámetros de contratación, resulte ser la más ventajosa para el Hospital: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. “CAPITULO V SELECCIÓN ARTÍCULO
22. CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS: EI comité evaluará las propuestas técnicas y económicas presentadas por los oferentes, entregando a la gerencia de la entidad su informe de evaluación, el cual contendrá el análisis efectuado y el puntaje final de las propuestas.
PARÁGRAFO 1. - La gerencia mediante comunicación escrita designará los miembros del comité de evaluación encargados de la evaluación de las diferentes propuestas para cada uno de los procesos de selección en los que incurra la institución, este comité tendrá un número impar de miembros no inferior a tres (3) y que se desempeñen como funcionarios del Hospital Regional del Líbano y que por sus condiciones profesionales y técnicas puedan apoyar a la institución acorde con el presente estatuto en la escogencia de la propuesta más favorable acorde a los términos de referencia determinados para el proceso de selección.
PARÁGRAFO 2. - El comité deberá tener en cuenta en la evaluación de la propuesta técnica la experiencia especifica del proponente en relación directa con los servicios previstos en los requerimientos técnicos. Así mismo la propuesta metodológica y el plan con cargas de trabajo para la ejecución de la consultoría y la formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo si se requiere para la ejecución de la consultoría.
PARÁGRAFO 3. - El comité deberá tener en cuenta para la evaluación la propuesta económica presentada.
PARÁGRAFO 4. - La mejor propuesta será la que obtenga el puntaje más alto.
PARÁGRAFO 5. Cuando el servicio de consultoría que se requiera por parte de la entidad hospitalaria sea inferior a CINCUENTA (50) SMMLV, podrá seleccionar al consultor teniendo en cuenta la experiencia en la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas.
ARTÍCULO 23. - De la selección objetiva en los contratos de mayor y menor cuantía. En los procesos de selección de mayor y menor cuantía, los factores de escogencia y calificación que establezca el Hospital Regional del Líbano, Empresa Social del Estado, en los parámetros de contratación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.
La capacidad Jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento, pero no de calificación, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos contenida en los parámetros de contratación resulte ser la más ventajosa para el Hospital Regional del Líbano Empresa Social del Estado.
Sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado. 3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1° del presente artículo, para la contratación que tenga como objeto la adquisición o suministro de bienes con características uniformes el Hospital Regional del Líbano Empresa Social del Estado, tendrá en cuenta como factores determinantes de evaluación los relacionados con el precio y la calidad del bien. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. 4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnico de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo que se trate. (…)” • A través de dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Yilmer Andrés Castro Bedoya, ingeniero de sistemas, se concluyó que el manual de contratación del Hospital Regional del Líbano E.S.E., fue publicado el 11 de diciembre de 2018 a las 9:42 a.m. en la dirección web www.hospitallibano.gov.co, que cuenta con buscador donde facilita la información dentro del sitio (documento 2017-238 CUADERNO DICTAMEN PERICIAL, expediente digital), así: • Propuesta presentada por la Asociación de Lavandería-Medilavado, dentro de la Convocatoria No. 003 de 2017, adelantada por el Hospital Regional del Líbano E.S.E., que contiene el Certificado de Inscripción y Calificación del Registro Único de Proponentes, proferido por la Cámara y Comercio de Honda, el 3 de febrero de 2017, en la que se establece fecha de última renovación del Registro, el 17 de enero de 2017, y fecha de corte de la información financiera del 31 de diciembre de 2016 (fls. 37 a 55, documento CONTRATO 151 TOMO 2, expediente digital). • Propuesta presentada por la Fundación Defensora y protectora de la Población más vulnerable de Colombia -Fundeprov, dentro de la Convocatoria No. 003 de 2017, adelantada por el Hospital Regional del Líbano E.S.E., que contiene el Certificado de Inscripción y Calificación del Registro Único de Proponentes, proferido por la Cámara y Comercio de Honda, el 1 de febrero de 2017, en la que se establece fecha de última renovación del Registro, el 6 de abril de 2016, y fecha de corte de la información financiera del 31 de diciembre de 2015 (fls. 9 a 23, documento CONTRATO 151 TOMO 3, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Ahora bien, en aras de resolver el problema jurídico planteado para el presente caso, en el marco de los recursos de apelación allegados por las partes, se estudiará: i. Si la sentencia del a quo es incongruente por incurrir en defecto extrapetita, al manifestar que la Fundación Fundeprov no estaba habilitada para participar de la convocatoria No. 003 de 2017, por no allegar el RUP actualizado a 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016, situación que no fue objeto de debate, y no corresponde a la realidad del proceso contractual; ii.
Si el requisito del RUP renovado en el año 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016, poniendo como condición que debe aportarse con fecha de expedición no mayor a 30 días a la fecha de la entrega de la propuesta, corresponde a una maniobra para direccionar el contrato, al ser imposible su renovación con información de un año fiscal que no ha terminado o sin la realización de asamblea extraordinaria de los asociados para la entrega y aprobación de estados financieros; iii. si el Hospital Regional del Líbano incumplió con él deber de publicar en su página web el manual de contratación adoptado; iv.
Si los actos administrativos son legales, pues las condiciones en el requisito del RUP, no fueron controvertidas por la demandante en las observaciones al pliego de condiciones y v. Si resulta inocuo declarar la nulidad del contrato, pues como mencionó el a quo, la fundación demandante no estaba habilitada para participar, manteniéndose como el mejor oferente la Asociación Medilavado, a la que se le adjudicó el contrato.
Atendiendo a que se alega un defecto del juez de primera instancia, es importante recalcar, que el Honorable Consejo de Estado25 frente al principio de congruencia de la sentencia y el defecto extrapetita, manifestó que: “24.2. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.
Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.
El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello. Se advierte que -aunque la sentencia debe ser motivada, entre otros aspectos, considerando los argumentos de las partes- no se impone al juez la obligación de identificarse con los razonamientos presentados por una u otra parte, toda vez que, como lo indica la norma citada, le compete al juez definir la ley aplicable en orden a apoyar la decisión, de manera que, con base en ella, puede fundar sus consideraciones en argumentos no expuestos por las partes.
Así las cosas, el Juez del contrato puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, siempre y cuando, como regla general, sus consideraciones se desplieguen en el marco de las pretensiones del proceso y con base en el acervo probatorio debatido en el mismo. lo que no obsta para que pueda o deba, siempre que la situación lo amerite, agregar o exponer razonamientos o motivaciones diferentes a las recogidas por las partes, especialmente la demandante, para apoyar o enervar la solicitud de nulidad impetrada, dado que, como parte esencial de la imparcialidad del juzgador, no es obligación de asentir las consideraciones de la demanda si éstas no se encuentran acordes con las normas jurídicas aplicables para la resolución del caso concreto, claro está, se recalca, se enmarquen en los pedimentos y los hechos probados dentro del proceso puesto a su conocimiento.” 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23- 42-000-2014-01139-01 (2458-15), Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, Tema: Principio de congruencia-fallo extra -fallo ultra petita. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Establecido lo anterior, advierte la Sala que la decisión de primera instancia no incurrió en el defecto extrapetita que configure su incongruencia. Ello por cuanto, el primer cargo establecido en la demanda, correspondió al concepto de que la exigencia del RUP actualizado al 2017 con corte al 31 de diciembre de 2016 y con fecha de expedición no mayor a 30 días, es un requisito habilitante y no calificable, por lo tanto no debió tomarse en cuenta para analizar los índices financieros de la propuesta y otorgarle a su oferta, puntaje de 0, como lo determinó el litigio, ello llevó al Juez de primera instancia a centrar la controversia, en si realmente el requisito planteado por el pliego de condiciones corresponde o no a un requisito calificable y que otorgue puntaje a las propuestas presentadas dentro de la convocatoria.
En ese orden de ideas, luego de un estudio acucioso, determinó que es un requisito habilitante, pues la capacidad financiera, es un factor que se refiere a las condiciones que debe reunir el oferente para participar en el proceso. Así mismo, la contestación de la demanda planteó que la parte demandante no cumplió con dicha exigencia como se estableció en el pliego de condiciones, y la demanda expuso que presuntamente el contrato fue direccionado, pues era imposible la entrega del documento en las condiciones plasmadas, por lo que el Juzgador tuvo que estudiar si realmente la disposición era gravosa, y establecer si fáctica y jurídicamente, era imposible o no acceder a ello, y en su estudio planteó la forma en la que lo obtuvo la Asociación de Lavandería-Medilavado, y como fue entregado por la Fundación demandante.
Llegando a la conclusión de que sí era posible renovar el RUP en el 2017 con información técnica y financiera con corte a 31 de diciembre de 2016 y con fecha de expedición no mayor a 30 días, pues además de su importancia para apreciar los datos allí contenidos y acreditar la habilitación, la Fundación Fundeprov tuvo tiempo para realizar la actualización antes de presentar la propuesta, que legalmente podía surtirse del 1 de enero al quinto día hábil del mes de abril de cada año, y dentro del proceso contractual, del 1 al 7 de febrero de 2017.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que si el requisito de renovación del RUP, no es un factor de calificación, lo es habilitante, en ese sentido, al reclamarse por el extremo activo, que el Hospital Regional del Líbano E.S.E., le correspondía pagar una indemnización por concepto de utilidad del contrato que debió suscribirse con su propuesta, el Juez debió analizar si dicha propuesta era la mejor, técnica y económicamente como factores de evaluación, sin embargo, el recuento anterior, le impide objetivamente ignorar que la demandante no cumplió con el requisito habilitante y le obligó a concluir que para verificar la capacidad jurídica, debe acudirse a la información financiera del Registro Único de Proponentes, que además no resultó como invento del Juez, sino que a juicio de este Tribunal, los pliegos de condiciones establecidos dentro del proceso contractual, si exigían que el RUP debía estar renovado a 2017 con información a corte del 31 de diciembre de 2016, y con una fecha de expedición de no mayor a 30 días, y el a quo no lo caracterizó indiscriminadamente o de forma caprichosa, en razón a que al analizar el escrito del pliego de condiciones, este es claro, en mencionar en el numeral “2.
DOCUMENTOS PARA ADJUNTAR COMO SOPORTE A LA PROPUESTA, PROPUESTA”, que para que la entidad haga la verificación del cumplimiento de los requisitos habilitantes de carácter jurídico, técnico, económico y financiero, el Registro Único de Proponentes fue expuesto en los siguientes términos: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Incluso, aclara que el requisito podía ser subsanado, es decir, confirma que hace parte del requisito habilitante no objeto de calificación, solo de verificación como “pasa o no pasa”. Bajo ese entendido, la sentencia de primera instancia, simplemente hizo la revisión del requisito acusado por la parte demandante como requisito habilitante, tal como concluyó, de conformidad al estudio del ordenamiento jurídico, y al momento de revisar las propuestas de los dos oferentes para determinar cuál era la mejor y la procedencia del pago por concepto de utilidad, encontró que la demandante no acreditó tal exigencia, sin que pueda defraudarse al oponente que sí la aportó en condición y deducir que su oferta fue superior, ya que constituiría una trasgresión a los principios de igualdad y libre concurrencia. Por otra parte, coincide este Tribunal Administrativo en que el requisito exigido por el ente Hospitalario demandado de la actualización del RUP en el 2017, con información a corte del 31 de diciembre de 2016 y fecha de expedición no mayor a 30 días, no era un presupuesto imposible de cumplir, pues la norma exige que la inscripción en el RUP debe renovarse todos los años entre el 1 de enero y el quinto día hábil del mes de abril de cada año, es decir que desde el inicio del año, empresarios y comerciantes pueden acercarse a las oficinas de Cámara y Comercio, y efectuar la correspondiente actualización, en este caso, no influyen los 30 días de periodo de expedición, pues el conteo en días hábiles corresponde a días antes de la terminación del año 2016, por lo que pudo haber optado por esperar que el año llegara a su fin, actualizar el documento desde la apertura de la convocatoria al cierre de entrega de propuestas, y solicitar con una fecha de expedición más reciente, en razón a que la condición refiere que en una fecha no mayor a 30 días, es decir, un plazo máximo y no mínimo.
Misma situación ocurre frente a la realización de asamblea extraordinaria de los asociados para la entrega y aprobación de estados financieros, que no comporta como excusa para no allegar el documento, pues bien pudo efectuarse dentro de los primeros días del año, en cuanto conoció del proceso contractual. Finalmente, a pesar de que la parte demandante no solicitó la revocatoria de la declaración de nulidad de los actos acusados, que como se indicó se encontraron incompatibles con el ordenamiento jurídico, y el estudio de un cargo adicional no modifica la decisión, consideró pertinente expresar su desacuerdo en el argumento de que el Hospital Regional del Líbano E.S.E., incumplió con su deber de publicar en su página web el manual de contratación que adoptó. Acerca de ello, considera la Sala que le asiste razón a la demandante, teniendo en cuenta que mediante la Resolución No. 005185 del 4 de diciembre 2013 “Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual”, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, se estableció: “Artículo 16.
Adecuación de reglamentos de contratación a los lineamientos establecidos en la presente resolución. La Junta Directiva de la Empresa Social del 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov. Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Estado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución, adoptará el estatuto de contratación dando cumplimiento a lo definido en la presente resolución. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la adopción, el Gerente o Director deberá adecuar los manuales de contratación de la entidad al estatuto adoptado.
Parágrafo. El estatuto y el manual de contratación deberá publicarse en la página web de la entidad, en caso de no tenerse, en un sitio visible al público. Artículo 17. Manuales de contratación. Las Empresas Sociales del Estado expedirán el manual de contratación mediante el cual se determinan los temas administrativos del manejo de la contratación, los procesos y procedimientos, así como las áreas o personas que intervienen en las distintas fases de la contratación y en la vigilancia y ejecución del negocio jurídico, así como los responsables de atender las dudas sobre la aplicación del estatuto y el manual de contratación de la entidad.” (Negrilla fuera de texto).
La anterior normativa, surge de la obligación que reposa en el artículo 76 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que instó a las Empresas Sociales del Estado, que en virtud del principio de eficiencia y transparencia de la contratación, su Junta Directiva adopte un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que fijara el Ministerio de la Protección Social, que corresponde a los de la Resolución No. 005185 del 4 de diciembre de 2013, que consagró la responsabilidad de publicar dicho Manual en la página web de la entidad.
Situación que se incumple en el presente caso, pues como determinó el dictamen pericial, el Manual de Contratación del Hospital Regional del Líbano E.S.E., fue publicado hasta el 11 de diciembre de 2018, es decir, después del proceso precontractual de la convocatoria No. 003 de 2017, y si bien el concepto No. 4201714000004462 del 12 de septiembre de 2018 de la entidad Colombia Compra Eficiente, al que hizo referencia el a quo, señala la obligación de publicar todos los documentos relacionados con la actividad contractual en el Secop, ello no desentiende a la demandada de cumplir también con la publicación del Manual en su página web, para garantizar el principio de publicidad, no solo a los oferentes, sino a la comunidad en general que desee acceder a él. No obstante, acceder a la anterior interpretación, efectuada por la parte demandante apelante, no modifica la decisión judicial de fondo, ni tiene como consecuencia que se ordene el pago de la indemnización por concepto de utilidad del contrato, más bien, enerva la afectación de nulidad de los actos acusados.
Ahora bien, sobre el recurso de apelación impetrado por el ente Hospitalario, se advierte que si bien, las características que se le dieron al requisito del RUP no fueron manifestadas por la parte demandante en sus observaciones al pliego de condiciones, ello no es suficiente para derrumbar el análisis efectuado en el fallo judicial, frente a la ilegalidad que representa establecer puntaje a un factor que no es evaluable sino verificable, pues ello defrauda el principio de selección objetiva.
Por otro lado, aun cuando la Fundación Fundeprov no se encontraba habilitada para participar, al no allegar el RUP en las condiciones exigidas por el pliego de condiciones y poder verificar su capacidad financiera, pues el documento que presentó contenía información al mes de abril de 2016, mientras que la Asociación de Lavandería-Medilavado, sí lo acreditó con información a corte del 31 de diciembre de 2016, no resulta inocuo declarar la nulidad del acto de adjudicación y del contrato suscrito, pues el estudio se ciñó a establecer si los actos administrativos eran ilegales por ser contrarios a las normas superiores, determinándose que sí lo 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. eran, pues se exigió un requisito como de calificación cuando era habilitante, impidiendo a la demandante subsanarlo dentro del proceso contractual, lo que no permite que la adjudicación haya sido objetiva, configurándose la causal de nulidad, así el contrato se haya adjudicado a quien debía adjudicarse, entendamos que se castiga las irregularidades que surgieron dentro de la actividad contractual.
Por las consideraciones expuestas, se confirmará la sentencia del 30 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda. Costas. Resuelto los recursos de apelación y negando las pretensiones de estos, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G. del P. sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P., para condenar en costas.
No obstante, en este proceso se resolvió de forma desfavorable los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos procesales, resultando inocuo ordenar condena en costas a favor de uno y en contra de otro, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por la Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov contra el Hospital Regional del Líbano E.S.E., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE26 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Salva voto parcialmente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA 26 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2017-00238-01 Demandante: Fundación Defensora y Protectora de la Población más Vulnerable de Colombia -Fundeprov.
Contra: Hospital Regional del Líbano E.S.E. Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Rad. No. 73001-33-33-005-2017-00238-01 (037/21) Con el debido respeto a la decisión mayoritaria me permito manifestar que, aun cuando comparto la decisión expresada en las sentencias de primera y segunda instancia respecto a negar el reconocimiento y pago de la utilidad proyectada que reclama el demandante, disiento de la decisión de confirmar la nulidad, tanto del acto de adjudicación como la del contrato en su totalidad, porque las consideraciones que se hacen en la providencia de la cual me aparto parcialmente, no permiten llegar a esa conclusión. En efecto, el juez de primera instancia consideró como razón inicial para ordenar la nulidad del acta de adjudicación del contrato que motiva este medio de control, la exigencia a los oferentes del RUP con información actualizada al 31 de diciembre de 2016 por considerarlo un requisito de imposible cumplimiento para la organización demandante.
Sin embargo, con base en la exposición normativa que se hace en esta decisión respecto del trámite de actualización del RUP se concluye, y así se expresa en forma explícita en su texto, que tal exigencia no era de imposible cumplimiento y que su no aducción por parte de la Fundación demandante en el momento de presentar su oferta no puede ser atribuida a la entidad contratante y, mucho menos, a la organización que resultó finalmente adjudicada.
Por lo tanto, tal conclusión desvirtúa una de las razones del A quo para decidir la nulidad del acto de adjudicación del contrato, por lo que no se entiende como se llega a decidir la confirmación total de la decisión apelada en esta instancia cuando, al menos, uno de los argumentos del A quo ha perdido su sustento. Del mismo modo me aparto de la decisión de declarar la nulidad del contrato por la inclusión de valores extraídos del RUP como elementos de comparación durante la evaluación de las ofertas, porque tal decisión hacía necesario, en forma preliminar, que se declarara la nulidad de la convocatoria en donde constaban tales reglas de juego, que fueron aceptadas por los participantes desde el momento en que se socializó el pliego de condiciones y demás diligencias posteriores, en las que la fundación hoy demandante guardó silencio.
Así las cosas, la decisión de declarar la nulidad total del contrato que se dispone en la sentencia apelada, castiga a la entidad contratante por la negligencia de la entidad demandante en la obtención de un RUP en las condiciones exigidas, poniendo ahora al hospital demandado en la difícil situación de sustentar la inversión de unos recursos sin soporte legal, ante la nulidad declarada del contrato por presunta violación del Rad.
No. 73001-33-33-005-2017-00238-01 (037/21) 2 Salvamento de voto ordenamiento jurídico en las disposiciones de evaluación de las ofertas, con el agravante que la convocatoria y los pliegos de condiciones que sustentaron el proceso contractual que terminó con la suscripción de ese contrato, aún continúan incólumes. En ese orden de ideas, considero que la decisión procedente en este caso era la de revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
En los anteriores términos, dejo rendido mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA