73001-23-33-002-2018-00459-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

RADICADO: 73001-23-33-002-2018-00459-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. APODERADO: David Mauricio Uribe Marín. DEMANDADO: Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos. APODERADO: Andrea Lyzeth Londoño Restrepo. ASUNTO: Sentencia Primera Instancia Surtido el trámite correspondiente, al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir la sentencia que en derecho corresponde, con fundamento en los razonamientos que se pasan a exponer.

ANTECEDENTES. La demanda: Los señores Ricardo Restrepo Sánchez, Luis Carlos López Reyes, Aldemar Yonda Pardo y Lisander Apache Diaz, a través de apoderado judicial, instauraron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos -Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 558 a 559 del cuaderno principal, tomo III).

Que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter sancionatorio proferidos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, fallos de primera instancia del 23 de diciembre de 2013, y segunda instancia del 30 de noviembre de 2016 dentro del proceso disciplinario con radicado 067-2262-2008, que los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por 15 años.

A título de restablecimiento del derecho. • Que se declare la responsabilidad administrativa de la demandada. • Que se ordene el reintegro de los militares al servicio activo en el Ejército Nacional con la misma antigüedad de sus compañeros de promoción, Sargento Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Viceprimero (R) Ricardo Restrepo Sánchez, y los Soldados Profesionales (R) Aldemar Yonda Pardo, Luis Carlos López Reyes y Lisander Apache Díaz, al servicio activo de las Fuerzas Militares. • En subsidio de la declaración anterior, como quiera que los Soldados Profesionales del Ejército Nacional no pueden continuar en servicio activo más allá de los 20 años sino por causas excepcionales, se ordene el reintegro con la antigüedad de sus compañeros de promoción del Sargento Viceprimero (R) Ricardo Restrepo Sánchez.

Y que, a los Soldados Profesionales (R) Lisander Apache Díaz, Aldemar Yonda Pardo y Luis Carlos López Reyes, se les tenga como tiempo de servicio válido para todos los efectos (cesantías definitivas y asignación de retiro), el tiempo que transcurra desde cuando fueron retirados del servicio, hasta que el fallo que ponga fin a la litis quede en firme.

Esto último, una vez que la accionada pague a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares los aportes que los demandados debieron hacer al fondo de retiros de esa entidad. Este valor se definirá con el respectivo cálculo actuarial que se pedirá en las pruebas, cálculo que deberá ser efectuado por la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares. • Que se condene a la demandada a pagar en favor del Sargento Viceprimero (R) Ricardo Restrepo Sánchez, y los Soldados Profesionales (R) Aldemar Yonda Pardo, Luis Carlos López Reyes y Lisander Apache Díaz, todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva la destitución, hasta cuando sean reintegrados efectivamente a las filas del Ejército Nacional.

Estos emolumentos corresponden a los salarios, vacaciones, primas tales como antigüedad, prima de orden público, de actividad militar, partida de alimentación, subsidio familiar, así como los aportes obligatorios al fondo de retiros de las Fuerzas Militares, administrado por la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, entre otros. Para materializar esta pretensión, es necesario que se ordene a la demandada efectuar el pago de todos los emolumentos que han dejado de devengar los demandantes, directamente a cada uno de ellos, descontando previamente el valor que corresponda por cada uno de ellos, por concepto de aporte al fondo de pensiones, valores que deberán ser acreditados con destino a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares.

Este valor equivale a la suma de $705.675.231. • Que se condene a la demandada a pagar en favor de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía «Caja Honor» los valores que corresponda al aporte por cada uno de los militares destituidos, por concepto de cesantías definitivas, de acuerdo con el cálculo actuarial que deberá efectuar la Caja Honor por cada uno de ellos.

Esto, teniendo en cuenta que, respecto de los señores Aldemar Yonda Pardo, Lisander Apache Díaz, y Luis Carlos López Reyes, este cálculo se deberá efectuar hasta cuando completen los 20 años de servicio máximo que su régimen de carrera les permite. En cuanto al señor Ricardo Restrepo Sánchez, este cálculo deberá efectuarse hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio activo de las Fuerzas Militares, con la misma antigüedad de sus compañeros de promoción. • Que se condene a la demandada a pagar en favor de los familiares de los militares destituidos los perjuicios morales causados por la suma de $1.067.518.050. • Que se ordene el cumplimiento de la sentencia, en los términos del artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A. y el artículo 172 del Código Disciplinario Único-Ley 734 de 2002. • Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso y las agencias del derecho.

Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • Que los señores Ricardo Restrepo Sánchez, Luis Carlos López Reyes, Aldemar Yonda Pardo y Lisander Apache Diaz, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería de Montaña No. 17 “General Domingo Caicedo”, asentado en el Municipio de Chaparral, en desarrollo de la ORDOP “FUERTE”, se vieron comprometidos en hostigamiento contra integrantes del frente XXI de las FARC, el 4 de marzo de 2008 en la vereda Santa Barbara del municipio de Chaparral. • El 4 de marzo de 2008, aproximadamente entre las 6:00 y las 7:00 am, cuando la unidad militar se dirigía desde la vereda Santa Barbara al puesto de mando de su compañía, fue atacada desde varios puntos con disparos de fusiles y armas cortas, mientras escoltaban a José Ramiro Oliveros Torres, quien tenía intención de acogerse al programa de reinserción del Ministerio de Defensa Nacional, luego de ser integrante del Frente XXI de las FARC, resultando muerto en medio del ataque. • Iniciadas las investigaciones disciplinarias por la oficina de control interno del Batallón de Infantería de Montaña No. 17 “General Domingo Caicedo” y por la Procuraduría Provincial de Chaparral, a través de auto del 25 de agosto de 2020, la Vice Procuraduría General de la Nación, en uso del poder preferente, acumuló las diligencias adelantadas por el Batallón con destino a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, procediendo el procurador delegado a asumir su conocimiento y cerrar la investigación con auto del 30 de septiembre de 2011. • Que, como resultado final, irregularmente, se sancionó a los demandantes con destitución del cargo e inhabilidad general por 15 años. • La decisión anterior, fue confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. • Que los soldados Aldemar Yonda Pardo y Luis Carlos López Reyes, fueron retirados del servicio el 23 de mayo de 2017, el soldado Lisander Apache Diaz el 24 de mayo de 2017 y el sargento Ricardo Restrepo Sánchez el 8 de julio de 2017. • Que, como consecuencia de la destitución, los demandantes y sus núcleos familiares sufrieron daños económicos y morales, viéndose truncadas sus legítimas expectativas de acceder a una asignación de retiro por tiempo de servicio.

Normas violadas y concepto de violación (fls. 4 a 46 del cuaderno principal, tomo I, fls. 559 a 573 del cuaderno principal, tomo III) Como normatividad transgredida señaló el derecho al debido proceso, especialmente los principios in dubio pro investigado, presunción de inocencia, defensa técnica y controversia probatoria; artículos 12 y 107 de la Ley 836 de 2003 y artículos 6, 9, 13, 17, 19, 21 y 28 de la Ley 734 de 2002.

Expresó que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas que debieron fundarse y falsa motivación por errores de hecho, pues la investigación debió ser integral, tanto en lo que pruebe la falta disciplinaria como en lo que le es Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. favorable al disciplinable. Indicó que la Procuraduría desconoció y no analizó el informe de balística forense y el dictamen pericial, el informe del comandante de patrulla, el acta No. 0533 de gasto de municiones del combate del 4 de marzo de 2008, los testimonios de los investigados y el Sargento Meza, y de los señores Emilse Rubio Aguilar y Yeison Capera Salcedo, los cuales fueron tomados como pruebas sumarias, cuando son elementos de convicción que prueban que si existió un hostigamiento, pues que el ejército no dota a sus unidades con material especial como cámaras adosadas a los cascos que prueben la ocurrencia de los hechos o las condiciones en las que se desarrollaron.

Indicó que los testimonios de la señora Emilse Rubio Aguilar y Yeison Capera Salcedo evidencian la densidad del enfrentamiento, junto con el acta de material gastado por los militares investigados que señalan el uso de 113 cartuchos calibre 5,56 mm, que no corresponden a los registros balísticos que se determinaron en el informe, en el que se encontró que el señor José Ramiro Oliveros Torres, recibió impactos de bala de un arma calibre 7.62mm que no son de usual uso de las Fuerzas Militares.

Señaló que fueron imputados con una responsabilidad objetiva, sin analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, como las pruebas que apuntan a que el combate si existió y no fue un montaje, requiriendo la Procuraduría probar más allá de toda duda que los investigados atentaron contra el custodiado. Indicó que el declarante Yeison Capera, desmovilizado de las FARC, conoce sobre armamentos e indicó que los disparos eran de pistola, tipo de arma que no usa el Ejército Nacional, solo a los miembros de alto grado como Mayores y Coroneles, además de que el consumo de munición no muestra que fuera de calibre 7.62 mm, ello porque fueron los integrantes del frente XXI de las FARC, excompañeros del fallecido José Ramiro Oliveros Torres, quienes no querían que este se desmovilizara, los que dispararon y ocasionaron su muerte.

Explicó que la demandada, no valoró bajo las reglas de la sana critica el material probatorio, existiendo una duda razonable que debió terminar con el archivo de las diligencias, más aún cuando no se logró demostrar la relación de las armas oficiales con el deceso del señor Oliveros, que correspondían a armas de tipo fusil calibre 7.62mm.

Agregó que el deber de protección al señor José Ramiro Oliveros Torres, cesó en el momento del hostigamiento, pues los militares investigados debían proteger sus propias vidas y repeler el ataque, dando cabida a una exclusión de responsabilidad disciplinaria por legítima defensa. Señaló que los informes balísticos, no permiten concluir que el arma que ocasionó el daño, son del Ejército Nacional, pues hasta comienzos de 2002 y 2003 se cambiaron los fusiles 7,62 mm por fusiles calibre 5.56 mm, ello por cuestiones logísticas, y porque si la defensa, en su momento, hubiese allegado las actas de entrega individual de armamento Apolo 2, se demostraría que quien tenía una ametralladora NEGEV calibre 5.56mm, era el soldado Omar Grisales Herrera, que no disparó al encontrarse en la parte alta con la seguridad al mando del cabo Espinel, lo que se confirma con el informe de gastos de municiones, que no muestran el consumo de ese tipo de munición y lo declarado por los investigados que fueron atacados con fusiles y armas cortas, no ametralladoras.

Manifestó que de la conducta del fallecido José Ramiro Oliveros, se desprende que su intención no era someterse al programa de reinserción, sino conducir a las tropas a un área preparada para emboscarlos, ello de acuerdo con lo relatado por el Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. sargento Meza, pues su desmovilización se debió a una presión familiar, el señor Oliveros no estaba contento con la presencia de las tropas, negó ser guerrillero y fue su familia quien entregó su armamento, scanner y teléfono Nokia.

Aunado a que, en declaración, el señor Luis Carlos López Reyes, indicó que el fallecido pretendió acercarse a una vivienda cercana a la carretera, él se lo impidió, y luego le hace a un sujeto un saludo similar al militar como si fuera una clave. Adujo que el informe balístico forense, muestra que la muerte al señor Oliveros Torres, se debió a disparos de proyectil calibre 7.62 mm, sin embargo, no se especificó si fue calibre 7.62x39 mm o 7.62x51 mm, pues si correspondieran al primero, no cabría duda que el arma no fue disparada por las Fuerzas Militares, pues nunca han estado dotadas de fusiles AK47 o AK104; añadió que la presunta inconsistencia con el origen de los disparos y la ubicación de los investigados, demuestra que fueron atacados desde varios puntos y la posibilidad que tuvieran infiltrados, usaran el método de los hoyos de tirador o generaran desorganización durante el combate, lo que arrojaría una conclusión distinta.

Explicó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, citó en el numeral 37 de los pies de página del fallo de segunda instancia, el Manual de Derecho Operacional de las Fuerzas Militares del 2009, que no estaba vigente a la época de los hechos. Advirtió que la Fiscalía General de la Nación no ha proferido medida de aseguramiento contra los demandantes, debido a la falta de pruebas y el análisis sesgado de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, pues si existiera suficiente material probatorio, dentro del proceso penal se hubiese proferido una detención preventiva.

Contestación de la demanda. Corrido el traslado del auto admisorio de la demanda a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo ordenado por auto del 17 de septiembre de 2021 (fls. 511 a 517, cuaderno principal tomo III), el término para contestar la demanda corrió para la entidad accionada desde el 5 de octubre de 2021 al 18 de noviembre de 2021 (fls. 521 y 553, cuaderno principal, tomo III).

El apoderado de la parte demandante presentó escrito de reforma de la demanda (fls. 555 a 576, cuaderno principal, tomo III), la cual fue admitida con auto del 13 de diciembre de 2021 (fls. 628 a 631 del cuaderno principal, tomo III) y el traslado para su contestación por parte de la accionada, corrió del 15 de diciembre de 2021 al 27 de enero de 2022 (fls. 637 vto., y 651 del cuaderno principal, tomo III); y ello discurrió así: Procuraduría General de la Nación. (537 a 545 del cuaderno principal, tomo III) A través de apoderado judicial, la entidad demandada contestó el escrito de la demanda y de su reforma, indicando previamente que el juicio de legalidad en esta instancia es de validez y no de corrección frente a los fallos disciplinarios contra los demandantes, pues esta no es una tercera instancia judicial para analizar las pruebas e imponer un criterio y valoración diferente.

Indicó que las pruebas que aduce la parte demandante fueron tomadas como “pruebas sumarias”, solo significan que no fueron discutidas por la parte contraria, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. sin embargo, en virtud de que las decisiones sancionatorias deben estar sustentadas en pruebas legalmente producidas y aportadas, no se puede pretender que la ocurrencia de un hostigamiento se dé por probado con los testimonios de los mismos investigados y de testigos ubicados en el área general de los combates.

Enseguida, expuso un resumen de las consideraciones del fallo sancionatorio de primera instancia, en el que se concluyó que no existió tal enfrentamiento, pues los testimonios aportaron vaguedades y nada concreto en relación con el tema central de la prueba, pues manifestaron no saber lo que sucedió o apenas haber escuchado unos disparos.

Además, porque al valorar los testimonios de los militares en conjunto con las versiones de los implicados, emergen contradicciones que hacen menos creíble la ocurrencia de un supuesto combate; mientras que a la par obran pruebas técnico científicas, indican que debajo del cuerpo del occiso fueron encontrados sus elementos de aseo en una bolsa, y el informe de trayectorias de disparo que desmiente o por lo menos contradice lo expuesto por los disciplinados sobre la ocurrencia del hostigamiento y de la muerte del señor Oliveros Torres, en especial la conclusión del cotejo entre las diferentes versiones de los militares procesados y los documentos, informes técnicos y lo verificado en la diligencia de reconstrucción de los hechos, según la cual no son coherentes las primeras con lo verificado en la diligencia de reconstrucción ni con el resto de evidencia y con los análisis técnicos.

Aunado a ello, expuso que no resultaba creíble que el fallecido, portando en una mano una bolsa y desarmado, forcejé con un soldado armado con un fusil, luego corra, dándole la espalda, y precisamente resulte muerto a pocos metros con disparos de trayectoria en su cuerpo postero anterior, y al caer, siga sin soltar la bolsa de sus manos. Así como tampoco, que los disparos provinieron de un grupo armado ilegal que estaban ubicados en la parte alta, porque precisamente allí, según unos testigos militares, estaban ellos prestando seguridad al grupo que iba por la parte baja y porque precisamente los estudios de trayectorias de disparos indican que los disparadores que impactaron el cuerpo de la víctima, estaban atrás de esta, por sus costados y en un plano ligeramente inclinado, pero nunca en la parte superior, porque desde allí y respecto de la ubicación del occiso se interponía una montaña que impedía que lo alcanzaran los proyectiles.

Entonces, estando acreditado y fuera de toda duda que el señor Oliveros Torres siendo integrante de un grupo armado ilegal, se entregó a los miembros del segundo pelotón Apolo que hizo presencia en la finca en la cual pernoctaba, y desarmado e indefenso fue conducido por los disciplinados caminando para ser llevado a una base militar, y murió por la acción de las armas de uso oficial que portaban los disciplinados, se puede inferir que para ese momento era una persona protegida por el derecho internacional humanitario por haber depuesto las armas.

Expresó que en el análisis de los cargos del recurso de apelación en la segunda instancia, se llegó a la convicción de que los actores, en su condición de miembros del Ejército Nacional, tenían el deber de velar por la protección del señor Oliveros Torres, máxime cuando se trata de una persona que acababa de dejar las armas para reinsertarse a la vida civil, incurriendo así en un quebrantamiento del deber funcional en tanto se reitera, conocían su deber principal de garantizar el respeto y cumplimiento de la Constitución y la ley, los tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia.

Considera que la Procuraduría General de la Nación si tenía los elementos de juicio Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. suficientes para endilgar responsabilidad a los actores, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria si se cometió y que los actores fueron responsables de ella.

Propuso como excepciones: i. Inexistencia del derecho pretendido, y ii. Innominada o genérica. Alegatos de conclusión (fls. 707 a 709 del cuaderno principal, tomo III). Mediante providencia dictada en audiencia de pruebas de 21 de abril de 2023, se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes por el término común de 10 días para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, así mismo, que en el término anterior podrá el representante del Ministerio Público presentar el concepto si bien lo tiene.

Parte demandante (fls. 718 a 721 del cuaderno principal, tomo III). Presentó escrito de alegatos de conclusión bajo similares argumentos expuestos en la demanda. Insistió en su tesis de que los testigos declararon haber escuchado disparos de pistolas, por lo tanto, existió el enfrentamiento; además, que, del informe de balística forense y medicina forense con el acta de gasto de municiones, se probó que los demandantes no dispararon proyectiles de calibre 7.62mm, que corresponden a los que ocasionaron la muerte del señor José Ramiro Oliveros Torres, sino únicamente de 5.56mm INDUMIL.

Agregó que, si bien esta no es una tercera instancia, deben examinarse las pruebas bajo las reglas de la sana critica, para garantizar a los administrados que los actos fueron proferidos con apego a la Constitución y la Ley. Parte demandada. Guardó silencio. Ministerio Público (fls. 711 a 715 del cuaderno principal, tomo III). Durante el término legal concedido, el Procurador Judicial Delegado presentó concepto, en el que solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

Adujo que los actos administrativos no adolecen de nulidad, pues el señor José Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Ramiro Oliveros Torres, se había entregado a la tropa integrada por los demandantes, lo que indica claramente que estaba desprovisto de todo armamento y a disposición de los militares, es decir, que respecto a los militares se encontraba en total indefensión. Siendo garantes de su vida y seguridad los miembros de la Fuerza Pública, que participaron en la entrega del subversivo para iniciar su tránsito a la vida civil.

Expresó que la parte actora analizó el materia probatorio de forma fragmentada y no integralmente como sucedió en el fallo disciplinario, debido a que surgen varias contradicciones que ponen en duda la existencia del presunto ataque guerrillero, desde la misma versión de los uniformados como concluyó el fallo de primera instancia: "Como la defensa técnica en otro aparte alega, se trató de la muerte de una persona que si bien tenía la condición de protegida en razón a su entrega voluntaria a la tropa, lo es también que luego de lesionar al soldado profesional LUIS CARLOS LÓPEZ REYES su escolta más cercano y huir en medio del combate que se libraba por efecto su escolta más cercano y huir en medio del combate que se libraba por efecto del ataque sorpresivo d que fuera víctima la tropa militar, perdió la protección y por ende muerte de un miliciano, de un combatiente, de JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES y, que de persistir las dudas sobre el complejo procedimiento, las mismas se deben definir a favor de su prohijado" Así mismo, que existe incongruencia respecto a la versión del presunto combate, pues las pruebas de levantamiento del cadáver y la necropsia indican que el señor José Ramiro Oliveros Torres, fue baleado por la espalda, además que debajo del cuerpo se encontraban los elementos de aseo personal del occiso.

Surge entonces varios interrogantes: ¿Si el señor José Ramiro Oliveros Torres, se entregó a la tropa para desmovilizarse, qué sentido tendría entonces agredir a los miembros de la fuerza pública que lo custodiaban y luego huir?, ¿En qué lugar de la tropa iba el señor José Ramiro Oliveros Torres, que agrede a su escolta trata de huir y muere por disparos recibidos en su espalda?, ¿Desde donde recibió la tropa el ataque guerrillero, que al tratar de huir el señor José Ramiro Oliveros Torres, resulta herido de muerte por la espalda?.

Manifestó que la parte demandante pretende evidenciar unas dudas a partir de unos apartes probatorios convenientes, como es la veracidad a unos testimonios respecto a la calidad y descripción de las armas de las al cuales se hicieron los disparos cuando su versión fue especulativa, pues ninguno de ellos estuvo en el lugar de los hechos, que oyeron los disparos es claro que si era posible, pues el occiso fue ultimado con arma de fuego, la o las calidades y descripciones de éstas no están confirmadas; además, no puede tenerse como cierta la versión de que dichos disparos fueron realizados por guerrilleros en ataque a la tropa, cuando los testigos no estaba en lugar de los hechos al momento de la muerte del señor José Ramiro Oliveros Torres.

Considera que lejos de demostrarse la no responsabilidad de los demandantes, se lleva a concluir que disciplinariamente si son responsable de la muerte bajo su custodia del señor José Ramiro Oliveros Torres. Lo anterior toda vez que, el mencionado señor se entrega voluntariamente a la tropa, en su traslado es obvio que iba totalmente desarmado, luego resulta muerto, con la versión de haber sido víctima de un ataque guerrillero, el occiso trata de huir y en ello ser asesinado por sus excompañeros de las FARC, pero con disparos en la espalda.

Los únicos testigos presenciales los aquí demandantes, militares que debían dirigirlo hasta la base del batallón. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que poco peso exonerativo desde el punto de vista disciplinario llegan a tener las pruebas respecto a las armas y calibre de bala con las que fue asesinado el señor Oliveros, y lo consignado en las actas de registro de municiones.

Por lo tanto, hubo una debida valoración probatoria para determinar que los actores tenían el deber de resguardar la vida e integridad de su custodiado. CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 artículo 152 del C. de P.A y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio.

Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la nulidad de un acto administrativo expedido por la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que sancionó disciplinariamente a los señores Ricardo Restrepo Sánchez, Luis Carlos López Reyes, Aldemar Yonda Pardo y Lisander Apache Diaz con destitución e inhabilidad del cargo por 15 años.

Problema jurídico. En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar si los actos administrativos de carácter sancionatorios proferidos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos el 23 de diciembre de 2013 - fallo de primera instancia-, así como la decisión emanada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 30 de noviembre de 2016- fallo de segunda instancia - en el que se declaró disciplinariamente responsables a los demandantes por la muerte del señor José Ramiro Oliveros Torres, se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y haber sido expedido con infracción en las normas en que debieron fundarse; o si por el contrario, dichos actos de carácter sancionatorio se encuentran en armonía con el ordenamiento jurídico.

Marco Normativo. El medio de control y sus generalidades. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en la disposición prevista en el Artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., que está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda.

Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que el medio de control se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal medio de control se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Régimen disciplinario de las Fuerzas Militares. El artículo 217 de la Constitución señala que las Fuerzas Militares tendrán un régimen especial disciplinario, el cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se diferencia del régimen general aplicable a los demás servidores públicos, en tanto señala unas infracciones y sanciones disciplinarias que atienden a la especificidad de la función pública que les corresponde cumplir dentro de la estructura orgánica del Estado, esto es, preservar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Merece destacarse que el Código Disciplinario anterior a la Ley 734 (Ley 200 de 1995), establecía, en relación con los regímenes disciplinarios especiales de los miembros de la fuerza pública, que en los procesos disciplinarios se aplicarían las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y las normas procesales señaladas en el régimen general, cualquiera fuera la autoridad que adelantara la investigación. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 620 de 19981, señaló que, si la conducta trasciende la función propiamente militar o policial, por carecer de relación directa con el servicio, “lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos” debe ser investigada bajo los postulados del régimen disciplinario general, tanto en su parte sustancial como procesal.

El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 20162 proferida por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este funcionario judicial «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa;

(ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el 1 Sentencia C-620-98. Referencia: Expediente D-1998, Demanda de inconstitucionalidad de Nelson Iván Zamudio Arenas contra los artículos 5, 175 y 177 (parciales) de la Ley 200 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia 4 de noviembre de 1998. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicación número: 11001-03-25-000-2011- 00316-00 (SU), Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandada: Nación-Procuraduría General de la Nación, Asunto: Control Judicial de actos administrativos disciplinarios -De carácter integral / Principio de proporcionalidad. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.3 La nulidad del acto administrativo por violación del ordenamiento superior o la regla de derecho en que debía fundarse.

Entre las causales de nulidad señaladas en el artículo 137 del C. de P.A. y de lo C.A.4 se encuentra aquella referida a la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo, también conocida como la nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para su sustento.

Esta causal ha sido entendida como genérica5, frente a las específicas referidas a cada uno de los elementos de los actos administrativos a saber: incompetencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falsa motivación. En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado6 como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.

La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce ―pues la analiza o valora― no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;

Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00351-01(1323-11), Demandante: Mario Alejandro Aranguren Rincón, Demandado: Procuraduría General de la Nación. Referencia: Sanción disciplinaria-destitución del cargo 4 «Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió [ ]». [Negrillas fuera de texto]. 5 BETANCUR JARAMILLO, op. cit. p. 299. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS;

Sentencia del 15 de marzo de 2012, Radicación número: 25000-23- 27-000-2004-92271-02 (16.660), Demandante: Accenture Ltda, Actor: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Asunto: Acto Administrativo – Causales de nulidad. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: - Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, - Porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde7.

La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. La doctrina8 sostiene que este concepto alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo y que, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en un acto, precisando que este vicio de presenta cuando la sustentación fáctica “… carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica”.

Así las cosas, se determinó que se configura en situaciones: i. por falsedad en los hechos, es decir, que se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a la realidad; ii. por apreciación errónea de los hechos. 1 No se deben mezclar los conceptos de falsa motivación y falta de motivación, pues este último concepto refiere a un aspecto procedimental, formal, ya que esta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos de este.

El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de la Subsección “A” del Consejo de Estado indicó9: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los 7 Ibidem. 8 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Séptima Edición, Bogotá, 2015, pp. 549 a 551. “Ha de tenerse en cuenta que la falsa motivación tiene la virtud de afectar la validez del acto cuando el error afecta el sentido de la decisión, de allí que los errores puramente mecánicos formales, no generan nulidad del mismo”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;

Sentencia del 17 de marzo de 2016, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), Demandante: Alexander Garavito Arias, Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: i. Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados, ii.

Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta, y iii. Por apreciación errónea de los hechos. En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como jurídica formulada en cada proceso, por lo cual resulta indispensable determinar sus principales contenidos.10 Régimen jurídico de la valoración de la prueba en el derecho disciplinario. El artículo 6 de la Ley 734 de 2002 –en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política- consagra el derecho al debido proceso, el cual involucra todos los aspectos sustánciales y procesales de la actuación disciplinaria, así: Artículo 6°.

Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. De conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado11, el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria –con las cuales en el caso concreto se determina si la conducta es típica, antijurídica y culpable-, implica el cumplimiento de tres requisitos fundamentales, en estricto orden: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad.

Los medios de prueba permitidos. En materia de medios de prueba permitidos el legislador en el artículo 130 ídem, estableció lo siguiente: “Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del 6 de agosto de 2020, Radicación número: 50001- 23-33-000-2013-00384-01(3031-19), Actor: Carlos Alberto Lozano Díaz, Demandado: Procuraduría General de la Nación. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Radicación número: 11001-03-25- 000-2012-00681-00 (2362-12), Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Demandado: Procuraduría General de la Nación. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.” En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.

El sistema de análisis probatorio. El artículo 141 de la Ley 734 de 2002 en relación con la apreciación de las pruebas, estableció lo siguiente: “Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional12 el sistema de la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria13, obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.14 Los niveles de certeza para imputar responsabilidad.

La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. 12 Sentencia C-202-05. Referencia: expediente D-5336, Demanda de inconstitucionalidad de José Hilario Núñez Bermeo contra el Art 216 (parcial) del Código de Procedimiento Civil (Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970), Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería;

Sentencia del 8 de marzo de 2005. 13 “El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.” 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 14 de junio de 2018, Radicado número: 250002342000201403801-01 (3954-2016), Demandante: Néstor Yak son Duarte Ubaque, Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma en comento señala lo siguiente: “Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002 el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente. “Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.” “Artículo 142. Prueba para sancionar.

No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.” De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza.

El marco jurídico de los factores que estructuran la responsabilidad disciplinaria. En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres factores: la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, de acuerdo con lo consignado en el Código Único Disciplinario o Ley 734 de 2002, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado15.

En cuanto a la tipicidad la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la clasificación de las faltas (gravísima, grave o leve), del artículo 42 ibidem, constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo para las faltas gravísimas del 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia de 19 de febrero 2015, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00783-00, Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros, Demandado: Procuraduría General de la Nación, Asunto: Aplicación de los principios de la contratación pública. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal.

La antijuridicidad16 por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de esta. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, de conformidad con el artículo 28 de la ley 734 de 2002.

El artículo 5º del Código Disciplinario Único consagra que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación17http://www.noticieroficial.com/secEntes.php/consejo_estado/CESJL00271- 2017.htm.

El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación. Este último factor –la culpabilidad- está expresamente regulado en el artículo 13 de la ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “El titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”18http://www.noticieroficial.com/secEntes.php/consejo_estado/CESJL00271- 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 11001-03-25-000-2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara, Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Asunto: Caducidad -Acto que declara abandono del cargo. En esta providencia la Subsección analizó la antijuridicidad disciplinaria para señalar que al ser descrita por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 como la afectación del deber funcional sin justificación alguna, el elemento “afectación del deber funcional” no exige la producción de un resultado dañoso de ningún tipo o gravead y el elemento “justificación” debe ser analizado de conformidad con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 28 ídem. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 6 de julio de 2017, Radicación: 15001-23-33- 000-2012-00271-01 (4327-2013), Demandante: Henry Camargo Neira, Demandado: Procuraduría General de la Nación, Asunto: Tipicidad -Elementos /Responsabilidad disciplinaria. 18 Sentencia C-948-02. Referencia: Expedientes D-3937 y D-3944, Acción pública de inconstitucionalidad de Carlos Mario Isaza y otro contra los artículos 3 (parcial), 5, 7, 13, 14 (parcial), 17 (parcial), 28 numeral 2° (parcial) y 4°, 30 (parcial), 32 (parcial), 44 numeral 1° (parcial) y parágrafo y 46 (parcial) de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis;

Sentencia del 6 de noviembre del 2002, Tema: derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

Atendiendo a lo anterior, como se puede observar el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad es decir no define que debe entenderse por tal sino que consagra una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetiva- y los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa, esta última definida por el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en sus dos divisiones, los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

Del debido proceso en materia disciplinaria. El artículo 6 de la Ley 734 de 2002 –en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política- consagra el derecho al debido proceso, el cual involucra todos los aspectos sustánciales y procesales de la actuación disciplinaria, así: “Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.” (Subrayado fuera de texto).

“El debido proceso como derecho fundamental está referido en materia procesal disciplinaria, a que el inculpado conozca los cargos en forma clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso, lo que implica un gran debate con el agotamiento de las instancias a que haya lugar y las garantías que las mismas ofrecen”19.

Lo dicho anteriormente por el máximo órgano de la jurisdicción, debe armonizarse con el procedimiento disciplinario, que concede una amplia gama de posibilidades para ejercer el derecho de defensa a lo largo de sus diversas etapas. Es por ello, que el control de legalidad y constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia. En efecto, le corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia probatoria, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales primordiales, lo que significa, que la acción objetiva resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, siempre y cuando esta sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN;

Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00102-00 (1454-09), Demandante: Gerardo María Bravo, Demandado: Procuraduría General de la Nación, Asunto: Proceso disciplinario – Debido proceso aspecto probatorio /Procedimiento disciplinario / Jurisdicción Contenciosa Administrativa – No es una tercera instancia. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa20. Hechos probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documental que no fue tachada de falsa por ninguna de las partes y que son pertinentes, útiles y conducentes para resolver el problema jurídico propuesto: • El 6 de mayo de 2008, ante la Defensoría del Pueblo, la señora María Dolores Torres Moreno, presentó queja por la presunta vulneración del derecho a la vida de su hijo José Ramiro Oliveros Torres por parte de miembros del Ejército Nacional.

En su declaración relató que su hijo de 28 años era miembro de grupos armados al margen de la ley y que su deseo era reinsertarse, al estar aburrido de lo que hacía, por lo que el 4 de marzo de 2008 a las 5:30 am, miembros del Ejército llegaron hasta donde se encontraba su hijo para llevárselo a un puesto de control, que su tío le solicitó que le dieran por escrito una manifestación que indicara que le garantizarían la vida y sus derechos, la cual le fue suscrita y entregada por el Sargento Orlando Mesa Mercado, no obstante, pasados 15 minutos se escucharon disparos que corresponderían a los accionados en contra de José Ramiro Oliveros Torres.

Relató la declarante que el Ejército no les dejo ver el cadáver, durando 2 días el cuerpo en el suelo, hasta que la Fiscalía hiciera el levantamiento y que posterior a la muerte de su hijo la amenazaron a ella y a su familia. (fls. 66 a 68 del cuaderno principal, tomo I) Reposa en el expediente, documento suscrito el 4 de marzo de 2008 por el sargento Orlando Mesa en calidad de comandante de pelotón del Batallón de Infantería No. 17 José Domingo Caicedo, en el que pone de asunto "trata de compromiso de la tropa del Batallón de Infantería No. 17 José Domingo Caicedo en el corregimiento de las hermosas" en donde se indicó que se le garantizarían los derechos humanos, el buen trato y los derechos a José Ramiro Oliveros Torres.

(fl. 67 del cuaderno principal, tomo I.) • El 16 de diciembre de 2011, el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, formuló pliego de cargos en contra de Orlando Segundo Mesa, Ricardo Restrepo Sánchez, Luis Carlos López, Lisander Apache, Aldemar Yonda Pardo y Guillermo Remicio Pachón, derivados de la queja interpuesta por María Dolores Torres Moreno en su calidad de madre de José Ramiro Oliveros Torres (q.e.p.d), por los hechos ocurridos el 4 de marzo de 2008, dentro del expediente disciplinario con radiado 067-226-2008.

El cargo formulado correspondió a la falta gravísima del numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario, en la modalidad de homicidio en persona protegida. (fls. 70 a 90 del cuaderno principal, tomo I) 20 Ibidem. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. • El 21 de marzo de 2012, el apoderado de los demandantes, presentó descargos a nombre de los señores Orlando Segundo Mesa, Ricardo Restrepo Sánchez, Luis Carlos López y Aldemar Yonda Pardo, solicitando se terminara el proceso disciplinario pues el material probatorio se encuentra indebidamente valorado y no arroja certeza de las responsabilidades en la falta alegada.

(fls. 91 a 101 del cuaderno principal, tomo I). Solicitud que fue negada por la Procuraduría Delegada (fls. 102 a 110 del cuaderno principal, tomo I). En escrito de descargos, frente a la valoración probatoria realizada en el pliego de cargos, señaló: “d. Numeral 5, "Análisis de las pruebas que fundamenta cada uno de los cargos". Este numeral sin lugar a dudas brilla por su ausencia, dado que se resumió tan solo unos apartes de testimonios, declaraciones y versiones libres pero no se realizó una valoración o un análisis del cual se permitiera inferir cual pudiera ser las presuntas responsabilidades de mis prohijados en los hechos o resultados dañinos a la función pública motivo de la presente investigación disciplinaria, con lo cual la conducta que se les quiere endilgar a mi prohijado queda sin sustento haciéndola superflua y SIN SUSTENTO PROBATORIO ALGUNO. (…) EN CUANTO A LAS PRUEBAS RECAUDADAS: El despacho se pronuncia sobre las pruebas de una forma en la cual es puramente general, y que lo que en realidad se resalta es la ausencia de responsabilidad de mi prohijado ante el señalamiento en su contra de haber violado los derechos humanos de la ciudadanía en este caso lo relacionado con la desaparición y muerte de un presunto delincuente Al no existir una debida valoración de cada una de las supuestas pruebas encontradas en la preliminar e investigación formal del plenario, es difícil pare defensa pronunciarse con respecto a las que pudieran considerase que están en contra de cada uno de los endilgados y por supuesto sobre las que perjudicarían o absolverían a mis prohijados.

La debida valoración de las pruebas en un pliego de cargos es fundamental para la defensa ya que sin este análisis es imposible que la defensa pueda entender que llevaría a demostrar la inocencia de los injustamente endilgados, pues las acusaciones se tornan confusas y genéricas sin ningún señalamiento en concreto que permita establecer come le tipicidad de las conductas, así como la forma de culpabilidad de cada uno de los que intervinieron en los hechos motivo de investigación. Como ya lo vimos hay ausencia de un requisito para haber profundo pliego de cargos, por lo cual, en garantía de la defensa de cada uno de los implicados, dado que es un proceso inquisitivo en donde al instructor es a su vez investigador, acusador y fallador, se debe realizar una verdadera ponderación tanto de las pruebas favorables como las desfavorables, situación que hasta ahora no la ocurrido en contra vía de los principios de presunción de inocencia y el debido proceso.

Con el debido proceso pedimos señor instructor y fallador que se subsane de una vez por todas esta omisión en pliego de cargos, con el fin de entender que pruebas son las que acusan a mis prohijados para que sean acusados de homicidas o de haber atentado contra el Derecho Internacional Humanitario, pero no de una forma general como equivocadamente se hizo, sinc señalando cuales pruebas y por qué se relacionan con las conductas desplegadas para el día de los hechos con cada uno de ellos.

Es así que como vemos el despacho disciplinario no solo está obligado a probar el daño, muerte, o hecho presuntamente dañino al DIH, sino también que existió un exceso de uso de la fuerza por parte de mis prohijados en el enfrentamiento con los delincuentes Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. y miembros de la O.N.T.- FARC, que habían accionado sus armas momentos antes, con miras a acabar con sus vidas y muy seguramente del combatiente que había manifestado que supuestamente se quería entregar minutos antes.

SOBRE LAS VERSIONES DE LOS IMPLICADOS: Estas versiones libres de los implicados, son del todo coincidentes y coherentes con los informes presentados por lo ocurrido el día de los hechos y las que pudieran ser pruebas recaudadas a lo largo del proceso disciplinario, por lo cual no se explica la defensa como las desestima la procuraduría, para decir que, lo que ocurrió fue un homicidio y que a su vez no se guardó las medidas de seguridad necesarias para impedirlo, algo puramente general e impreciso, dadas tantas dudas que se desatan de toda la evidencia recaudada y que deja todo a la imaginación y poco a la certeza.

EN CUANTO A LOS CARGOS ENDILGADOS En primer lugar, luego de analizar el pliego cargos, debemos decir que no es clara la descripción de la conducta desplegada por cada uno de los endilgados, para que pueda ser definida o tenga relación con un tipo disciplinario y mucho menos con los señalados en últimas por parte del despacho. Como se desarrollaron los hechos y las evidencias recaudadas todo se debió a un ataque y combate que dio como resultado una muerte que no ha sido demostrada que ocurrió por proyectiles dirigidos al sujeto por parte del Ejército Nacional y que muy seguramente fueron disparados por los guerrilleros que atacaron a la tropa en la entrega voluntaria de uno de sus compañeros.

Como se ha visto tomando los componentes el tipo disciplinario, lo que está claro es que no hay prueba que conduzca a la certeza de que mis prohijados primero que todo omitieron medidas de seguridad dadas las circunstancias de los hechos y por otro lado mucho menos que causaron un daño o lesión, para que en abuso del uso de la fuerza profirieran intencionalmente y con "dolo" lesiones a algún ciudadano con el ánimo de violar el Derecho Internacional Humanitario, que en resumidas frases, protege a la población civil ajena al conflicto, pues esta más que demostrado, que el sujeto muerto en combate, pertenecía a las ONT-FARC, antes de entregarse y posteriormente en el camino a la base del Ejército, pues al huir de su entrega voluntaria y lesionar a su escolta, además de colocarse él mismo en peligro, volvía a ser un combatiente.

Finalmente de ninguno de los declarantes o de las supuestas evidencias se puede concluir que mis prohijados accionaran un arma de fuego de una forma determinada, es decir, dentro de un espacio y tiempo definido que pueda ser indicativo que con sus armas hubieran terminado con la vida de alguien o por otro lado, que mis prohijados hubieran obrado con intención arbitraria de proferir lesiones a una persona que fuera ajena al conflicto armado, es decir, con nadie de los declarantes, con ninguna de las pruebas recaudadas se puede llegar a la certeza que con las conductas desplegadas por mis prohijados se incurrió en una trasgresión al Derecho Internacional Humanitario.” Además, el apoderado de los accionantes solicitó la práctica de los siguientes medios de prueba: “1.

DOCUMENTALES: 1.1 Que con miras a esclarecer los hechos investigados se pida la lista y conformación de los miembros pertenecían al Pelotón “APOLO 2” y la patrulla para el día de los hechos, ya que no se han llamado a muchos de sus miembros, con el fin de que sirvan de testigos de lo ocurrido y que puedan dar fe de que existió Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. "un hostigamiento de 1as"ONT-FARC, en pleno desplazamiento y custodia de un guerrillero que había manifestado se quería entregar minutos antes. Esta información se podrá pedir como es obvio al Batallón de Infantería No. 17 “General José Domingo Caicedo” en Chaparral Tolima.

(se anexa copia simple enviada por mis prohijados e;i un ferie) 2. TECNICAS Y PERICIALES: 2.1'’ - Ampliación del dictamen de necropsia. realizado al cuerpo del guerrillero JOSE RAMIRO TORRES OLIVEROS, para saber cómo fueron las trayectorias de los disparos con un experto en balística correspondiente, pues junto con la reconstrucción de los hechos, son fundamentales para poder establecer quienes pudieron set los que dispararon e impactaron al sujeto.

(Esta prueba debe hacerse, antes de la reconstrucción de los hechos por ser necesaria para la misma) 2.2, - Que se realice práctica de inspección ocular del lugar de los hechos con reconstrucción de los mismos, en donde se describa las condiciones de visibilidad en la misma época y hora de ocurrencia, para establecer la ubicación de los diferentes sujetos en los hechos que son motivo de investigación. Esta prueba deberá realizarse con planimetrista y el estudio de terreno correspondiente y así mismo con un técnico balístico con el fin de establecer las trayectorias de disparo, con la utilidad de verificar quienes o quien pudo impactar el cuerpo del caído en combate el día de los hechos y a qué distancia se encontraban del mismo.

TESTIMONIALES: 1. Ampliación de declaración de la Señora ENILSE RUBIO AGUILAR, para que declare si sabe o fue testigo que existió un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la guerrilla en el sitio de los hechos. Este testigo deberá ser ubicada por razones de seguridad, por intermedio del SS. MESA MERCADO ORLANDO SEGUNDO, ya que, al ser vecina del sector, no desea que sepan que ha sido llamada a declarar por este proceso, pues por obvias razones tiene temor de sufrir represarías de la guerrilla que se camufla como comunidad civil dentro de la vereda donde vive, (la prueba deberá ser programada en la ciudad de Ibagué para poder brindarle a la testigo toda la seguridad del caso) 2.

Llamar a declaración a los Soldados Profesionales SANCHEZ BARRIOS ARBEY, LEAL ROMERO JORGE, VERGARA VERA MARINO, y TIQUE LOAIZA ALDEMAR, quienes fungían como miembros del pelotón “APOLO 2” y participaron el operativo de día de los hechos, para que atestigüen sobre las circunstancias de modo y lugar en que ocurrió el ataque enemigo de la guerrilla y como existió la necesidad de defenderse y entrar en combate.

Los testigos se podrán encontrar mediante el Comando del Ejército Nacional, ya que no se cuenta con su ubicación actual de trabajo. 3. Que se líame a declarar al coronel RAUL HERNADO FLOREZ CUERVO y CP. ARIAS GUEVARA JAVIER, quienes fungían como los oficiales comandantes de la fecha de los hechos y quien fueron testigos de que existió un combate con el Ejército Nacional cuando se trasladaba un guerrillero que se había entregado en la zona el día de los hechos.

Los testigos también se podrán encontrar mediante el Comando del Ejército Nacional al no contar con su ubicación actual de trabajo. VERSIONES LIBRES: Con el fin de concluir sus defensas y con posterioridad a la práctica de las diferentes pruebas pedidas, solicito la ampliación de las versiones libres de mis prohijados.” • El 23 de diciembre de 2013, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, emitió fallo de primera instancia, en el cual declaró disciplinariamente responsables a los miembros del Ejército Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Nacional para la fecha de los hechos a Orlando Segundo Mesa, Ricardo Restrepo Sánchez, Luis Carlos López, Lisander Apache Aldemar Yonda Pardo y Guillermo Remicio Pachón por el homicidio de José Ramiro Olivero Torres, que estructuraron las faltas disciplinarias derivadas del numeral 7 artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Se les impuso como sanción principal la destitución y como sanción accesoria inhabilidad general de quince años. (fls. 119 a 145 del cuaderno principal, tomo I expediente físico). El material probatorio relacionado por la entidad demandada para probar los cargos endilgados a los demandantes, correspondió a: “(…) 4.1. La ya referida queja presentada por la señora MARIA DOLORES TORRES MORENO (…) y el acta No. 001 del 4 de marzo de 2008 elaborada por el sargento segundo ORLANDO SEGUNDO MESA MERCADO (…) 4.2.1.

El acta de visita especial realizada el 15 de abril de 2009 en la Fiscalía 51 Seccional de Chaparral, Tolima, mediante la cual se relaciona el material probatorio visto en el expediente penal No 731686000451200880069 sobre la muerte de JOSE RAMIRO OLIVEROS TORRES, en especial los folios 1 a 4 contentivos del informe ejecutivo realizado por el C.T.I., así en breve referidos, según oficio del 04 de marzo emitido por el Comando del BICAI; la muerte del presunto subversivo del frente 21 de las farc se produjo a las 7:45 horas en un sector del "CAÑON DE LAS HERMOSAS" como consecuencia de un combate de lo cual el SS.

MESA MERCADO así se refirió, venían con un guerrillero que se había entregado bajo presión, se puso, la seguridad y todo el personal venía haciendo distancia cuando en la barretera de la granja se produjo un hostigamiento de varias direcciones y al pasar el combate se le encontró muerto; que el occiso al momento de su entrega le dio una pistola marca Walter calibre 9 mm con cacha de color negro sin número de serie y proveedor metálico, 8 cartuchos calibre 9 mm, un teléfono celular marca Nokia y un radio scanner; fue identificado como JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES con la c.c. No 14.012.489; se cumplía la operación "FUERTE" en atención a la información recibida sobre la presencia entre 4 y 5 subversivos en la parte baja del caserío y posible vivienda donde se encontraban, se llegó al lugar y solicitado el permiso al dueño de la misma se ingresó y al verificar información respecto de las cédulas de las personas se encontró un sospechoso por lo que se le pidió entregara los elementos que tenía en su poder comprometiéndose el SS.

MESA a respetarle sus derechos y, una vez facilitados emitió la respectiva boleta de buen trato dejándole a la familia una copia; el soldado que caminaba más próximo a JOSÉ RAMIRO le manifestó había intentado quitarle el fusil y luego salió corriendo para caer unos metros más adelante en dirección a la granja de ÁLVARO MOLINA; la inspección técnica del cadáver, folios 15 a 19; el programa metodológico a seguir por la Fiscalía, folio 27 a 29; unas órdenes a la Policía Judicial, folios 33 a 40; el informe pericial de necropsia; la entrevista de JEISÓN CAPERA SALCEDO desmovilizado del Frente 21 de las farc, de todo lo cual se lee, serían luego solicitadas las copias, folios 22 a 25 del C, O, No 1.) 4.2.2.

La orden de operaciones "FUERTE" INSITOP del 04 de marzo de 2008, informe de patrullaje y radiograma emitidos respecto de los resultados de la operación en los cuales se leen los pormenores circunstanciales y nombres del personal destacado en la operación que terminó entre otros, con la muerte del conducido JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES, esto es, sucedida el 04 de marzo de 2008 en el sitio "Alto de Santa Bárbara" municipio de Chaparral, Tolima, en desarrollo de la misión táctica "FRAGATA II" por el Pelotón Apolo II al mando del SS.

ORLANDO SEGUNDO MESA MERCADO quien destaca a unos de los soldados profesionales, folios 27 a 33 del C.O. No 1. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. 4.2.3.

La inspección técnica del cadáver, el informe pericial de necropsia y la entrevista de JEISÓN CAPERA SALCEDO en cuanto dicen: (1) fue diligencia realizada con premura en la vía carreteable que conduce del caserío de la parte baja de la vereda Santa Bárbara a la granja "Álvaro Molina" del corregimiento de San José de las Hermosas teniendo en cuenta los hostigamientos realizados por las farc no obstante los permanentes operativos militares y, que preguntados los miembros del Ejército Nacional sobre la inspección de los terrenos adyacentes a la carretera con el fin de detectar artefactos explosivos dijeron no tener en ese momento personal especializado en dicha labor y respecto del occiso, un hombre pro en posición decúbito abdominal lateral derecho, miembros superiores flexionados Hundebajo del tórax, miembro inferior derecho semiflexionado, pie derecho en are rotación izquierda, miembro inferior izquierdo semiflexionado, pie izquierdo en rotación izquierdo, vestía gorra color gris, chaqueta en algodón doble fax color verde y azul oscuro la cual presenta en su parte posterior superior un orificio y en parte inferior tres orificios causados al parecer por proyectil de arma de fuego; que se le encontró debajo una bolsa con útiles de aseo personal y se agrega, vestir igualmente camibuso color azul oscuro y debajo un buzo color negro, pantalón jean tipo camuflado color azul claro, cinturón tipo riata color verde y botas en caucho color negro; se anota además, que la escena se fijó fotográfica y topográficamente, se embala el cadáver para ser trasladado helicoportadamente Shasta las instalaciones del Batallón Caicedo donde se toman las Necrodáctilias y se embala nuevamente para ser trasladado a la morgue del cementerio a 42 disposición de medicina legal, respecto de la hipótesis sobre la manera de la muerte se anota, hostigamiento de la guerrilla cuando conducían al hoy occiso custodiado por el Ejército Nacional hacia el sector de la granja Álvaro Molina, al parecer no se tomó muestra para prueba de residuos de disparo siendo hecho sucedido el 04 de marzo de 2008 en quien se identificó como JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES con c.c. No. 14.012.489 y sin que se presentaran otras muertes o resultaran heridos, (II) según el primer respondiente, muerte sucedida otro con ocasión del hostigamiento de la guerrilla en el momento en que se conducía al occiso custodiado por el Ejército Nacional y (III) que se documentó el lugar car mediante fotografía digital y elaboración del plano, folios 52 a 66 del C.O. No 1. pro 4.2.4.

El informe pericial de necropsia de JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES en cuya descripción especial de lesiones se refieren siete orificios de entrada sin tatuajes ni ahumamientos localizados los tres (3) primeros en glúteo derecho, el cuarto (4) y quinto (5) en cara superior del hombro derecho y dorso derecho, el sexto (6) en tercio medio de cara anteroexterna de brazo izquierdo y el último en tercio proximal cara posterior del brazo izquierdo.

Además, la anotación que al de respecto dice, los orificios encontrados en la prenda corresponden a los encontrados en el cuerpo, folios 57 a 64 del C.O. No 1. 4.2.5. La entrevista dada por el desmovilizado YEISÓN CAPERA SALCEDO al funcionario del C.T.I., Chaparral quien al respecto cuenta, ese día HOMTER se encontraba durmiendo donde RAFICO TORRES y como a las 7:00 de la mañana su hermano le contó de su detención por lo que salió a la carretera y al instante haber oído ráfagas de fusil, luego tiro a tiro de pistola y fusil que lo mató el o Ejército Nacional folios 65 a 66 y 189 del C.O. No 1. 4.2.6.

La declaración de JAMIR OLIVEROS quien dijo haber sido testigo de la presencia de miembros del Ejército Nacional en la casa de su padrastro donde tenían detenido a JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES y del momento en que el sargento firmaba un compromiso con el implicado en señal de la garantía, protección y respeto Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. que de su vida se tendría y del momento en que lo condujeron, folios 73 a 74 del C.O. No 1. 4.2.7. Las visitas especiales realizadas en la Fiscalía 89 de Derechos Humanos de Ibagué, Tolima, y documentos útiles aportados desde los radicados Nos 731686000451200880060 y 731686000451200880069 que tratan del homicidio de JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES y entre otras diligencias, del informe presentado al Fiscal 89 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario por el investigador de campo IV María Trinidad Castro Jiménez y anexos relacionados sobre la actuación que cumpliera a fin de esclarecer el hecho aportando la información y documentos facilitados por la autoridad militar, dependencias de laboratorio, criminalística y balística del C.T.I., vistos de folios 129 a 130 y 158 a 165 del C.O. No 1 y folios 204 a 212 del C.O. No 2., de lo cual se destaca el personal militar que participó en la operación, es decir, al sargento segundo ORLANDO MESA MERCADO, cabo primero RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ y soldados profesionales LISANDER APACHE DIAZ, ALDEMAR YONDA PARDO y GUILLERMO REMICIO PACHÓN y los resultados de balística efectuados respecto de los proyectiles recuperados y arma de fuego tipo pistola calibre 9 mm. 4.2.8.

La declaración jurada de EMILSE RUBIO AGUILAR quien entre otras contestó, ser nacida y criada en la vereda Santa Bárbara y vivir en la parte de arriba; respecto del occiso, conocerlo desde que ambos eran pequeños ya que él vivía en el borde de la carretera que viene para Chaparral y a quien como a los 20 años se le empezó a ver en esas cosas, más o menos hacía como 5 años ya lo vela como miliciano andando con esa gente portando arma corta y con un radio de arriba para abajo; oía decir de JOSE RAMIRO que lo mandaban a hacer era trabajos; vestía ropas de color negro, en la zona era el comandante y aunque no le consta anota, se oía decir que era el encargado de colocar bombas en la carretera y en una ocasión, mes de febrero, cuando se encontraba en su casa y vio llegar un helicóptero llamó a un comandante y le avisó agregando que procedería a escuchar lo que decían y prendió el radio; que tenía esposa de nombre MAYERLI PERDOMO, dos hijos y vivían con los papás RAMIRO OLIVEROS Y DOLORES TORRES, folios 39 a 40 y vitas del C de A No 3. 4.2.9.

El acta No 0533 que sobre el gasto de material de guerra en la Misión Táctica "FRAGATA" dice del personal que participó en el combate el 04 de marzo de 2008 en la vereda Santa Bárbara, municipio de Chaparral, Tolima, fue de Apolo II con un total de 113 cartuchos calibre 5.56 mm indumil disparados por los uniformados RESTREPO SÁNCHEZ RICARDO con 13 cartuchos, APACHE DÍAZ LIZANDER con 21 cartuchos, REMICIO PACHÓN GUILLERMO con 29 cartuchos, LÓPEZ REYES LUÍS con 33 cartuchos y YONDA PARDO ALDEMAR con 17 cartuchos, folios 43 y vitas del C. de Anexos No 3.

Visto el tema de las pruebas de cargos, a continuación, se examinará y analizará lo propio respecto de los resultados de las pruebas de descargos en tanto y como quedó visto, de las primeras no cabe duda que cumplen la exigencia legal, esto es, que demuestran de manera objetiva las faltas disciplinarias endilgadas y comprometen la responsabilidad de los investigados.

Entonces, de conformidad con lo dispuesto en el auto de fecha 21 de junio de 2012 mediante el cual la delegada resolvió entre otros aspectos el tema de las pruebas de descargos decretando la práctica de las pedidas por la defensa técnica, caso de las de naturaleza documental, técnica, pericial, testimonial y de las ampliaciones de versión Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. libre de los investigados de que dan cuenta los numerales 7.1., 7.2., 7.3., 7.4., 7.5., 7.6. y 7.7., con la salvedad advertida respecto del decreto relacionado en el numeral 7.2., y de oficio la específica dirigida a verificar la información recibida sobre la muerte del soldado profesional GUILLERMO REMICIO PACHÓN identificado con la c.c. No 93.453.989 en la medida en que es uno de los investigados y de quien se recibió información que dice de su fallecimiento en desarrollo de misión de servicio según disposición 1889 del 11 de diciembre de 2012 y, por ende, prueba ordenada en el artículo tercero (Folios 349 a 357 del C.O. No 2.) con los siguientes resultados: DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 4.3.

Los soldados del pelotón Apolo 2 al mando del ss. Orlando segundo Mesa Mercado entre el 01 y el 10 de marzo de 2008 según planilla de abastecimientos No 156 fueron Ariel Aguirre Sánchez, Lizander Apache Díaz, Alexander Bernal Chaguala, José H Cacaias Cupitra, DG. Rodolfo Várgas Romero y los PF. Omar Herrera Grisales, Alexander Justinico Martinez, Giovanny Leal Gaitán, Jorge Leal Romero, Luis Carlos López Reyes, Nelson Londoño Devia, Libardo Mahecha Espinoza, Luís Parra Flórez, Guillermo Remicio Pachón, Elvert Romero Quintero, Arbey Sánchez Barrios, Olvein Sánchez Gembuel, Mario Vergara Vera, José Emiro Villegas Saravia, Aldemar Yonda Pardo de los cuales y atendiendo a la desingular solicitud de la defensa técnica fueron citados para ser escuchados en declaración jurada el Coronel Raúl Hernando Flórez Cuervo, Capitán Javier Arias Guevara y los soldados profesionales Rodolfo Várgas Romero, Ariel Aguirre Se Sánchez, Alexander Bernal Chaguala, José H Cacaías Cupitra, Omar Herrera Grisales, Alexander Justinico Martínez, Giovanny Leal Gaitán, Nelson Londoño Devia, Libardo Mahecha Espinoza, Luís Parra Flórez, Elvert Romero Quintero, Olvein Sánchez Gembuel y José Emiro Villegas Saravia, llegando a rendirla en el orden que la foliatura abajo relacionada lo indica, los soldados profesionales Arbey Sánchez Barrios, Jorge Leal Romero, Aldemar Tique Loaiza, Mario Andrés Vergara Vera, el Corone! Raúl Hernando Flórez Cuervo, Capitán Javier Arias Guevara y soldados profesionales Rodolfo Vargas Romero, Ariel Darío Aguirre Sánchez, Alexander Bernal Chaguala, Omar Antonio Herrera Grisales, Alexander Justinico Martínez, Giovanny Leal Gajtán y Elvert Romero Quintero, como se lee de folios 413 a 422, 423 a 430; 431 a 438, 495 a 498, 535 a 541,542 a 547, 548 a 550, 551 a 553, 554 a 555, 556 a 557, 558 a 559, 560 a 561 y 565 a 567 del C.O. No 3 quienes sobre las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurrió el aducido ataque enemigo de la guerrilla y lo que se adujo como necesidad de defenderse la tropa que entró en combate se limitaron a decir la mayoría de los soldados a los comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y abogada defensora, (1) se encontraban en la parte alta prestando seguridad (II) se enteraron del hecho escuchando a otros uniformados y no haber preguntado de ello a los investigados, (III) no escucharon los disparos (IV) se encontraban en la base militar "GUARDIAN" y por ende no saber nada, (V) no se pudo aplicar la técnica militar de envolvimiento por la parte alta debido a que era mucho el plomo que por allí se recibía pero el cabo Restrepo haber hecho unos disparos hacía arriba y ello les permitió subir con el fin de prestar la seguridad. 4.3.1.

El entonces Comandante del Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo Coronel RAUL HERNANDO FLÓREZ CUERVO declaró haber conocido de los hechos por la información que le suministrara el Capitán JAVIER ARIAS GUEVARA, en especial, que mientras se efectuaba el movimiento de la patrulla del sargento MESA con el desmovilizado de la estructura del frente 21 de las farc conocido con el alias de HOMTER fue sorprendida por un ataque enemigo desde las Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. partes altas y en el intercambio de disparos el desmovilizado se había lanzado contra uno de los soldados tratando de quitarle el fusil y como no lo pudo desarmar intentó huir resultando muerto y sobre la topografía general de la zona, una de las más difíciles para garantizar la seguridad e integridad de la tropa. 4.3.2.

Por su parte el capitán ARIAS declaró, se desempeñaba para la fecha de los hechos como Comandante de la Compañía APOLO orgánico del Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo y desde principios del año 2008 sobre el sector del Cañón de las Hermosas la inteligencia militar haber informado de la presencia de diferentes estructuras terroristas tales como el 21 frente de las farc y el comando conjunto central con la presencia en ese sector de alias Alfonso Cano por lo cual se coordinó con el comando de la sexta brigada para retomar el Cañón de las Hermosas con la orden de operaciones FUERTE en aras del control militar de área y buscando un sector predominante donde construir una base militar por lo que en los primeros días del mes de marzo recibió el sargento segundo MESA MERCADO ORLANDO SEGUNDO las informaciones de la señora EMILSE sobre la presencia cercana al río AMOYA de alias HOMTER explosivita del frente 21 de las farc de quien se le dijo había llegado a visitar a sus familiares y enterado el Coronel FLÓREZ emitió la orden de corroborar dicha información y posteriormente la ejecución de la operación con el propósito de verificar o desvirtuar dicha operación para lo cual impartió la orden al sargento segundo MESA comandante del pelotón APOLO 2 para que a partir de las 04 del día 04 de marzo iniciara movimiento a dicho sector utilizando los 2 pelotones que tenía disponibles mientras él se quedaba en la base con 10 soldados regulares y el pelotón al mando del sargento DURANGO. con APOLO 1 se ubicó en un punto intermedio para servir de seguridad a APOLO 2 que debía descender hasta un punto cercano al río AMOYA donde llegó el sargento MESA y reportó minutos después: (1) que alias HOMTER al notar la aproximación de la tropa trató de huir por una ventana y la familia haber logrado convencerlo para que depusiera las armas (II) había tomado contacto con familiares del terrorista invitándolos para que entregaran al mencionado alias HOMTER y se acogiera al pian de reinserción que fue aceptado (III) haber enterado al comandante del batallón y solicitado que la tropa regresara a la base siendo autorizado para que se condujera al miliciano con el material y todas las medidas de seguridad por lo que se le impartieron las ordenes al sargento MESA de hacer el acta de buen trato, de conducir a alias HOMTER hasta la base militar GUARDIAN donde se tenía el helipuerto y coordinaría su evacuación hacia el municipio de Chaparral donde se haría el trámite de ley para el plan de reinserción (IV) que el sargento MESA le reportó vía radial el inicio del movimiento hacia la base militar y tiempo después, más o menos unos 40 minutos haber escuchado una serie de disparos por lo que trató de ubicar al sargento quien le contestó y dijo estaba en combate, se habla encontrado con terroristas de las farc y tan pronto iniciaron los disparos alias HOMTER se había tirado encima al soldado LÓPEZ, le había forcejeado el fusil por lo cual reaccionaron y al hacer el registro se encontró el cuerpo sin vida de HOMTER (V) le ordenó mantener la escena y extremar las medidas de seguridad y al sargento DURANGO se aproximara para garantizar la seguridad (VI) el día 5 ingresó el comandante del batallón con el CTI para la realización del levantamiento y demás diligencias (VI) sobre la topografía dijo es bastante agreste, un terreno quebrado, empinado y por ende el clima muy variado, la visibilidad por ratos limitada dada la altura eh la que se encuentra la base militar GUARDIAN y su entorno (VIII) las medidas de seguridad que se impartieron para los fines de la conducción de alias HOMTER consistieron en dejar enterada la familia del proceso que se iba a seguir sobre el plan de reinserción, hacer la boleta de buen trato y reafirmar el compromiso y la intención de acompañarlo o de conducirlo para hacer posible su sueño, el de su familia y del batallón respecto del plan y logro de los Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. beneficios ofrecidos, extremar todas las medidas tendientes a proteger la vida e integridad de alias HOMTER conduciéndolo hacia la base militar de GUARDIAN en medio de la tropa por parte de APOLO 1 manteniendo comunicación entre las 2 unidades y el comandante quedando en la parte alta el comandante de la compañía con 10 soldados regulares (XIX) solicitado para que explicara por qué el occiso recibió el número de impactos encontrados y la tropa ninguno contestó,.. hay muchas circunstancias que rodean este hecho y de las reacciones por parte del ejército y de cualquier persona con el ánimo de preservar su vida son inmediatas y creo que esto es lo que ocurre, reaccionaron al ataque de manera inmediata en diferentes direcciones y el resto de situaciones presentadas considerar las explicara el comandante de pelotón sargento segundo MESA que fue quien vivió directamente esta situación 4.3.3.

La Señora EMILSE RUBIO AGUILAR en la diligencia de ampliación de su declaración rendida a los mismos comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y defensa técnica afirmó: (1) residir en la finca "El Bosque" ubicada 10 minutos abajo de la base militar en la vereda Santa Bárbara del municipio de Chaparral, Tolima. sin parentesco con los investigados, vivir en unión libre, tener 5 hijos, dedicada a los oficios del hogar y la agricultura y si saber del motivo de la citación diciendo al respecto, (II) hubo un enfrentamiento a las 7:00 de la mañana en la vereda Santa Bárbara abajo del colegio Álvaro Molina y como a los 15 minutos haber escuchado "hartos" disparos y aclara, no haber visto nada y agrega, luego haber bajado el Ejército e hicieron disparos y allá en la base se escucharon también disparos y haber sido enterada de la muerte por el soldado LASSO con quien tenía más confianza y al rato subió por su casa donde ella se encontraba, (III) el lugar donde cayó JOSÉ RAMIRO primo de su marido está a 30 minutos de su casa, (IV) haber dicho al sargento MESA el día anterior dónde se encontraba JOSÉ RAMIRO a quien le decían "El Tocayo", esto es, en la casa de su tío RAFAEL TORRES distante a una hora en respuesta a la pregunta que le hiciera sobre los milicianos de la vereda, (V) el soldado LASSO le contó del occiso haberse lanzado con una navaja a fregar a un soldado y por eso lo mataron (Folios 502 a 507 del C.O. No 3.) DE LA PRUEBA TÉCNICA Y PERICIAL 4.4.

El técnico profesional en balística mediante informe presentado sobre la reconstrucción de los hechos y materialización de las trayectorias de disparo dice de la realización de la diligencia en el sitio donde además se escucharon y recrearon las versiones de los investigados LUIS CARLOS LÓPEZ REYES, LISANDER APACHE DÍAZ, ALDEMAR YONDA PARDO, ORLANDO SEGUNDO MEZA MERCADO y RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ con los siguientes resultados: (1) las características de las trayectorias en el cuerpo del occiso JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES respecto de 7 trayectorias en el plano horizontal son: tres supero-inferior, tres inferior superior y uno sobre el plano; en piano coronal: cinco postero-anterior y dos sobre el plano; en el plano sagital: tres de derecha a izquierda y cuatro de izquierda a derecha, (II) las trayectorias o lesiones Nos 1,2,3 y 5 presentan características similares sobre el plano coronal postero-anterior y, teniendo en cuenta la información obtenida durante la diligencia de reconstrucción de los hechos y la información obtenida de las diligencias de inspección técnica al cadáver con respecto al lugar donde se halló el cuerpo de la víctima se determina, que el victimario se encontraba ubicado en la parte posterior del occiso y en relación al plano horizontal a una altura similar con una posible variación en la inclinación de las trayectorias a causa del constante movimiento de los cuerpos, (IH) la trayectoria No 4 no coincide con las características topográficas del lugar de los hechos ni con las Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. versiones de los militares investigados, dicha lesión pudo ser ocasionada en el momento que el cuerpo de la víctima se encontraba en una posición atípica, (IV) las trayectorias o lesiones Nos 6 y 7 no definen la ubicación del victimario ya que fueron ocasionadas sobre el brazo izquierdo y se desconoce la posición de este al momento de recibir el impacto, (V) la información suministrada por los disciplinados sobre los lugares desde donde se escucharon los disparos durante el hostigamiento no coincide con la inclinación de las trayectorias halladas en el cuerpo del occiso ya que el terreno es montañoso y presenta una pendiente pronunciada y, de las versiones rendidas por los mismos dentro de la diligencia de reconstrucción ninguno manifestó haber realizado disparos hacia el lugar donde fue hallado el cuerpo de la víctima, (Folios 515 a 519 y 577 a 584 del C.O. No 3.) 4.5.

El informe sobre la fijación fotográfica mediante el cual se describe en el sitio de los hechos el recorrido informado y posición del conducido OLIVEROS TORRES, el soldado LÓPEZ, el-forcejeo entre estos por el fusil y calda del uniformado. Así mismo, las posiciones tomadas por el soldado LÓPEZ disparando. También al soldado APACHE continuando el desplazamiento y de tendido protegiéndose de los disparos realizados desde la montaña, del soldado PARRA, posición del occiso, del sargento MESA, el cabo RESTREPO, (Folios 593 a 601 del C.O. No 3.) 4.6.

El oficio No 3689/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR6-BICAI17-CO-CJM.1.9 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No 17 "General José Domingo Caicedo y anexo del registro civil de defunción No 5462936 con los cuales se da cuenta de la muerte de REMICIO PACHÓN GUILLERMO con la c.c. No 93.453.989 sucedida el 10 de marzo de 2011, (Folios 375 a 376 del C.O. No 2.) 4.8.

El acta de inspección en el sitio y reconstrucción de los hechos y materialización de trayectorias de disparo, (Folios 500 a 501 del C.O. No 3.) Del material probatorio testimonial, la entidad presentó el siguiente estudio: “(…) 6.1. De las declaraciones de los soldados profesionales Arbey Sánchez Barrios, Jorge Leal Romero, Aldemar Tique Loaiza, Mario Andrés Vergara Vera, Rodolfo Vargas Romero, Ariel Darío Aguirre Sánchez, Alexander Bernal Chaguala, Omar Antonio Herrera Grisales, Alexander Justinico Martínez, Giovanny Leal Gaitán y Elvert Romero Quintero no se advierte la existencia del aducido combate pues de las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que sucedió el denominado ataque enemigo en general se limitaron a decir a los comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y abogada defensora que asistió a las diligencias, que se encontraban en la parte alta prestando seguridad o en la base militar "GUARDIAN" y por ende no saber nada, incluso no haber escuchado los disparos; otros que estando en los sitios Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. anteriores si haber escuchado, unos ráfagas y otros disparos; otros que se enteraron porque lo escucharon de otros soldados sin indicar sus nombres y no haber preguntado de lo sucedido a los investigados por tanto nada saber y, los que dijeron encontrase en la parte baja no haber podido aplicar la técnica militar de envolvimiento por la parte alta debido a que era "mucho el plomo que por allí se recibía" y aunque agregan otros, el cabo Restrepo hizo unos disparos hacia arriba y ello haberles permitido subir con el fin de prestar la seguridad, lo cierto es que son declaraciones que no resultan creíbles para ambientar un enfrentamiento armado del tipo afirmado pues entre sí se contradicen de manera vulgar y respecto de lo dicho por los mismos investigados si se tiene en cuenta, de una parte, que es creíble lo dicho sobre el conocimiento de sus superiores respecto del sitio dónde se encontraba el objetivo militar y por ende, de la emisión de la misión táctica y descenso hasta la casa de habitación donde fue alcanzado JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES como también que en la parte alta se hayan quedado los soldados encargados de prestar la seguridad y por ende, increíble que se afirme "era mucho el plomo que por allí se recibía", que no se pudo aplicar la técnica de envolvimiento a más que los oficiales Coronel Raúl Hernando Flórez Cuervo y Capitán Javier Arias Guevara tampoco dieron razón distinta a la ofrecida por los disciplinados de quienes la recibieron y, en lo que corresponde a la señora Emilse Rubio Aguilar aunque dice haber escuchado ráfagas y disparos también afirma, no saber qué fue lo que pasó y ello por sí no configurar o ser prueba que acredite la existencia del combate máxime cuando esta testigo se encontraba, según su dicho, a una distancia tal que fue por ella misma calculada de 30 minutos al sitio donde sucedió el hecho de muerte y muy superior a la casa donde se produjo la entrega del por ella identificado guerrillero.” De las pruebas técnico-científicas,señaló: “(…) En contraste a las declaraciones referidas se tienen los resultados de las pruebas técnico científicas que como igual se dijo, no fueron atacados por las apoderadas y de las cuales se leen entre otros aspectos que: (1) se encontró debajo del occiso una bolsa con útiles de aseo personal, (II) registrar 7 orificios de entrada sin ahumamiento ni tatuajes, (III) de la reconstrucción de los hechos y materialización de las trayectorias de disparo en el sitio donde además se escucharon y recrearon las versiones de los investigados LUIS CARLOS LÓPEZ REYES, LISANDER APACHE DÍAZ, ALDEMAR YONDA PARDO, ORLANDO SEGUNDO MEZA MERCADO y RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ se pudo saber: (a) las características de las trayectorias en el cuerpo del occiso JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES son: tres supero-inferior, tres inferior superior y uno sobre el plano; en plano coronal: cinco postero-anterior y dos sobre el piano; en el plano sagital: tres de derecha a izquierda y cuatro de izquierda a derecha, (b) las trayectorias o lesiones Nos 1,2,3 y 5 presentan características similares sobre el plano coronal postero- anterior y, que de conformidad con la información obtenida durante la diligencia de reconstrucción de los hechos y la Información obtenida de las diligencias de inspección técnica al cadáver con respecto al lugar donde se halló el cuerpo de la víctima, el victimario se encontraba ubicado en la parte posterior del occiso y en relación al plano horizontal a una altura similar con una posible variación en la - inclinación de las trayectorias a causa del constante movimiento de los cuerpos, (c) la trayectoria No 4 no coincide con las características topográficas del lugar de los hechos ni con las versiones, de los militares investigados, dicha lesión pudo ser ocasionada en el momento que el cuerpo de la víctima se encontraba en una posición atípica, (d) las trayectorias o lesiones Nos 6 y 7 no definen la ubicación del victimario ya Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. que fueron ocasionadas sobre el brazo izquierdo y se desconoce la posición de este al momento de recibir el impacto, (e) la información suministrada por los disciplinados sobre los lugares desde donde se escucharon los disparos durante el hostigamiento no coincide con la inclinación de las trayectorias halladas en el cuerpo del occiso ya que el terreno es montañoso y presenta una pendiente pronunciada y, que de las versiones rendidas por los mismos dentro de la diligencia de reconstrucción ninguno manifestó haber realizado disparos hacia el lugar donde fue hallado el cuerpo de la víctima; aspectos también estudiados, como se relaciona en el acápite de la prueba técnica y pericial, por el Médico Especialista en Medicina Forense y el Ingeniero Topográfico, Perito Balístico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación para lo cual analizaron los documentos, informes y diagramas que se les facilitara y con lo cual les fue posible concluir que, la ubicación de los disciplinados en la diligencia de reconstrucción de los hechos no es consistente con el origen de los disparos resultantes de dicho análisis en razón a que difiere de la distancia de ubicación y la configuración geométrica de la vía queriendo todo lo anterior decir: 6.2.1.

No es creíble entonces que el conducido JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES se lanzara sobre el soldado profesional LUÍS CARLOS LÓPEZ REYES con el propósito de quitarle el fusil y luego de forcejear sin éxito, salir corriendo para luego caer muerto sin que se supiera quién lo pudo impactar en 7 oportunidades, 3 de los cuales se determinó el orificio de entrada en el glúteo y otros en similar trayectoria, esto es, postero anterior o lo que es lo mismo, haber sido impactado por la espalda y que haya caído con la bolsa que contenía sus útiles de aseo personal, es decir, que atacó al citado soldado con por lo menos una mano ocupada y no solamente eso sino que logró conservarla hasta caer muerto. 6.2.2.

No es creíble que los disparos fueran realizados desde la parte alta porque allí, como lo declararon los mismos testigos de la defensa se encontraban precisamente orgánicos de la misma guarnición militar prestando la seguridad y porque el estudio de trayectorias de disparo como quedó anotado y enseñan las hipótesis gráficas, debieron ser de atrás por los costados pues en relación con la parte alta se interpone una loma que no permite el paso de los proyectiles y porque si en gracia de discusión se aceptara tal hipótesis, esto es, que efectivamente se haya presentado el denominado ataque desde la parte alta, las trayectorias indica el informe técnico, serian distintas a las determinadas. 6.2.3.

Sobre la duda atribuida a la Delegada y en la forma simple que se alega vale decir, no existe como tampoco respecto de la legalidad de la orden de operaciones y misión táctica emitidas, incluso del conflicto armado interno que se afrontaba en el sector donde sucedieron los hechos de la relación y militancia de JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES con la ont farc y del motivo que llevó a los aquí investigados y otros uniformados hasta la finca "El Silencio" en la vereda Santa Bárbara del municipio de Chaparral, Tolima donde, como dejó constancia el mismo investigado sargento segundo MESA MERCADO se entregó voluntariamente el citado miembro del grupo ilegal armado y por ende, persona que desde ese momento perdió su condición de combatiente y adquirió los derechos establecidos para las personas protegidas.

En tal sentido de los presupuestos sustantivos y procesales que fundan el marco legal a la investigación disciplinaria por las posibles faltas disciplinarias derivadas de la probable infracción grave del derecho internacional humanitario que como ha quedado demostrado, lamentablemente ocurrieron, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. específicamente el comportamiento omisivo en el control y seguimiento de la orden verbal de seguridad y conducción que en relación a JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES observara el sargento segundo ORLANDO SEGUNDO MESA MERCADO permitiendo el homicidio de aquel y por ende, ilegitimas e ilegales las conductas observadas a la luz de la normatividad interna que se les citara y del carácter internacional. 6.2.4.

En relación con la crítica que hace la defensa técnica a lo que denominó censura genérica que comportan los cargos por no identificar en cada uno de los investigados el tipo de función y/o participación que cumplieron en el desarrollo de la operación militar que terminó con la muerte de JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES no aplica si se tiene en cuenta que el artículo 26 de la ley 734 de 2002 contempla la institución jurídica de la autoría y que de sus modalidades se lee, "autoría directa", esto es, la que se presenta cuando el agente, con su comportamiento modificatorio del mundo exterior realiza una acción que directamente puede enmarcarse dentro de alguno de los comportamientos o verbos rectores que abstractamente descritos, el legislador ha tenido como penal o disciplinariamente relevantes y la "autoría impropia" o indirecta que se advierte cuando en la realización de un delito o falta disciplinaria intervienen varios agentes con división de trabajo, es decir, que mientras el comportamiento desplegado por algunos de ellos puede subsumirse directamente en la descripción abstracta de la conducta penal o disciplinaria relevante, la acción desplegada por los otros agentes, si bien no realiza el verbo rector y por ello no se subsume o corresponde con la mencionada descripción abstracta (tipo disciplinario en este caso), igualmente se le atribuye el ilícito como quiera que su acción que vista independientemente sería disciplinariamente irrelevante, hace parte de una voluntad colectiva encaminada a conseguir un fin determinado a través de comportamientos que, en conjunto, resultan idóneos para ello.

En otras palabras, la autoría o coautoría impropia implica una división de trabajo o de funciones en la que cada uno realiza o aporta un acto bien directo o indirecto, que aunque aisladamente considerados como se alega pueden no ser cuestionables pero que en suma si son indispensables para la realización del hecho típico común y por ende, tanto los unos como los otros, tienen el dominio del hecho y por ende la responsabilidad, es decir, pueden controlar, interrumpir y/o modificar sus circunstancias y no hacerlo así los incrimina y si bien en el caso sub examine no se llegó al extremo de pormenorizar cuáles fueron los actos que en forma individual cada uno de los investigados ejecutó lo es también como quedó señalado en el pliego de cargos que ello obedeció a que siquiera en el informe militar se relacionó al personal que participó en el cuestionado proceder y que en las versiones libres como igual quedó comentado las contradicciones e incluso exageraciones que al respecto se informaron fueron tales como las contadas distancias y grupos que aseguraron haber organizado para repeler el ataque informado y por ende preciso aclarar la delegada que en el derecho disciplinario no es requisito sin el cual no se pueda reprochar un comportamiento de indisciplina y mucho menos cuando se trata de un proceder militar que se caracteriza por ser de cuerpo y en circunstancias donde no se cuenta con testigos directos de los hechos y por ello de gran complejidad que como en el presente caso se ha podido saber a ciencia cierta lo sucedido gracias a los resultados de las pruebas de descargos y en tal sentido, esto es, la imposibilidad de saber el proceder de cada uno de los investigados dada la solidaridad de cuerpo, no es posible que queden exentos del reproche disciplinario y sanción legal máxime cuando como en el presente caso se determinó que en el ejercicio de su deber funcional, todos llevaron a cabo una actividad idónea para obtener un fin colectivo, que en últimas Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. como lo indica el sentido común se dirigió a lograr por medio de la fuerza de las armas como se insiste, cada uno aportó una acción que resultó idónea y compatible con una voluntad colectiva encaminada a violar el derecho internacional humanitario.

(…) • La apoderada de los sancionados apeló el fallo de primera instancia (fls. 146 a 159 del cuaderno principal tomo I). Recurso que fue resuelto el 30 de noviembre de 2016 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en la que confirmo parcialmente el fallo recurrido (fls. 160 a 197 del cuaderno principal, tomo I), bajo las siguientes premisas: “Sea lo primero advertir, que en su escrito de apelación la abogada hace afirmaciones sobre asuntos o argumentos que no sustentó, como las presuntas irregularidades sustanciales del proceso o los yerros en los que supuestamente incurrió el fallador de primera instancia al valorar las pruebas, sin presentar argumentos que fundamenten tales apreciaciones, o aduciendo otros carentes de veracidad, por lo que las mismas se quedan en el plano de la especulación o la conjetura, en la medida que la abogada no precisó y tampoco demostró cuáles fueron los errores, falencias o irregularidades que se cometieron y menos en qué forma estos afectaron el derecho al debido proceso que le asiste a sus representados y se ven reflejados en el fallo.

Igualmente, la abogada tampoco argumentó la supuesta duda que dice debe ser reconocida a favor de sus representados, razón por la que esta Sala, no hará ningún pronunciamiento de fondo al respecto, toda vez que no existe dilema o discrepancia que resolver. (…) Para resolver el asunto puntual al que queda reducida la apelación, esto es, las circunstancias concretas en las que se produjo la muerte del señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES mientras era conducido desarmado y escoltado por los aquí disciplinados, es menester en primer lugar recordar que son hechos ciertos y no controvertidos durante la investigación: 1.

Que en el área rural del municipio de Chaparral (Tolima)15 existía una situación de orden público alterado, toda vez que operaban al parecer cuadrillas del grupo armado ilegal autodenominado FARC, Narcotráfico, Bandas Delincuenciales y delincuencia común organizada, que delinquen en la jurisdicción planean llevar a cabo actos terroristas en contra del Batallón de Infantería de montaña No 17 GENERAL "DOMINGO CAICEDO» (sic).

Los cuales según la ORDOP "FUERTE" del 17 de febrero de 2008, estaban en capacidad de efectuar ataques, atentados terroristas a patrullas en movimiento, bases fijas, hostigamiento y emboscadas a patrullas militares y puestos de policía. 2. Que, para el día de los hechos, 4 de marzo de 2008, a pesar de existir una misión táctica para una orden de operaciones, la misma estaba planeada y dirigida a la compañía Apolo a tres pelotones, con la misión concreta de neutralización mediante movimiento táctico pedestre hasta un objetivo determinado para bloquear y contener al enemigo sobre sus rutas de repliegue y refuerzo enemigas (fol. 28 cuad. 1).

Durante dicha misión el segundo pelotón bajo el mando del SS. MEZA MERCADO, serviría como apoyo, hasta llegar al objetivo, cuyas coordenadas difieren del lugar en donde se presentaron los hechos investigados. Sin embargo, según los documentos aportados, para el momento de la misión no había o no existió anexo de inteligencia alguno, ni soporte oficial sobre el cambio en la ejecución. En relación con los hechos concretos, es lo cierto que conforme con lo afirmado en el Informe de Patrullaje, el mismo 4 de marzo de 2008 a las dos (2) de la madrugada el segundo pelotón de la compañía Apolo Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. inició un desplazamiento hacía parte la baja de la vereda Santa Bárbara con la misión de verificar "la información que sobre la presunta presencia de unos delincuentes en dicha zona hablan recibido esa misma noche, es decir, no se estaba desarrollando una tarea especificada de la orden de operaciones ni de la misión táctica, aunque si relacionada con los grupos armados ilegales que hacían presencia en la zona de la vereda Santa Bárbara (f. 31 v.c.1). 3.

Que de la misma forma en la misión referida se les impartió como instrucción de coordinación y reglas de encuentro a todos los militares involucrados en la ejecución de la orden que: 1. Antes de disparar identifique plenamente su objetivo ( ) 3. El comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 5. Solo use la cantidad de fuerza necesaria para proteger vidas humanas y cumplir la misión ( ) 9 ( ) use la fuerza primero, si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil.

( ) 17. Los comandantes son responsables por lo que hagan o dejen de hacer sus hombres. ( ) 24. Tener en cuenta las reglas de encuentro. ( )(sic) (fols. 28 y 29 cuad. 1). Así, queda en evidencia un aspecto fundamental a la hora de valorar el comportamiento asumido por los aqui disciplinados durante los hechos investigados, y es que si bien es cierto como servidores públicos adscritos al segundo pelotón de la compañía Apolo, batallón de infantería de montaña n.° 17 del Ejército Nacional, para el día 4 de marzo de 2008 (fecha de los sucesos), se encontraban supuestamente dentro del marco general de la citada misión táctica "Fragata II" pero en todo caso en ejecución de sus funciones constitucionales como miembros de la Fuerza Pública, no menos lo es, que por disposición del Comandando de la Batallón nº 17, tenían la orden y por ende el deber, de actuar respetando y garantizando el Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA) o el DIH, para lo cual debían ante la inminente posibilidad de encontrarse con el enemigo, buscar en primer lugar que se desmovilizaran y/o capturarlos y solo en caso de resistencia armada combatirlos de acuerdo a las normas vigentes o las reglas de encuentro, y puntualmente, la de no atacar a personas desarmadas.

Es decir, que el uso de las armas de fuego dirigidas a matar, era la última opción. Luego, no es acertada la apreciación de la recurrente en cuanto refiere que por simple hecho de que el señor OLIVEROS TORRES, estando desarmado y vigilado por el soldado LÓPEZ, quien portaba un fusil, hubiese intentando despojarlo del arma, ya autorizaba y justificaba que el soldado mencionado arremetiera con su arma disparándole en varias oportunidades, todas por la espalda y a la altura del tórax, pues el uso de las armas para la Fuerza Pública se encuentra reglado y es legítimo solo cuando es necesario, adecuado, proporcional y no existe otro medio de defensa, y no como un acto de venganza. 4.

También que de acuerdo a los documentos elaborados y suscritos por el SS. ORLANDO MEZA MERCADO y por el mayor JULIÁN ERNESTO CADENA, oficial de operaciones del Batallón de Infantería n.° 17 (ff. 20-22, 44 y 48 c.1), esto es, informe de combate, radiograma operacional y diligencia de primer respondiente, el señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES, estando desarmado, falleció el 4 de marzo de 2008 aproximadamente entre las 6 y las 7 a.m., en la zona rural del municipio de Chaparral (Tolima), sector vereda Santa Bárbara, coordenadas 03°51'09" 75°36'06", al ser atacado mortalmente con Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. arma de fuego de alta velocidad, durante el combate u hostigamiento sostenido supuestamente entre miembros del grupo armado ilegal FARC y los soldados profesionales miembros del Ejército Nacional, primer pelotón de Apolo, bajo el mando del SS.

ORLANDO MEZA MERCADO. En este punto se hace preciso de una vez aclarar a la recurrente que si bien es cierto la muerte del señor OLIVEROS TORRES se dice sucedió en contexto de conflicto armado, porque la evidencia que se acaba de reseñar así lo indica, en la medida que en el área se presentaban acciones de grupos armados ilegales y el Ejército dispuso o necesario para contrarrestarlas y en concreto para el día de los hechos previo el aviso de un informante llegaron a la residencia donde pernoctaba el señor OLIVEROS TORRES y lo retuvieron, a pesar del contexto de conflicto armado, también lo es que tal situación dista mucho para afirmar, de manera contraevidente como lo hace la apelante, que la muerte del señor JOSÉ RAMIRO se produjo en combate, porque es lo cierto, que tal resultado lesivo y reprochado en los cargos, según las pruebas, quedó demostrado fue causado no durante un combate, sino cuando los disciplinados lo custodiaban y conducían a una base militar y porque éste al parecer intentó huir.

Luego, aunque se acepta que los miembros del segundo pelotón de Apolo estaban desarrollando desde febrero una misión para atender la situación de orden público de la zona en inmediaciones de la vereda Santa Bárbara, ello no quiere decir que cualquier muerte que hubiesen causado los miembros la compañía Apolo, sea necesariamente por ese solo hecho producida en combate y por ende justificada, sin mayor análisis, como pretende la abogada recurrente, tratando de justificar el actuar de sus representados con el hecho de la vinculación previa del occiso con un grupo armado ilegal y soslayando las circunstancias de su muerte. 5.

Entonces, la constatación de la existencia de un conflicto armado no internacional, por tratarse de una situación de hecho, puede ser reconocida por el funcionario fallador al momento de investigar y juzgar las conductas que pueden encajar dentro de las descripciones típicas previstas como faltas disciplinarias gravísimas en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sin que con ello se afecten aspectos de orden político, como el reconocimiento del estado de beligerancia de los actores del conflicto.

Es que ha sido el mismo Estado Colombiano el que ha reconocido por diferentes vías tanto la existencia del conflicto armado no internacional, como también a los grupos guerrilleros y de autodefensa como parte del mismo, con ocasión de la expedición de leyes como la 782 de 2002 y la 975 de 2005. Pero además, es evidente que esas circunstancias influyeron claramente en los hechos específicos aqui investigados, pues todos los procesados, miembros del Ejército Nacional, de manera reiterada advirtieron que la razón de ser de su presencia en la parte baja de la vereda Santa Bárbara jurisdicción del municipio de Chaparral (Tolima) obedeció a la colaboración de una informante del Ejército que les advirtió de la presencia del miembro de un grupo armado ilegal, en concreto de JOSÉ RAMIRO por el lugar, es decir, obedeció a la presencia y accionar en el territorio (área general del municipio de Chaparral) de grupos armados ilegales, y sus redes de apoyo e infraestructura delincuencial, además, aunque en un comienzo se explicó la muerte en razón de un supuesto combate de encuentro, desatado por el hostigamiento de los compañeros del grupo armado ilegal al que pertenecía la víctima quienes atacaron desde las partes altas con "armas cortas a los punteros del segundo pelotón de la compañía Apolo cuando transitan en hilera por un camino o trocha de la zona baja en inmediaciones de un caserío, ante la Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. abundante evidencia de que no fue así, los militares involucrados sin admitir haber faltado a la verdad en sus primeros informes y declaraciones, después trataron de explicar que la muerte se produjo en una reacción de legítima defensa y fue producida por la acción de los miembros del grupo armado ilegal FARC que los atacaron desde las montañas e impactaron en varias oportunidades al señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS.

No se discute entonces que la razón de la presencia del Ejército Nacional en zonas rurales del territorio colombiano (área general del municipio de Chaparral -Tolima y el cañón de las Hermosas), obedece precisamente a la misión constitucional de protegerlo y, particularmente, a la presencia en esas zonas de grupos irregulares, pues, no puede olvidarse que la labor primaria de protección del orden público radica en los miembros de la Fuerza Pública, por lo mismo tampoco es objeto de reproche en principio, la legalidad de la misión táctica que se dice ejecutaban los procesados, sino el comportamiento asumido por los procesados aprovechando el desarrollo de la misma o en el marco de ella.

Es de resaltar que en los informes iniciales (radiograma operacional, libro COT y reporte e informe a la Fiscalía General de la Nación), se afirmó que la tropa al mando del señor CT. JAVIER ARIAS sostuvo un combate a nivel de pelotón a las 5:30 a.m. del día 4 de marzo de 2008 con "terroristas" (sic) de la cuadrilla XXI de las FARC y como producto del mismo fue «MUERTO EN COMBATE 01 TERRORISTA NN.

SEXO MASCULINO X VESTIA ROPA CIVIL X 01 PISTOLA» y en el informe solicitud a la Fiscalía se afirma que la tropa ocasionó la muerte en combate a un terrorista sin identificar del grupo armado ilegal autodenominado FARC que los atacó con armas cortas. A pesar que la evidencia es abundante, clara y certera en demostrar que el señor JOSE RAMIRO OLIVEROS TORRES ese mismo día en horas previas había aceptado ser conducido por los aqui disciplinados hasta la base militar más cercana para ingresar al programa de reinserción a la vida civil, por tal razón, había entregado al SS.

ORLANDO MEZA un arma de fuego que portaba y sus documentos de identificación, por lo que sabe, no solo fue muerto aproximadamente a las siete de la mañana mientras caminaba custodiado por los aquí militares disciplinados, sino también desarmado y plenamente identificado. Luego no se encuentra justificación para las faltas a la verdad de los militares al respecto en sus informes primeros.

En efecto, está demostrado a través los dictámenes pertinentes (Protocolo de Necropsia e Informe de Investigador de Laboratorio Balístico) que el señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES falleció como resultado de haber sido impactado por varios proyectiles de arma fuego tipo fusil (ff. 48-64 c. 1, y 204- 207 c.2). Que el señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES, era una persona de 28 años de edad, natural de la zona rural del municipio de Chaparral (Tolima), y que muy probablemente hacia parte de las milicias del grupo armado ilegal denominado FARC y quien en la madrugada del 4 de marzo de 2008, accedió a entregarse a los miembros de la compañía Apolo 2 bajo el mando del SS.

ORLANDO MEZA MERCADO que hicieron presencia en la residencia en la que pernoctaba, y luego de acceder a entregarse e ingresar al programa de reinserción del Ejército Nacional, previa entrega de un arma de fuego y de otros elementos, y de la suscripción de un acta de buen tato y garantía de sus derechos humanos, firmada por SS. MEZA MERCADO, fue sacado de la residencia por el grupo de uniformados Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. comandando por el sargento MEZA MERCADO y el CP. RESTREPO SÁNCHEZ para ser llevado caminando bajo su custodia y protección a una base de patrulla móvil que quedaba aproximadamente a dos kilómetros de distancia (ff. 4-8, 48-51 y 65-66 c.1).

1. MATERIALIDAD DE LA FALTA: (…) Lo primero que se debe advertir es que en su alegato de apelación con la intención de socavar el fallo de primera instancia, la abogada apelante fijó su disenso básicamente en ciertos apartes de los dichos de los disciplinados, pasando por alto ella sí, la existencia de varios elementos de convicción más, y tergiversó lo que indican otros, cuando es lo cierto que la decisión objeto de debate acude a todos los medios de prueba allegados durante el proceso para arribar al convencimiento, y que se dio respuesta a todos los aspectos propuestos ahora también en la apelación, razón por la que la Sala además de remitir a la recurrente a lo ya analizado y argumentado por el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos en el fallo, aportara solo algunos argumentos adicionales.

Aunque como ya se señaló, en los primeros documentos oficiales el comandante del pelotón Apolo y del Batallón de Infantería n.º 17, reportaron que en combate los uniformados miembros del segundo pelotón de Apolo, dieron muerte en combate a un delincuente miembro del grupo armado ilegal FARC, no identificado y armado. Sin embargo en sus primeras versiones el SS.

ORLANDO MEZA MERCADO, el CP. RICARDO RESTREPO y los soldados ALDEMAR YONDA y LUIS CARLOS LÓPEZ informaron que ese 4 de marzo de 2008, entre seis y media (6:30) y siete (7) de la mañana, mientras se desplazaban a pie, en hilera y distanciados, conduciendo y custodiando al señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES por un camino hacía una base militar, fueron hostigados por el enemigo, concretamente por los escoltas del grupo al que pertenecía el conducido, con armas cortas desde los cafetales ubicados en la parte alta y a la izquierda del camino y por un lapso de diez (10) a quince (15) minutos, LOPEZ además aclara, que previo al hostigamiento, el señor OLIVEROS TORRES se le abalanzó y forcejeó con él para tratar de quitarle el fusil, pero no lo logró, al escucharse los disparos, agrega, el sujeto salió corriendo hacia adelante o en dirección al sector de donde provenían los disparos, y cuando se calmó la situación, efectuaron un registro y lo encontraron muerto más adelante, y por el mismo camino sobre una curva.

También, al ser interrogados por la forma cómo estaba integrada la patrulla que tenía por misión conducir a OLIVEROS TORRES hacia la base de patrulla móvil más cercana, los disciplinados aseveraron que se dividieron en dos grupos, el grupo del SS. MEZA MERCADO y demás disciplinados que iban por la trocha o camino y el grupo del CP. RESTREPO y cinco soldados más, que iba prestándoles seguridad por las partes altas, como bien se puede apreciar en el plano elaborado por el CP.

RESTREPO SÁNCHEZ y visible a folio 234 cuaderno de anexos 2. Sin embargo, avanzada la investigación, y especialmente, conocido el dictamen balístico que concluyó que los fragmentos de proyectil recuperados durante la necropsia efectuada al cuerpo del señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS, correspondían a armas de fuego tipo fusil, uno de ellos calibre 7.62 mm, los disciplinados fueron variando su relato, para terminar afirmando después de la formulación de cargos, que el hostigamiento duró mucho más tiempo, como Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. cuarenta minutos, que los atacaron desde varios puntos con fuego nutrido con armas de varios tipos, y que ninguno de ellos pudo haber sido quien le disparó e impacto al hoy occiso OLIVEROS TORRES, porque ellos dispararon hacia las partes altas de la izquierda y hacia delante de la patrulla del SS.

MEZA, desde donde los hostigaban, y no hacia la parte del camino en la zona baja por donde se desplazaba el grupo que conducía al señor OLIVEROS TORRES. Al respecto, se puede contrastar que según la versión del CP. RESTREPO SÁNCHEZ, dentro del grupo que caminaba con SS. MEZA iban los soldados que portaban las armas de acompañamiento, luego no se puede descartar que el fragmento de proyectil calibre 7.62 mm encontrado en el cuerpo del occiso, no fuera disparado por ese tipo de armas que se sabe, estaban en la escena, pues los disciplinados dijeron en sus primeras versiones e informes que los hostigaron con armas cortas.

Ahora en cuanto a la ubicación de los militares pertenecientes al segundo pelotón de la compañía Apolo, y en concreto de los suboficiales MEZA y RESTREPO junto con los soldados bajo su mando, en la escena de los acontecimientos, lo primero que se debe advertir es que son bien disimiles las versiones de los suboficiales antes mencionados al respecto: En efecto: en su primera versión libre el señor MEZA MERCADO afirmó que luego de firmar la boleta de buen trato y sacar de la vivienda al señor JOSÉ RAMIRO para conducirlo a la base de patrulla móvil, se dispusieron a conducir al señor OLIVEROS TORRES, aclarando que durante todo el operativo se asignó al CP.

RESTREPO y a su grupo, la labor de prestarle seguridad al grupo del sargento. Al emprender la marcha, afirma el sargento, asignó a los soldados APACHE DÍAZ Y LÓPEZ REYES para que le prestaran seguridad al señor OLIVEROS, y durante el desplazamiento el orden fue: «La sección al mando del CP. RESTREPO iba adelante para verificar la parte alta del sector, saliendo de primeras y después salió la primera sección al mando mío en donde iba el puntero que era el soldado oficial YONDA, después iba el soldado profesional REMICIO, después venia el soldado profesional LÓPEZ que venía escoltando al señor JOSÉ RAMIRO y atrás de ellos venia el soldado profesional APACHE Y detrás veníamos nosotros. » (sic) «Yo iba con los dos últimos soldados Pero al revisar las versiones de APACHE, YONDA y LÓPEZ, estos afirman que YONDA no era el puntero y que adelante iba REMICIO con el canino. Y el CP.

RESTREPO por su parte aseveró que al momento del hostigamiento él y su grupo estaban retirados, y respecto de su ubicación en relación el grupo del SS. MEZA afirmó « alcanzo a observar que empieza mi Sargento MESA a subir con el grupo que él iba de seguridad, él me sobrepasa a mí, ( ). Al realizar este movimiento y dejar la respectiva distancia, yo procedo y me le agrupo en la parte de atrás, aproximadamente transcurre un tiempo no me acuerdo si fue entre quince, veinte o treinta minutos, empieza a ascender cuando escucho varios disparos, lo cual deduje que habían hostigado al personal que iba en la parte de delante de la patrulla, ( ) el cual reaccioné para poder brindar apoyo al personal que se encontraba en la parte de adelante, >>.

(Sic) (Negritas de la Sala). Y para mayor contradicción, en su última versión, el SS. MEZA MERCADO, afirma que el CP. RESTREPO al momento de iniciar el desplazamiento con JOSÉ RAMIRO como por la parte delantera y altas estaban los pelotones comandados por el C3. ESPINEL y el SS. DURANGO, en la parte de atrás terminaba el dispositivo de seguridad el CP.

RESTREPO. Lo anterior, evidencia, que los suboficiales disciplinados quienes eran los comandantes del segundo pelotón de Apolo y tenían la obligación de custodiar y proteger al desarmado JOSÉ RAMIRO OLIVEROS, no pudieron durante la investigación precisar y ponerse de acuerdo sobre cuál fue el Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. dispositivo de seguridad que planearon y aplicaron, así como tampoco saben cuál fue el orden de marcha y la ubicación en el terreno de ellos y sus hombres.

Con lo anterior, se demuestra, que el CP. RESTREPO y el SS. MEZA no se pusieron de acuerdo para ubicarse de igual manera en la escena, y la diferencia es considerable, pues es evidente que un militar al nivel de suboficial no se puede confundir en si estaba ubicado en la retaguardia o en la parte delantera. Así como tampoco es entendible ni creíble que el sargento segundo no tenga claro quiénes eran sus punteros, quién iba a su lado y por dónde estaban los uniformados que le brindarían apoyo, porque entonces, ello indica que no sabían cómo y dónde estaban las tropas amigas y cómo debería ser la reacción y contra ataque en caso de un encuentro con el enemigo.

Siendo tal vez, el cambio que más llama la atención, el ofrecido por el soldado LUIS CARLOS LÓPEZ toda vez que: En su primera versión aseveró que caminaban en fila distanciados varios metros unos de otros por precaución, y que luego de que el señor OLIVEROS TORRES lo empujara contra la peña e intentó quitarle el fusil, empezó el hostigamiento desde la parte de arriba, él contesto el ataque, y solo vio que el señor OLIVEROS salió corriendo hacia adelante por el borde de la carretera en dirección hacia donde estaban disparando.

Sin embargo, en su ampliación de versión rendida ante la Procuraduría aseveró que en el instante en que sucedieron los hechos, el señor JOSÉ RAMIRO iba a su lado derecho, y en el mismo instante en que el sujeto le increpó y se le abalanzó a quitarle el fusil, fue cuando inició el hostigamiento. El ataque, dice ahora, fue desde arriba y desde los dos lados, además fue con fuego nutrido y armas de varios tipos, y pasado un tiempo, siente que le disparan desde todos los lados, incluido desde el frente y que solo reaccionó después de buscar cubierta y protección (ff. 449-460 c.3).

De otra parte, con la intención de reforzar el dicho de los disciplinados se allegaron las declaraciones de los también uniformados ARBEY SÁNCHEZ, JORGE LEAL ROMERO, ALEXANDER BERNAL CHAGUALA MARIO ANDRÉS VERGARA VERA, ARIEL DARIO AGUIRRE SÁNCHEZ, RODOLFO VARGAS ROMERO, JAVIER ARIAS GUEVARA y RAÚL HERNANDO FLOREZ, sin embargo, estos militares apenas si dan cuenta de lo que les comentaron sus compañeros, es decir, son testigos de oídas que repiten lo que les dijeron, y simplemente afirman que escucharon varios disparos por un lapso, pero nada pueden declarar respecto de las circunstancias en que se produjo la muerte del señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES, cuando desarmado caminaba bajo la custodia y protección de los aqui disciplinados, aunque en lo que si son coherentes es en afirmar que el grupo del SS.

MEZA no estaba solo, pues en todo el perímetro y sabiendo que se desplazaría por la zona baja del caserío Santa Bárbara, se organizó un dispositivo de seguridad en las zonas altas y aledañas. (…) no se puede deducir a partir de sus dichos certeza al respecto, sino fueron testigos de lo que afirman y menos se desprende de sus dichos que sucedió un combate, cuando al igual que la quejosa y la testigo e informante del Ejército Nacional, EMILSE RUBIO, apenas si pueden aseverar que escucharon unos disparos, percepción que resulta compatible con los siete disparos que hicieron blanco en el cuerpo de la víctima, e igualmente, con una simulación de un combate.

En efecto, es que la declaración de la señora EMILSE RUBIO AGUILAR, testigo de los disciplinados e informante del Ejército Nacional, más no quejosa, aporta elementos importantes para restar toda credibilidad a la hipótesis del combate. La señora RUBIO afirmó ser la informante del SS. MEZA CUADRADO, toda vez que sabía que el familiar de su Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. esposo, JOSÉ RAMIRO OLIVEROS era miliciano y le hacía trabajos a la guerrilla en la zona, y por eso antes de los hechos habló con el SS. MEZA y le informó que JOSÉ RAMIRO se encontraba en la vivienda de un tío, y con esa información fueron y lo capturaron para investigarlo.

Interrogada sobre las circunstancias de la muerte. aclara que ella solo escuchó los disparos y « se escucharon disparos, pues no se escucharon más nada y cuando subió el Ejército dijo que había un muerto, el soldado Namado LASSO de él si me acuerdo del nombre de ese soldado que tenía más confianza y él me dijo cuando subió por ahí. ( ).

Pues lo único que a mí me consta es que el Soldado LASSO me contó que lo habían capturado, dizque él se fue con una navaja a fregar a un soldado, o sea que se le lanzó. LASSO no me dijo que soldado, pero me dijo que por eso lo mataron que se había puesto de agredido a un soldado (Sic). El testimonio anterior, como se puede apreciar, sirve como indicio grave para desvirtuar la hipótesis del supuesto combate, y dada la confianza que refiere la declarante tenía con los militares, por vivir cerca de la base y por su condición de informante del Ejército Nacional, en concreto por su relación de cercanía con el SS.

(…) Pues bien, así las cosas, resulta que el anterior indicio se comprueba y adquiere mayor certeza cuando efectuada una diligencia de inspección en el lugar que indicaron los procesados sucedieron los hechos, con la presencia de los disciplinados, para verificar sus relatos en el terreno, y respecto del cual los disciplinados no manifestaron ni dejaron ninguna constancia de los cambios sustanciales que alega la abogada, debió presentar la escena; se obtiene que al cotejarla con los resultados de la reconstrucción de los hechos ofrecida por ellos, con el protocolo de necropsia, con lo verificado en la inspección técnica a cadáver, con el informe de materialización de trayectorias en cuerpo, dictámenes de balística sobre proyectiles y armas, álbum de reconstrucción de los hechos y planos topográficos de reconstrucción de los hechos, se concluyó lo siguiente: De acuerdo con los resultados del presente análisis, teniendo en cuenta los ángulos de incidencia de las trayectorias intracorporales en el occiso y la pendiente de la vía en el lugar de los hechos, considerando que al costado izquierdo de dicha vía presenta una "loma" con una pendiente ascendente de 40° grados aproximadamente, y al costado derecho un "un barranco" con una pendiente mayor de 45° grados, se estima al menos la ubicación de DOS (2) TIRADORES en ambos costados de la vía, hacia la parte posterior del cuerpo del occiso y a una distancia alrededor de los CUATRO (4) METROS.

Es decir, todos los medios de prueba arriba reseñados convergen en acreditar que no es cierta la versión del combate, y además, el resto del material probatorio al estudiarlo permite evidenciar de manera contundente e importante la enorme contradicción con los dichos de los procesados quienes pretenden hacer creer que el señor JOSÉ RAMIRO fue alcanzado por los proyectiles disparados por los miembros el grupo armado ilegal que los atacó desde las partes altas por el Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. costado izquierdo y quienes según ellos, hacían parte del grupo de seguridad del mismo occiso, pues quedó acreditado con la prueba técnica y pericial que ello no pudo ser así, porque los tiradores debieron estar detrás del hoy occiso sobre la misma vía o sobre el mismo plano horizontal, con ligera inclinación, a los costados y apenas a cuatro metros de distancia, y no en la parte superior izquierda, y a una distancia mayor que la indicada, pues según los militares involucrados en los hechos, ninguno alcanzó a ver a los sujetos que dicen los atacaron, es decir, estos no descendieron a la carretera, por lo cual, necesariamente debieron estar lejos de su campo visual, con lo cual queda descartado que fueran personas diferentes a los aquí procesados los que ocasionaron la muerte del señor JOSÉ RAMIRO cuando intentaba huir.

En el mismo sentido, se entiende, que como lo afirman los soldados LÓPEZ Y REMICIO, el segundo iba delante del hoy occiso y el primero quedó atrás, no se entiende cómo es que los supuestos delincuentes que los atacaron se ubicaron detrás de JOSÉ RAMIRO y le dispararon, si era su compañero de grupo armado ilegal, iba vestido de civil, y a quien a esos escasos metros (no más de 5) podían reconocer fácilmente, y en cambio, no hicieron lo mismo con los soldados mencionados, estando solos y distanciados del resto de la tropa, y menos se puede aceptar, que en esas condiciones y luego del cruento ataque que relata LÓPEZ, todos los soldados salieron ilesos.

(…) Además, y verificadas las fotografías de la diligencia de inspección técnica a cadáver, efectuada por miembros de Policía Judicial, en el entendido que los miembros del Ejército Nacional no movieron el cuerpo ni alteraron la escena de los acontecimientos, fácil es advertir que le asiste toda la razón a la Procuraduría Delegada cuando afirma a partir del acta de la referida diligencia, que si debajo del cuerpo del occiso OLIVEROS TORRES, en una de sus manos, fue encontrada una bolsa en la que llevaba elementos de aseo, se puede inferir que al momento de ser alcanzado por los proyectiles, no estaba participando de un ataque, y no parece factible estuviera en posición de atacar al soldado LÓPEZ, toda vez que se trató solamente del hallazgo como textualmente lo describen los funcionarios de Policía Judicial en el documento de la diligencia sino que además así se observa en las fotografías, y por el contrario, es errada la aseveración que hace la abogada apelante, para sustentar su alegato del supuesto error en que incurrió el a quo al valorar las pruebas, en la medida que pretende hacer creer que la bolsa con los elementos de aseo estaban eran debajo de la chaqueta, cuando con solo mirar el acta de inspección a cadáver y las fotografías tomadas en la misma diligencia, se puede saber que al momento de su muerte el señor JOSÉ RAMIRO vestía la chaqueta verde mencionada, por tanto, obviamente, al caer muerto, su cuerpo quedó con la chaqueta puesta, por lo que es debajo del cuerpo con la chaqueta, y no en otro sitio en donde fue hallada la bolsa mencionada y que portaba en sus manos el hoy occiso.

Son tan incongruentes las versiones de los militares, y por ello mendaces, que por ejemplo, mientras los disciplinados, afirman que los hostigaron con armas cortas desde la parte superior, y hacia el camino por donde ellos se desplazaban, y que no pudieron ver a los atacantes, precisamente porque les disparaban desde unos cafetales, a la par, los otros integrantes de la tropa Apolo, aseveran que ellos iban asegurando por la parte alta adelante y atrás, la cual previamente también habían registrado, y cuando escucharon los disparos, ellos ubicados en un cafetal, dispararon, pero tampoco vieron a los supuestos atacantes (f. 152 c.a.3).

RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ (f. 234 c.a.3) y según lo afirman los soldados profesionales JORGE LEAL ROMERO (ff. 423-428 c.3), MARIO ANDRÉS VERGARA (ff. 495-498 c.3), RODOLFO VARGAS ROMERO (ff. 548-550 c.3), ELBER ROMERO QUINTERO (ff. 565-567 c.3) y en especial con la declaración del comandante JAVIER ARIAS GUEVARA (ff. 542-547 c.3), se obtiene que estos aseveraron que para el cumplimiento de la misión y en especial para conducir seguro a la base de patrulla móvil al señor OLIVEROS TORRES se organizó por toda la zona a los dos pelotones Apolo 1 y Apolo 2, y se tomaron todas las medidas de seguridad perimetral respecto del pequeño grupo que se desplazaba por el área baja (camino), siendo de destacar que en sus declaraciones los soldados reseñados manifiestan simplemente que escucharon unos disparos, no un combate, y dos refieren no escucharon nada, solo los rumores de sus compañeros sobre lo sucedido.

Quedando claro entonces que los militares se dividieron para prestar la seguridad rodeando al grupo que iba por la parte baja conduciendo al hoy occiso, así las cosas, de existir un enemigo en esa zona, debió enfrentarse con ellos, para poder atacar a los aquí disciplinados, por lo que no resulta atendible que ningún militar saliera lesionado y que ninguno vio a los supuestos agresores, aunque sí se atreven a afirmar que eran del grupo delincuencial y prestaban seguridad a JOSÉ RAMIRO Además, si según los disciplinados, el grupo de militares que iba conduciendo y prestando seguridad al señor JOSÉ RAMIRO, caminaba en fila, y el retenido transitaba en medio de unos soldados, y al momento del supuesto hostigamiento, salió corriendo y luego cayó muerto unos metros más adelante, al revisar el dictamen que ilustra todos los disparos que lo impactaron, tienen trayectoria postero anterior con esas posiciones entonces, resulta contrario a la lógica, que los supuestos agresores, estando arriba y adelante, según el relato y croquis elaborado por el soldado LÓPEZ REYES y conforme lo ratifican los demás disciplinados, la única persona a la que impactaron, y en múltiples oportunidades, los proyectiles disparados por los delincuentes, fuera precisamente el señor JOSE RAMIRO, y salieran ilesos los sorprendidos soldados que estaban más cercanos a él, en especial los soldados REMICIO YONDA que iban adelante caminando al descubierto por una trocha en la о que eran objetivos fáciles de alcanzar por cualquier disparador oculto entre la vegetación (ff. 203 y 209 c.a.4).

Si según el soldado LÓPEZ el señor JOSÉ RAMIRO corrió hacia la parte delantera, de donde provenían los disparos, no tiene explicación que todos los proyectiles hubieren impactado su cuerpo por la espalda, si los supuestos atacantes estaban adelante y amba. (…) Ante semejantes contradicciones, se cuenta con la diligencia de reconstrucción de los hechos y los estudios técnicos que a partir de la misma se hicieron, advirtiendo que contrario a lo que conjetura la recurrente, la hipótesis de los cambios en la escena sí fue analizada y como resultado del estudio de la reconstrucción de los hechos, examinando los posibles cambios que se pudieron presentar en el terreno y que señalaron los procesados, pero además, apoyado en el protocolo de necropsia, el acta de inspección a la escena y al cadáver y con fundamento en las versiones de los disciplinados, se pudo establecer en cuanto a las trayectorias de los disparos que impactaron el cuerpo del señor JOSÉ RAMIRO que: [sje determina que el victimario se encontraba ubicado en la parte posterior del hoy occiso, así mismo en relación al plano horizontal a una altura similar con una posible variación en la inclinación de las trayectorias a causa del constante movimiento de los cuerpos () La información aportada por los militares disciplinados sobre los lugares desde donde se escuchaban los disparos durante el hostigamiento no coincide con la inclinación de las trayectorias halladas en el cuerpo del occiso ya que el terreno es Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. montañoso y presenta una pendiente pronunciada, de igual forma en las versiones aportadas por los disciplinados dentro de la diligencia, ninguno manifestó haber realizado disparos hacia el lugar donde fue hallado el cuerpo de la víctima.

(Negritas fuera de texto). Retomando entonces lo que evidencia la diligencia de reconstrucción de los hechos. la primera inconsistencia que se observa, es que el soldado LÓPEZ en todas sus versiones anteriores había afirmado que él iba detrás del sujeto, a varios metros de distancia (f. 144 c.a.3), y así se dibuja en el plano, de hecho, el SS.

MEZA, y sus compañeros así lo refieren, pero en esta diligencia se ubica a su lado, para poder justificar el supuesto forcejeo que dice sostuvo con la víctima, antes de que ésta saliera huyendo. Además, al detallar las diferentes versiones ofrecidas por los disciplinados, se puede apreciar que la presunta ubicación en la fila durante el desplazamiento de ciertos soldados, en especial del puntero, contrapuntero y del soldado YONDA cambia de un relato a otro, así en unas presentaciones el único que iba adelante era el soldado GUILLERMO REMICIO y en otras aparece el soldado APACHE adelante el sujeto JOSÉ RAMIRO OLIVEROS (c.a.3 ff. 130 y 144 y 4 ff. 203, 212).

Por manera entonces que al analizar en conjunto todos los medios de convicción, como en efecto lo hizo el a quo, emerge la mendacidad de los relatos de los disciplinados, y queda demostrado: 1. Que en los primeros informes y en documentos oficiales suscritos y presentados por el SS. MEZA MERCADO y por sus superiores, contienen afirmaciones que después los mismos militares contradicen y formulan contrarias a la verdad, esto es, que la muerte del señor JOSE RAMIRO OLIVEROS se produjera en el contexto de un combate mientras como miembro de un grupo armado ilegal tomaba parte en las hostilidades, es decir, que él mismo hacía parte de un grupo de bandidos que atacó a los punteros.

Sin embargo, ante la multiplicidad de testigos respecto de su entrega y la evidencia incontrastable de que el señor JOSÉ RAMIRO resultó muerto mientras lo conducían bajo custodia los disciplinados desarmado (por las actas que suscribió el sargento MEZA CUADRADO), se vieron obligados a organizar otra coartada, y por ello durante la investigación cambian los relatos los procesados y buscan hacer creer que el señor OLIVEROS TORRES resultó muerto, pero por los proyectiles que le dispararon sus compañeros miembros del grupo delincuencial que les hostigó, es decir, ya no se trató de un combate, sino de un hostigamiento.

Infortunadamente, anta tan graves irregularidades y delitos que se hacían evidentes desde los albores de la investigación, la Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos guardó silencio, así como lo hizo respecto de las otras irregularidades denunciadas, no investigó ni vinculó al otro personal involucrado. 2. Que al momento de su muerte el señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES caminaba, desarmado, en fila, en medio de unos soldados bajo el mando del SS.

MEZA MERCADO, quienes para ese momento junto con los demás integrantes de los pelotones Apolo 1, 2 y 3 del Ejército Nacional que se encontraban montando seguridad perimétrica, tenían el deber de protegerlo y garantizar sus derechos fundamentales, en especial de respetar y no quebrantar lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario, en relación con garantizar la vida de las personas que han depuesto las armas. 3.

Que la prueba testimonial (EMILSE RUBIO AGUILAR) y en especial la técnica y científica valorada junto con las versiones y declaraciones de los militares acreditan que no existió combate, sino que los victimarios del señor OLIVEROS TORRES le dispararon en varias ocasiones ubicados en el mismo plano horizontal, con una ligera inclinación propia del terreno, apenas a Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. cinco metros de distancia, aproximadamente, y por la espalda cuando éste se encontraba desarmado. El anterior aserto, no permite aceptar el argumento esgrimido por la recurrente en tanto pretende justificar la muerte aduciendo simplemente que sus representados actuaron en el marco de una orden de operaciones y porque el occiso era un miembro de la guerrilla que forcejeó con el soldado LÓPEZ y huyó, pues aún en ese contexto era un deber de los disciplinados respetar y garantizar la vida del señor JOSÉ RAMIRO, toda vez que estando solo y desarmado no representaba ningún peligro grave e inminente para vida e integridad de los soldados que portaban sus fusiles, menos, si como dice el soldado LÓPEZ RYES estaba tratando de huir, es decir, porque habiendo aceptado ir con ellos y estando desarmado y no participando en las hostilidades, tenían prohibido atentar contra su vida, así huyera.

Por todo lo anterior puede decirse, que es contundente el material probatorio que existe, en cuanto compromete en grado de certeza la responsabilidad de los disciplinados SS. ORLANDO SEGUNDO MEZA CUADRADO, CP. RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ y los soldados profesionales LUIS CARLOS LÓPEZ REYES, LISANDER APACHE DÍAZ Y ALDEMAR YONDA PARDO en las faltas endilgadas, y delegada claro, al estudiarlo y cotejarlo en conjunto se evidencian las mentiras, y se adquiere la claridad y certeza requeridas para sancionar.

Pruebas respecto de las cuales la apelante no presentó ningún argumento fundado, y que por su coherencia llevan a la convicción de que se incurrió en homicidio de una persona que al momento de ser atacada por los militares no estaba participando directamente de las hostilidades, y porque la legitimidad del uso de la fuerza por parte de las FFMM está dada por las condiciones de necesidad y proporcionalidad, y no simplemente por la existencia previo a los hechos, de una orden de operaciones.

(…) De acuerdo al análisis probatorio que antecede y con las órdenes de encuentro concretas que recibieron para desarrollar la misión, transcritas al comienzo del presente análisis; se puede colegir que el proceder de los disciplinados no se ajustó a los presupuestos establecidos para el uso de la fuerza de parte de las autoridades y cuerpos armados en la Constitución y en los tratados internacionales acogidos por Colombia en materia de Derecho Internacional Humanitario.

Además, sin justificación atendible.” (Negrillas fuera de texto) • La sanción se hizo efectiva por el comandante Comando de Personal de Ejército Nacional, el 23 de mayo de 2017 para Luis Carlos López Reyes, Aldemar Yonda Pardo y Lisander Apache Diaz y el 15 de julio de 2017 para Ricardo Restrepo Sánchez. (fls. 376 a 386 del cuaderno principal, tomo III) El demandante aduce que pruebas fueron valoradas indebidamente, al respecto, se encuentran las siguientes: • Diligencia de ratificación y ampliación de informe del sargento Orlando Meza Mercado, recepcionada el 11 de marzo de 2008 ante el Batallón de Infantería No. 17 General Domingo Caicedo (fls. 211 a 214 del cuaderno principal, tomo II).

De las respuestas dadas por el interrogado se extrae que señaló: i. recibieron información de un grupo de 4 a 5 terroristas, por lo que iniciaron la salida en cumplimiento de la orden de operaciones “FUERTE”, y dejaron seguridad en los puntos altos del terreno, ii. entre las 4:30 y:005 de la mañana se tropezaron con una vivienda ubicada en la parte baja de Santa Barbara.

En la que al Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. parecer se había escondido un grupo de terroristas, pero encontraron a un sospechoso de nombre José Ramiro Oliveros Torres, que hizo malos gestos por su presencia, hablaron con el dueño de la vivienda, al parecer su abuelo, sobre el plan de reinserción y sus beneficios, y que este le pidió garantizarle la seguridad al joven, entregándole unos elementos de su pertenencia, un arma, una pistola, un radio scanner y un celular, iii.

En el desplazamiento del joven hacia el capitán Arias, entre las 6:30 a 7:00 de la mañana fueron atacados por un grupo pequeño de terroristas que vigilaban a José Ramiro Oliveros, quien, en ese instante, intentó quitarle el fusil al soldado Carlos López Reyes, y al no lograrlo corrió a buscar apoyo de los terroristas que estaban hostigando desde varios puntos, iv.

No vio a ningún terrorista, solo escuchó disparos, al parecer de arma corta por 10 a 15 minutos y encontró sin vida al joven. En nueva versión libre, rendida por el Sargento Segundo Orlando Meza Mercado, el 5 de mayo de 2009 (fls. 215 a 219 del cuaderno principal, tomo II), además de lo relatado en el párrafo anterior, señaló: i. que en el desplazamiento en el sector de Santa Barbara fue descubierto por los latidos de unos perros, al ser detectado, salieron unas personas de una vivienda con las que conversó, y los soldados que estaban en la parte de atrás de la vivienda una casita viejita en la que se encontraba el señor José Ramiro Oliveros, ii.

El señor José Ramiro Oliveros se sintió presionado para ingresar al programa de reinserción, ii. Que el firmó a su familiar una boleta de buen trato, iii. El hostigamiento se presentó desde la parte izquierda iii. Que el señor José Ramiro Oliveros Torres después cambió de actitud y se desmovilizó voluntariamente sin ningún presión ni física ni moral. • Ampliación de versión libre y espontánea de Luis Carlos López Reyes ante la Procuraduría General de la Nación el 19 de septiembre de 2012, rendida ante la Procuraduría y acompañada de un dibujo que realizó con la reconstrucción de los hechos (fls. 220 a 230 del cuaderno principal, tomo II).

De las respuestas dadas por el interrogado se extrae que señaló: i. no es cierto como señaló la queja que al señor José Oliveros se cogió a patadas o que no se le permitiera acercarse a las hijas, ii. En el desplazamiento iba al lado derecho del sujeto, quien le dijo “que era él o soy yo”, al mismo tiempo sonaron tiros de fusil y armas cortas, él se abalanzó a quitarle el fusil, se fue contra la peña defendiéndose del hostigamiento que venía de la parte de arriba y de al frente, iii.

No recuerda si se utilizaron armas de acompañamiento como ametralladoras o morteros, ni la ubicación de sus compañeros, ni el calibre del arma que portaban estos, iv. El hostigamiento duró entre 9 a 10 minutos, v. el disparó 35 municiones de un fusil 5.56 mm, y no recuerda los demás que armamento cargaban, vi. durante el desplazamiento el occiso saludó en clave a otro sujeto. • Versión libre y espontánea de Ricardo Restrepo Sánchez el 10 de junio de 2009 ante el hostigamiento Batallón de Infantería No. 17 General Domingo Caicedo, acompañada de un dibujo que realizó con la reconstrucción de los hechos (fls. 232 a 236 del cuaderno principal, tomo II).

De las respuestas dadas por el interrogado se extrae que señaló: i. se encontraba siempre retirado del lugar de los hechos, desconoce la distancia, pero escuchó los disparos de armas de diferentes calibres y reaccionó hacia la Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. parte alta del cerro ii. cree que vio a 3 o 4 sujetos que les estaba disparando de varios campos de tiro y de esos sectores se dio cuenta, iii. Desconoce las circunstancias de la queja presentada por María Dolores Torres, porque no estaba con el occiso. • Ampliación de versión libre y espontánea de Ricardo Restrepo Sánchez ante la Procuraduría General de la Nación el 19 de septiembre de 2012, y acompañada de un dibujo que realizó con la reconstrucción de los hechos (fls. 237 a 246 del cuaderno principal, tomo II).

Además de lo relatado en el párrafo anterior, señaló: i. que iba bajo el mando del sargento Meza, quien ordenó que se dividieron en dos grupos, y él se ubicó bajo la parte derecha de los cafetales, ii. El sargento Meza lo sobrepasa, pidiéndole que deje una distancia de 15 a 20 metros entre hombre y hombre, iii. a los 20 minutos escucha unos disparos de varias direcciones de armas cortas, realizó una maniobra de envolvimiento, cuando llegó al lugar de los hechos, vio una persona sin vida, no le vio armamento, iv.

Portaron como armamento un fusil calibre 5.56 mm y ametralladora M60 calibre 7.62mm, dispararon el fusil, pero lo otro no lo recuerda. • Inspección judicial y reconstrucción de los hechos realizada el 21 de septiembre de 2012 en la vereda Santa Barbara del corregimiento del Cañón de las Hermosas de Chaparral, de acuerdo con las versiones dadas por los investigados.

(fls 247 a 262 del cuaderno principal, tomo II) • Informe de balística y medicina forense del 6 de agosto de 2013, solicitado dentro del proceso disciplinario bajo radicado 067-2262-2008, suscrito por Médico Especialista en medicina forense y un Ingeniero Topográfico perito balístico forense, acerca del análisis de trayectorias de disparo de armas de fuego y demás aspectos complementarios.

(fls. 198 a 205 del cuaderno principal. tomo I) Frente a la posible posición del occiso al momento de los disparos, señaló: “• Probablemente el cuerpo del hoy occiso se encontraba erguido, estático o en movimiento, en sentido positivo de la pendiente de la vía, es decir subiendo por el costado derecho de la misma. • En esta posición recibe casi simultáneamente las lesiones No. 2, 3 y 5 descritas en el informe de necropsia, teniendo en cuenta el ángulo de incidencia y la dirección de las trayectorias. • En seguida de estas tres lesiones, su cuerpo posiblemente cae hacia atrás y durante su caída recibe las lesiones No. 5 y 1 con un leve giro de derecha a izquierda y caería en posición decúbito dorsal. • Las lesiones No. 6 y 7 pudieron ser causadas durante dicha caída del cuerpo.

Acerca del origen de los disparos señala el informe: De acuerdo, con los resultados del presente análisis, teniendo en cuenta los ángulos de incidencia de las trayectorias intracorporales en el occiso y la pendiente de la vía en el lugar de los hechos, considerando que al costado izquierdo de dicha vía presenta una "loma" con una pendiente ascendente de 40° grados aproximadamente, y al costado derecho un "barranco" con una pendiente descendente mayor a 45° grados, se estima al menos la ubicación de DOS (2) TIRADORES en ambos costados de la vía, hacia la parte posterior del cuerpo del occiso y a una distancia alrededor de los CUATRO (4) METROS.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Con base en los resultados del análisis Médico Forense y Balístico Forense, se logró determinar lo siguiente: Del estudio de balística a los tres elementos recuperados en el procedimiento de necropsia (fragmentos de proyectil), se puede establecer que por lo menos uno de ellos corresponden a fragmentos de proyectiles de arma de fuego de carga única y alta velocidad compatibles con el calibre 7.62 mm, determinados por las características del penetrante hallado; los otros dos debido a su peso no se descarta otros calibres: 5,56 mm = 4 gramos y 7.62 mm = 9.5 gramos, datos obtenidos del catálogo de productos militares de INDUMIL 2010.

Se sugiere solicitar los proyectiles para determinar el calibre y si corresponden o no a los que utilizan las fuerzas militares. En el dictamen de Balística del CTI, llama la atención que el elemento penetrante corresponda al calibre 7.62 mm, que no es corriente su uso por parte de las fuerzas militares, con excepción de algunas armas de apoyo tipo ametralladora.

De acuerdo con los resultados del análisis médico, balístico y topógrafo forense, se pudo concluir que la ubicación de los disciplinados en la diligencia de reconstrucción de hechos, no es consistente con el origen de los disparos resultante de dicho análisis, en razón a que difiere de la distancia de ubicación y la configuración geométrica de la vía.” • Formato de gastos de municiones en combate de fecha 4 de marzo de 2008 en la que se indica que hubo combate de encuentro con el frente 21 de las FAR y que fueron consumidas 113 municiones de 5.56 mm indumil (fls. 207 a 208 del cuaderno principal, tomo II). • Entrevista recepcionada por el CTI de Chaparral-Tolima, al señor Yeison Capera Salcedo el 5 de marzo de 2008, en la cual se indagó sobre los hechos ocurridos el 4 de marzo de 2008 y contestó (fls. 72 a 73 del documento CUADERNO ORIGINAL 1, fl. 678 CD Antecedentes Administrativos Procuraduría, cuaderno principal tomo III): “ESE DIA SE ENCONTRABA DURMIENDO HOMTER DONDE RAFICO TORREZ, LO SE PORQUE EL ME DIJO QUE SE IBA A QUEDAR AHÍ, YO ME QUEDE DONDE OLIVEROS TORRES QUE QUEDABA COMO A CINCO MINUTOS DE HA, EN LA MADRUGADA QUE LO COGIERON YO ME SALI A LAS 5:20 HORAS, COGIENDO PARA LA CASA DE MI MAMÁ (…) IBAN A SER LAS SIETE DE LA MAÑANA CUANDO LLEGO MI HERMANO Y ME DIJO QUE HABÍA CÓDIGO HUNTER YO SALI A LA CARRETERA HABER SI (…) SUBÍ HASTA LA CARRETERA POR EL SECTOR DONDE QUEDABAN LOS POSTES CON EL TRANSFORMADOR EN ESE INSTANTE OÍ LA PLOMERA PRIMERO SE OYERON POR RÁFAGAS DE FUSIL, DESPUÉS SE OYERON TIRO A TIRO Y DE HAY SE OYERON TIROS DE PISTOLA Y DESPUÉS DOS RÁFAGAS DE FUSIL, YO SALI CORRIENDO PARA MI CASA, ESPERE Y MANDE A MI HERMANO A AVERIGUAR SI LO HABÍAN MATADO O NO, A LAS DOCE DEL DIA LLEGO MI HERMANO CON LA RAZÓN DE QUE SI LO HABÍAN MATADO (…)” Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. • Diligencia de ampliación de la declaración del señor Emilse Rubio Aguilar, en la cual, los comisionados de la Procuraduría indagaron sobre los hechos ocurridos el 4 de marzo de 2008 y contestó (fls. 116 a 121 del documento CUADERNO ORIGINAL 3, fl. 678 CD Antecedentes Administrativos Procuraduría, cuaderno principal tomo III): “(…)CONTESTO: Hubo un enfrentamiento a las 7:00 de la mañana en la Vereda Santa Bárbara, al lado abajito del Colegio Álvaro Molina, por ahí como a unos 15 minutos se escucharon hartos disparos, pues fue lo que yo escuché porque de ahí no se veía nada, sino que sólo escuché los disparos, el Ejército bajo e hicieron disparos también y allá en la base se escucharon también disparos, pues no se escucharon más nada y cuando subió el Ejército dijo que había un muerto, el soldado llamado LASSO de él si me acuerdo del nombre de ese soldado que tenía más confianza y él me dijo cuando subió por ahí ya al rato que subió. PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta, por favor indique en donde se encontraba usted en ese momento que escuchó los disparos.

CONTESTO: En mi casa ubicada al lado de debajo de la base como a 10 minutos, pues de ahí no se escuchó más nada cuando los niños me dijeron que el muerto era el primo de mi marido porque como no se sabía quién era, los niños subieron del colegio y me dijeron que era el primo de mi marido, de ahí todo se acabó no se escuchó más nada. PREGUNTADO: Conoce usted sí o no el lugar en donde quedó el muerto.

CONTESTO: Si señor. PREGUNTADO: Por favor indique la distancia aproximada en tiempo o en espacio que hay entre el lugar en donde quedó el muerto y su casa. CONTESTO: Pues por ahí media hora a pie subiendo de la carretera en donde quedó el muerto a la casa. (…) ” • Informe del 6 de marzo de 2008, rendido por el sargento Orlando Meza Mercado sobre lo sucedido el 4 de marzo de 2008 relacionado con la muerte de José Ramiro Oliveros Torres (fls. 209 a 210 del cuaderno principal, tomo II), en la que señaló: “(…) Con el presente me permito informarle al Señor teniente coronel.

COMANDANTE BATALLÓN CAICEDO. Los hechos ocurridos día 03 de Marzo cuando se recibió la información de un posible grupo de militas terroristas que delinquen en el sector de SANTA BARBARA Vereda las Hermosas se recibió la orden por parte del Comandante de la Compañía "A" se formó el personal se le informo la situación y se procedió el día siguiente a partir de las 02 de la mañana en búsqueda del objetivo cuando empezamos a descender hacia el objetivo, se encontró una vivienda en la cual se analizó y posiblemente se había escondido un bandido.

Se hablo con el dueño de la vivienda y el señor autorizo la entrada con la supervisión del mismo en todo se encontraban varias personas adultas y menores entre ellos un sospechoso de nombre JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES identificado con numero de cedula 14.012.489 DE CHAPARRAL (TOLIMA), quien manifiesto su desagrado con nuestra presencia de inmediato tome contacto verbal con el dueño de la vivienda le hable sobre los derechos humanos y el plan de reinserción del Ejército.

De inmediato me dijo que lo dejara solo con el joven y lo convenció de entregar las armas que tenía me entrego una pistola de marca WALLTER Calibre 9 muon Radio Scanner IC-V8 con estuche un celular Nokia y de manera voluntaria se entregó de inmediato se estableció una seguridad. Para conducirlo a las instalaciones del Batallón Caicedo e iniciar los trámites correspondientes para la reinserción del sujeto Se le agrego una escolta que estaba con formada por los siguientes soldados así: SLP, LÓPEZ REYES LUIS CARLOS, SLP.

APACHE DIAZ LIZANDER. El resto de soldados venían en el desplazamiento, cuando se produjo un hostigamiento por parte de los (SIC) en el cual Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. se reaccionó. El presunto bandido intento quitarle el fusil al soldado LÓPEZ REYES, y en su fracaso emprendió la huida.

Una vez terminado el intercambio de disparos se procede hacer el registro del sector en el cual fue encontrado muerto el sujeto. De inmediato tome contacto con las unidades adyacentes para pedir el apoyo más cercano se verifico el terreno y no se encontraron rastros de los bandidos ni la dirección exacta de los disparos se cree que era un anillo de seguridad del miliciano o guerrillero por eso se llegó al colegio y de inmediato se aseguró para proteger a los niños hasta asegurar en su totalidad el área de influencia de las ONT FARC Se espero el ingreso del personal del CTI.

Para que realizara el levantamiento del cuerpo. Son testigos de los hechos (..)” Caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, los señores Ricardo Restrepo Sánchez, Lisander Apache Díaz, Aldemar Yonda Pardo, y Luis Carlos López Reyes, a través de apoderado judicial, instauraron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter sancionatorio proferidos por las demandadas, fallos de primera instancia del 23 de diciembre de 2013, y segunda instancia del 30 de noviembre de 2016 dentro del proceso disciplinario con radicado 067-2262-2008, que los sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por 15 años de las Fuerzas Militares.

A título de restablecimiento del derecho, solicitan que se ordene su reintegro al servicio con la misma antigüedad que sus compañeros, y se les tenga como tiempo de servicio válido para todos los efectos (cesantías definitivas y asignación de retiro), el tiempo que transcurra desde cuando fueron retirados del servicio, hasta que el fallo que ponga fin a la litis quede en firme.

Que se condene a la demandada a pagar todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva la destitución, hasta cuando sean reintegrados, junto con los aportes por concepto de cesantías definitivas, y perjuicios morales causados por la suma de $1.067.518.050. Para fundamentar su pretensión, expresaron que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas que debieron fundarse y falsa motivación por errores de hecho, pues la investigación no fue integral tanto en lo que pruebe la falta disciplinaria como en lo que le es favorable al disciplinable; no se aplicó a favor de los investigados la duda razonable; se desconoció el debido proceso, se hizo una imputación de responsabilidad objetiva al desconocerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos; no se aplicó causal de exoneración por legítima defensa por hacer uso de las armas para repeler un ataque; las reglas de la sana critica en la valoración de las pruebas no se distinguieron;, y finalmente, los hechos determinantes para tomar la decisión disciplinario no fueron debidamente probados.

Lo anterior, se resumió en la presunta indebida valoración probatoria en la que incurrieron los falladores, en lo que tiene que ver con los siguientes medios de prueba: i) el informe del Sargento Meza del 6 de marzo de 2008, ii) los distintos testimonios de los investigados en el sentido de haber sido atacados desde varias partes y con fusiles y armas cortas, iii) la declaración de Emilse Rubio Aguilar de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. que el 4 de marzo de 2008 escuchó un «<enfrentamiento» y »hartos disparos», iv) la declaración del guerrillero desmovilizado Yeison Capera Salcedo, de « haber oído ráfagas de fusil, luego tiro a tiro de pistola y fusil », que probaban que existió un verdadero ataque y hostigamiento por parte de los integrantes de las FARC y no fue un montaje como señaló el fallo disciplinario. v) la presencia de un fragmento de proyectil de fusil plenamente identificado como del calibre 7,62 mm dentro del cadáver del occiso Oliveros Torres y que no son de uso común de las Fuerzas Militares, de acuerdo con el informe de balística forense, vi) el informe de consumo de municiones de las tropas oficiales en el que sólo se reportaron consumo de 113 cartuchos del calibre 5,56 mm, que demostraban que las municiones encontradas en el cuerpo del occiso no fueron disparadas por los investigados, quienes no tenían ese tipo de armamento.

Indicó que la conexión de los proyectiles pudo probarse con un informe más exhaustivo, comparando los fragmentos de proyectil encontrados, verificar las marcas por los estriados de las armas que dispararon, y determinar si los fusiles que dispararon los militares destituidos fueron o no las armas que dispararon esos proyectiles, pero no se hizo.

Agregó que las armas tipo ametralladora de 7.62 mm se encuentran en la categoría de armas de acompañamiento, no obstante, es un elemento muy pesado y que funcionan con un ciclo rítmico que ninguno de los testimonios reconoció. vii) las múltiples observaciones a las pericias de la SIJIN y del CTI por parte de los expertos de la Dirección Nacional de Investigaciones de la Procuraduría General de la Nación, que a su juicio dejan serias dudas acerca de las actuaciones por parte del CTI de la Fiscalía y la SIJIN, viii) el hecho de que existe evidencia suficiente que demuestra que no era la intención del señor Oliveros Torres (qepd) desmovilizarse, que se prueba con el hecho de que fue su abuelo que lo convenció de desmovilizarse, que Oliveros Torres todo el tiempo negó al Sargento Meza que fuese guerrillero, que fue su abuelo quien entregó al Sargento Meza su armamento y material de comunicaciones, la mala cara que hizo al momento de que llegaron las tropas a la vivienda de su abuelo, el haber sido encontrado por tropas que había dejado como seguridad en la parte externa de la vivienda el Sargento Meza, exactamente en una casita vieja atrás de la vivienda principal de su abuelo, y el hecho de que, a pesar de que los soldados encontraron a Oliveros Torres escondido en una casita vieja atrás de la vivienda principal de la casa de su abuelo, le respetaron la vida.

Posterior a ello, el Sargento Meza extendió un documento en que se comprometió a respetarle la vida e integridad a Oliveros Torres para que se desmovilizara, que prueban que Oliveros Torres llevó a los investigados a una emboscada, y estos hicieron lo que humanamente posible por garantizar su vida e integridad personal, lo que hace desaparecer la responsabilidad disciplinaria que la Procuraduría General de la Nación les endilgó. Respecto de la queja de la Señora María Dolores Torres Moreno, madre del occiso, señaló que para provenir de una persona que manifiesta haber estudiado hasta segundo de primaria y que manifestó en esa queja 'no saber firmar', los términos y las palabras que usa en la misma son de un nivel que claramente corresponden con el de una persona con un nivel de preparación académica superior al del segundo de primaria.

Expresó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la Página 28 del fallo de segunda instancia, citó el «Manual de Derecho Operacional - Manual FFMM 3- 41 del Comando General de las Fuerzas Militares, 1era. Edición, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. de 2009. Págs. 22, 47-51», que se fue proferido antes de los hechos ocurrieron el 4 de marzo de 2008. Indicó que otro elemento de convicción que desvirtúa el dicho de la Procuraduría Delegada de la responsabilidad administrativa, es el hecho de que, a la fecha, la Fiscalía General de la Nación se ha abstenido de proferir en contra de ellos alguna medida de aseguramiento, consistente o no en detención preventiva, debido a la falta de peso de las 'pruebas' que analizó la demandada.

A través de apoderado judicial, la entidad demandada contestó el escrito de la demanda y de su reforma, indicando previamente que el juicio de legalidad en esta instancia es de validez y no de corrección frente a los fallos disciplinarios contra los demandantes, pues esta no es una tercera instancia judicial para analizar las pruebas.

Indicó que las pruebas que aduce la parte demandante fueron tomadas como “pruebas sumarias”, solo significan que no fueron discutidas por la parte contraria, sin embargo, en virtud de que las decisiones sancionatorias deben estar sustentadas en pruebas legalmente producidas y aportadas, no se puede pretender que la ocurrencia de un hostigamiento se dé por probado con los testimonios de los mismos investigados y de testigos ubicados en el área general de los combates.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Expresó que en el análisis de los cargos del recurso de apelación en la segunda instancia, se llegó a la convicción de que los actores, en su condición de miembros del Ejército Nacional, tenían el deber de velar por la protección del señor Oliveros Torres, máxime cuando se trata de una persona que acababa de dejar las armas para reinsertarse a la vida civil, incurriendo así en un quebrantamiento del deber funcional en tanto se reitera, conocían su deber principal de garantizar el respeto y cumplimiento de la Constitución y la ley, los tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia.

Considera que la Procuraduría General de la Nación si tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad a los actores, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria si se cometió y que los actores fueron responsables de ella.

Agregó que no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos garantizando el derecho de defensa y contradicción de los investigados, quienes conocieron y tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, recurrir decisiones, proponer nulidades, de aportar pruebas y controvertir las recabadas en la investigación. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Decisión procede a estudiar si los actos administrativos de carácter sancionatorios proferidos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos el 23 de diciembre de 2013 - fallo de primera instancia-, así como la decisión emanada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 30 de noviembre de 2016- fallo de segunda instancia - en el que se declaró disciplinariamente responsables a los demandantes por la muerte del señor José Ramiro Oliveros Torres, se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación y haber sido expedido con infracción en las normas en que debieron fundarse, ello por cuanto la investigación no fue integral; no se aplicó a favor de los investigados la duda razonable; se desconoció el debido proceso, se hizo una imputación de responsabilidad objetiva al desconocerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos; no se aplicó causal de exoneración por legítima defensa por hacer uso de las armas para repeler un ataque; las reglas de la sana critica en la valoración de las pruebas no se distinguieron;, y finalmente, los hechos determinantes para tomar la decisión disciplinario no fueron debidamente probados.

En primer término, el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad que toda decisión interlocutoria y de carácter disciplinario se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.

La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos: «[…] Artículo 129.

Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio […]» (Resaltado fuera de texto).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la indagación que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor21.

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A del Consejo de Estado advirtió22: “(…) No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros (…)” (Subraya fuera de texto). Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que “(…) No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado (…)”.

De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B del máximo órgano de cierre de la Jurisdicción indicó23: “Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ; Sentencia del 15 de mayo de 2013, Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00571-00 (2196-11). Demandante: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación, Asunto: Investigación disciplinaria -Vencimiento del término, efectos /Principio de Investigación Integral en proceso disciplinario. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN;

Sentencia del 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00 (0722-11), Demandante: Plinio Mauricio Rueda Guerrero, Demandado: Fiscalía General de La Nación, Asunto: Control Pleno e Integral – Ejercido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 9 de julio 2015, Radicación: 11001-03-25-000- 2012-00189-00 (0777-12), Demandante: José Libardo Moreno Rodríguez, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Asunto: Cosa Juzgada Administrativa y Cosa Juzgada Judicial -Diferencia. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional24, quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria.

Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic) […]» (Resaltado fuera del texto original). Ahora, con respecto a la motivación de las providencias debemos precisar que se trata de un deber que tienen todas las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a la expedición de un acto, en efecto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 constitucional.

El artículo 19 de la Ley 734 de 2002, consagró el deber de motivar al decir «toda decisión de fondo deberá motivarse», por su parte el Código Contencioso Administrativo no lo estipuló expresamente pero sí trajo la consecuencia de su incumplimiento en su artículo 84, al disponer que la nulidad de los actos administrativos procede, entre otros casos, cuando han sido expedidos con falsa motivación, lo que puede suceder en uno de dos eventos.

Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración fueron hechos que no se encontraban debidamente acreditados o cuando, por el contrario, habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. En aplicación de lo anterior, observa la Sala, que respecto a las pruebas dejadas de valorar o indebidamente estudiadas por los falladores de primera y segunda instancia y que muestran la verdad de los hechos, como argumento central de la parte demandante, se precisa que en primera instancia, la Procuraduría Delgada para la Defensa de Derechos Humanos, teniendo en cuenta los apartes resaltados en el acápite de hechos probados, respecto a las consideraciones de la decisión disciplinaria, en lo que tiene que ver con i) el informe del Sargento Meza del 6 de marzo de 2008, ii) los distintos testimonios de los investigados en el sentido de haber sido atacados desde varias partes y con fusiles y armas cortas, iii) la declaración de Emilse Rubio Aguilar de que el 4 de marzo de 2008 escuchó un «<enfrentamiento» y »hartos disparos», iv) la declaración del guerrillero desmovilizado Yeison Capera Salcedo, de « haber oído ráfagas de fusil, luego tiro a tiro de pistola y fusil », fueron pruebas relacionadas por el fallador como sustento del cargo endilgado dentro del proceso disciplinario, si bien no fueron usadas para llegar a las conclusiones que considera la parte actora, no existe falsa motivación, ni violación a 24 Sentencia T-969-09.

Referencia: expediente T-2338861, Acción de tutela interpuesta por Alejandra Guzmán Morales contra el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa; Sentencia del 18 de diciembre de 2009. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. sus derechos fundamentales, en el sentido que los medios de prueba fueron observados y no pasados por inadvertidos como pretende hacer ver el apoderado judicial.

Respecto a la apreciación de la prueba, el fallador de primera instancia del proceso disciplinario citó algunos apartes de las pruebas enumeradas, y explicó que con ellos, no es posible llegar a la conclusión de que hubo un enfrentamiento u hostigamiento contra los miembros del Ejército Nacional, en el caso de los testimonios de los investigados, por cuanto: “Se limitaron a decir a los comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y abogada defensora que asistió a las diligencias, que se encontraban en la parte alta prestando seguridad o en la base militar "GUARDIAN" y por ende no saber nada, incluso no haber escuchado los disparos; otros que estando en los sitios anteriores si haber escuchado, unos ráfagas y otros disparos; otros que se enteraron porque lo escucharon de otros soldados sin indicar sus nombres y no haber preguntado de lo sucedido a los investigados por tanto nada saber y, los que dijeron encontrase en la parte baja no haber podido aplicar la técnica militar de envolvimiento por la parte alta debido a que era "mucho el plomo que por allí se recibía" y aunque agregan otros, el cabo Restrepo hizo unos disparos hacia arriba y ello haberles permitido subir con el fin de prestar la seguridad, lo cierto es que son declaraciones que no resultan creíbles para ambientar un enfrentamiento armado del tipo afirmado pues entre sí se contradicen de manera vulgar y respecto de lo dicho por los mismos investigados si se tiene en cuenta, de una parte, que es creíble lo dicho sobre el conocimiento de sus superiores respecto del sitio dónde se encontraba el objetivo militar y por ende, de la emisión de la misión táctica y descenso hasta la casa de habitación donde fue alcanzado JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES como también que en la parte alta se hayan quedado los soldados encargados de prestar la seguridad y por ende, increíble que se afirme "era mucho el plomo que por allí se recibía", que no se pudo aplicar la técnica de envolvimiento a más que los oficiales Coronel Raúl Hernando Flórez Cuervo y Capitán Javier Arias Guevara tampoco dieron razón distinta a la ofrecida por los disciplinados de quienes la recibieron (…)”.

Respecto del testimonio Emilse Rubio Aguiar, indicó que no sabía que fue lo que paso, y ello por sí, no puede configurar una prueba que acredite la existencia de un combate, cuando según su dicho, se encontraba a una distancia tal que fue por ella misma calculada de 30 minutos al sitio donde sucedió el hecho de muerte. Misma situación con el testimonio del señor Yeison Capera Salcedo, que a consideración del Tribunal no aporta algo diferente a lo mencionado por los investigados, respecto a haber escuchado disparos de fusil y arma corta, los cuales, por sí solos, no demuestran un enfrentamiento, incluido el informe suscrito por el Sargento Meza el día de los hechos, en el que igualmente se declara que se presentó un hostigamiento, pero que desconoce el sentido de los disparos, contrario a lo manifestado en la ampliación de la versión, en la que incluso años después de los hechos manifiesta que venían de la parte alta izquierda.

Así las cosas, el fallo de segunda instancia del proceso disciplinario, el estudio fue acucioso, se delimitaron los testimonios de los investigados y sus contradicciones antes y después de conocerse el informe de balística forense, de los cuales se determinó que no existía tal combate, pues las declaraciones eran contradictorias, desconocían con exactitud la ubicación del pelotón, la zona de donde venían los supuestos ataques que aseguraron fue desde las partes altas por el costado izquierdo que confrontado con la prueba de balística forense se determinó la posición de los Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. tiradores que asesinaron al señor José Ramiro Oliveros, quienes debieron estar detrás del occiso sobre la misma vía o sobre el mismo plano horizontal, con ligera inclinación, a los costados y apenas a cuatro metros de distancia, y no en la parte superior izquierda, y a una distancia mayor que la indicada, pues según los militares involucrados en los hechos, ninguno alcanzó a ver a los sujetos que dicen los atacaron, es decir, estos no descendieron a la carretera, por lo cual, necesariamente debieron estar lejos de su campo visual; además de haberse desvirtuado la teoría de que el occiso atacó a uno de los investigados e intentó quitarle el fusil, de acuerdo con lo dictado en el informe de necropsia, y el desconocimiento de los disciplinables frente al dispositivo de seguridad aplicado al momento de los hechos, que saltó a la vista del fallador.

Frente al testimonio de la señora Emilse Rubio Aguilar, igualmente valorado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, se indicó que aportó elementos importantes para restar toda credibilidad a la hipótesis del combate: “La señora RUBIO afirmó ser la informante del SS. MEZA CUADRADO, toda vez que sabía que el familiar de su esposo, JOSÉ RAMIRO OLIVEROS era miliciano y le hacía trabajos a la guerrilla en la zona, y por eso antes de los hechos habló con el SS.

MEZA y le informó que JOSÉ RAMIRO se encontraba en la vivienda de un tío, y con esa información fueron y lo capturaron para investigarlo. Interrogada sobre las circunstancias de la muerte. aclara que ella solo escuchó los disparos y « se escucharon disparos, pues no se escucharon más nada y cuando subió el Ejército dijo que había un muerto, el soldado Namado LASSO de él si me acuerdo del nombre de ese soldado que tenía más confianza y él me dijo cuando subió por ahí. ( ).

MEZA y su pelotón, resulta creíble, en cuanto afirma que un soldado le comentó que a JOSÉ RAMIRO lo mataron los militares porque se habla puesto de agresivo con un soldado, siendo irrelevante el reparo que formula la abogada en cuanto a que el testimonio del soldado LASSO no se recibió en el proceso, pues, es un hecho aceptado por los militares y en especial por el sargento MEZA que la señora era su informante, y de dicha relación se puede desprender el grado de confianza que la referida señora dice tenía con los militares que estaban en la base de patrulla móvil cerca de su casa.” Por otro lado, si bien, en el acto administrativo anterior no se hizo mención del testimonio del señor Yeison Capera Salcedo, ello correspondió a que, en el recurso de apelación, la apoderada no hizo mención sobre ello o sustentó su tesis en la indebida valoración de tal prueba, que se reitera, no aporta algo adicional y determinante al caso, por lo tanto, ello no hizo parte del marco del estudio del recurso.

En ese sentido, los medios de prueba mencionados, no fueron obtenidos e incorporados al proceso de forma irregular, más bien fueron relacionados, analizados y valorados, sin violación a los derechos que arguye el apoderado de la parte demandante fueron desconocidos, aunado a que por sí solos no tenían la eficacia probatoria suficiente para acreditar la existencia de un hostigamiento, pues existen unas versiones las cuales indican que se escucharon muchos disparos, como Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. otro grueso de declaraciones que analizaron los falladores, que no escucharon nada o que desconocían si hubo tal enfrentamiento, sin que pueda tenerse certeza incluso si en realidad fueron armas cortas o fusiles, por lo tanto, se requería un análisis en armonía con las demás pruebas, en las que como se indicó se encontraron contradicciones e indicios que apuntaban a que tal enfrentamiento no existió. Ahora bien, consideran los demandantes que los falladores omitieron tener en cuenta v) la presencia de un fragmento de proyectil de fusil plenamente identificado como del calibre 7,62 mm dentro del cadáver del occiso Oliveros Torres y que no son de uso común de las Fuerzas Militares, de acuerdo con el informe de balística forense, vi) el informe de consumo de municiones de las tropas oficiales en el que sólo se reportaron consumo de 113 cartuchos del calibre 5,56 mm, que demostraban que las municiones encontradas en el cuerpo del occiso no fueron disparadas por los investigados, quienes no tenían ese tipo de armamento, en la que señaló la parte actora que la conexión de los proyectiles pudo probarse con un informe más exhaustivo, comparando los fragmentos de proyectil encontrados, verificar las marcas por los estriados de las armas que dispararon, y determinar si los fusiles que dispararon los militares destituidos fueron o no las armas que dispararon esos proyectiles, pero no se hizo.

Frente a este cargo, se advierte que no fueron argumentos que en las oportunidades procesales dentro del proceso disciplinario en primera instancia se hubiesen advertido por los investigados a través de su apoderado, fue hasta el recurso de apelación en el que los sancionados adujeron lo anterior. Sin embargo, la Procuraduría Delgada para la Defensa de los Derechos Humanos, relacionó ambas pruebas en las consideraciones del fallo que profirió: “El acta No 0533 que sobre el gasto de material de guerra en la Misión Táctica "FRAGATA" dice del personal que participó en el combate el 04 de marzo de 2008 en la vereda Santa Bárbara, municipio de Chaparral, Tolima, fue de Apolo II con un total de 113 cartuchos calibre 5.56 mm indumil disparados por los uniformados RESTREPO SÁNCHEZ RICARDO con 13 cartuchos, APACHE DÍAZ LIZANDER con 21 cartuchos, REMICIO PACHÓN GUILLERMO con 29 cartuchos, LÓPEZ REYES LUÍS con 33 cartuchos y YONDA PARDO ALDEMAR con 17 cartuchos, y también el informe de balística del cual indicó: El técnico profesional en balística mediante informe presentado sobre la reconstrucción de los hechos y materialización de las trayectorias de disparo dice de la realización de la diligencia en el sitio donde además se escucharon y recrearon las versiones de los investigados LUIS CARLOS LÓPEZ REYES, LISANDER APACHE DÍAZ, ALDEMAR YONDA PARDO, ORLANDO SEGUNDO MEZA MERCADO y RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ con los siguientes resultados: (1) las características de las trayectorias en el cuerpo del occiso JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES respecto de 7 trayectorias en el plano horizontal son: tres supero-inferior, tres inferior superior y uno sobre el plano; en piano coronal: cinco postero-anterior y dos sobre el plano; en el plano sagital: tres de derecha a izquierda y cuatro de izquierda a derecha, (II) las trayectorias o lesiones Nos 1,2,3 y 5 presentan características similares sobre el plano coronal postero-anterior y, teniendo en cuenta la información obtenida durante la diligencia de reconstrucción de los hechos y la información obtenida de las diligencias de inspección técnica al cadáver con respecto al lugar donde se halló el cuerpo de la víctima se determina, que el victimario se encontraba ubicado en la parte posterior del occiso y en relación al plano horizontal a una altura similar con una posible variación en la inclinación de las trayectorias a causa del constante movimiento de los cuerpos, (IH) la trayectoria No 4 no coincide con las características topográficas del lugar de los hechos ni con las versiones de los militares investigados, dicha lesión pudo ser ocasionada en el momento que el cuerpo de la víctima se encontraba en una posición atípica, (IV) las trayectorias o Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. lesiones Nos 6 y 7 no definen la ubicación del victimario ya que fueron ocasionadas sobre el brazo izquierdo y se desconoce la posición de este al momento de recibir el impacto, (V) la información suministrada por los disciplinados sobre los lugares desde donde se escucharon los disparos durante el hostigamiento no coincide con la inclinación de las trayectorias halladas en el cuerpo del occiso ya que el terreno es montañoso y presenta una pendiente pronunciada y, de las versiones rendidas por los mismos dentro de la diligencia de reconstrucción ninguno manifestó haber realizado disparos hacia el lugar donde fue hallado el cuerpo de la víctima, (Folios 515 a 519 y 577 a 584 del C.O. No 3.)” (…) 4.6.

El informe de balística forense y medicina forense elaborado por el Médico Especialista en Medicina Forense y el Ingeniero Topográfico, Perito Balístico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación en los cuales se refieren los elementos, documentos, informes y diagramas que se les facilitara en relación con la muerte de JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES (Folios 609 a 621 del C.O. No 3.), de cuyos análisis médico, balístico y topográfico forense se pudo concluir que, la ubicación de los disciplinados en la diligencia de reconstrucción de hechos no es consistente con el origen de los disparos resultantes de dicho análisis en razón a que difiere de la distancia de ubicación y la configuración geométrica de la vía. Es decir, los medios de prueba no pasaron desapercibidos, si bien, tal como señala la parte actora, a simple vista comparando el informe de balística, en el que se señaló que una de las municiones encontradas en el cuerpo del señor José Ramiro Oliveros es de calibre 7.62 mm y el acta de gasto de municiones del día de los hechos referencia que se usaron 113 cartuchos de 5.56 mm, podría concluirse que no ocasionaron el hecho de la muerte con sus armas, no considera la Sala que fueran indebidamente valorados, pues en armonía con lo expuesto en párrafos anteriores, el hecho que se haya suscrito el acta de gasto de municiones con tal información, deba ignorarse todo el análisis en cuanto a que como mencionó el fallador disciplinario en primera instancia: “(…) En contraste a las declaraciones referidas se tienen los resultados de las pruebas técnico científicas que como igual se dijo, no fueron atacados por las apoderadas y de las cuales se leen entre otros aspectos que: (1) se encontró debajo del occiso una bolsa con útiles de aseo personal, (II) registrar 7 orificios de entrada sin ahumamiento ni tatuajes, (III) de la reconstrucción de los hechos y materialización de las trayectorias de disparo en el sitio donde además se escucharon y recrearon las versiones de los investigados LUIS CARLOS LÓPEZ REYES, LISANDER APACHE DÍAZ, ALDEMAR YONDA PARDO, ORLANDO SEGUNDO MEZA MERCADO y RICARDO RESTREPO SÁNCHEZ se pudo saber: (a) las características de las trayectorias en el cuerpo del occiso JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES son: tres supero-inferior, tres inferior superior y uno sobre el plano; en plano coronal: cinco postero-anterior y dos sobre el piano; en el plano sagital: tres de derecha a izquierda y cuatro de izquierda a derecha, (b) las trayectorias o lesiones Nos 1,2,3 y 5 presentan características similares sobre el plano coronal postero- anterior y, que de conformidad con la información obtenida durante la diligencia de reconstrucción de los hechos y la Información obtenida de las diligencias de inspección técnica al cadáver con respecto al lugar donde se halló el cuerpo de la víctima, el victimario se encontraba ubicado en la parte posterior del occiso y en relación al plano horizontal a una altura similar con una posible variación en la - inclinación de las trayectorias a causa del constante movimiento de los cuerpos, (c) la trayectoria No 4 no coincide con las características topográficas del lugar de los hechos ni con las versiones, de los militares investigados, dicha lesión pudo ser ocasionada en el momento que el cuerpo de la víctima se encontraba en una posición atípica, (d) las trayectorias o lesiones Nos 6 y 7 no definen la ubicación del victimario ya que fueron ocasionadas Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. sobre el brazo izquierdo y se desconoce la posición de este al momento de recibir el impacto, (e) la información suministrada por los disciplinados sobre los lugares desde donde se escucharon los disparos durante el hostigamiento no coincide con la inclinación de las trayectorias halladas en el cuerpo del occiso ya que el terreno es montañoso y presenta una pendiente pronunciada y, que de las versiones rendidas por los mismos dentro de la diligencia de reconstrucción ninguno manifestó haber realizado disparos hacia el lugar donde fue hallado el cuerpo de la víctima; aspectos también estudiados, como se relaciona en el acápite de la prueba técnica y pericial, por el Médico Especialista en Medicina Forense y el Ingeniero Topográfico, Perito Balístico de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación para lo cual analizaron los documentos, informes y diagramas que se les facilitara y con lo cual les fue posible concluir que, la ubicación de los disciplinados en la diligencia de reconstrucción de los hechos no es consistente con el origen de los disparos resultantes de dicho análisis en razón a que difiere de la distancia de ubicación y la configuración geométrica de la vía queriendo todo lo anterior decir: 6.2.1.

No es creíble entonces que el conducido JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES se lanzara sobre el soldado profesional LUÍS CARLOS LÓPEZ REYES con el propósito de quitarle el fusil y luego de forcejear sin éxito, salir corriendo para luego caer muerto sin que se supiera quién lo pudo impactar en 7 oportunidades, 3 de los cuales se determinó el orificio de entrada en el glúteo y otros en similar trayectoria, esto es, postero anterior o lo que es lo mismo, haber sido impido por la espalda y que haya caído con la bolsa que contenía sus útiles de aseo personal, es decir, que atacó al citado soldado con por lo menos una mano ocupada y no solamente eso sino que logró conservarla hasta caer muerto. 6.2.2.

Es decir, la no existencia del combate, las contradicciones en las declaraciones de los investigados frente a la reconstrucción de los hechos y las posiciones que tenían, la materialización de las trayectorias de disparo, el informe de necropsia, la desestimación de que el occiso planeó un ataque e intentó quitarle el arma a uno de los soldados, la declaración de los demás testigos, son circunstancias que no podían ser descartadas, aun cuando el acta de gasto de munición indique que fueron usadas armas de calibre 5.56 mm, pues en armonía y por la integralidad de la investigación todo apuntó a la conclusión de que los actores crearon toda una situación para ocultar el hecho disciplinable, teniendo que descartarse cualquier causal de exoneración de responsabilidad, como la legitima defensa.

Similar situación ocurre en la segunda instancia del proceso disciplinario, en la que tanto el informe de balística como el acta de gasto de munición fueron analizados y contrastados con otros medios probatorios, y se indicó que: “(…) Aunque como ya se señaló, en los primeros documentos oficiales el comandante del pelotón Apolo y del Batallón de Infantería n.º 17, reportaron que en combate los uniformados miembros del segundo pelotón de Apolo, dieron muerte en combate a un delincuente miembro del grupo armado ilegal FARC, no identificado y armado.

Sin Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. embargo en sus primeras versiones el SS.

ORLANDO MEZA MERCADO, el CP. RICARDO RESTREPO y los soldados ALDEMAR YONDA y LUIS CARLOS LÓPEZ informaron que ese 4 de marzo de 2008, entre seis y media (6:30) y siete (7) de la mañana, mientras se desplazaban a pie, en hilera y distanciados, conduciendo y custodiando al señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS TORRES por un camino hacía una base militar, fueron hostigados por el enemigo, concretamente por los escoltas del grupo al que pertenecía el conducido, con armas cortas desde los cafetales ubicados en la parte alta y a la izquierda del camino y por un lapso de diez (10) a quince (15) minutos, LÓPEZ además aclara, que previo al hostigamiento, el señor OLIVEROS TORRES se le abalanzó y forcejeó con él para tratar de quitarle el fusil, pero no lo logró, al escucharse los disparos, agrega, el sujeto salió corriendo hacia adelante o en dirección al sector de donde provenían los disparos, y cuando se calmó la situación, efectuaron un registro y lo encontraron muerto más adelante, y por el mismo camino sobre una curva.

RESTREPO SÁNCHEZ y visible a folio 234 cuaderno de anexos 2. Sin embargo, avanzada la investigación, y especialmente, conocido el dictamen balístico que concluyó que los fragmentos de proyectil recuperados durante la necropsia efectuada al cuerpo del señor JOSÉ RAMIRO OLIVEROS, correspondían a armas de fuego tipo fusil, uno de ellos calibre 7.62 mm, los disciplinados fueron variando su relato, para terminar afirmando después de la formulación de cargos, que el hostigamiento duró mucho más tiempo, como cuarenta minutos, que los atacaron desde varios puntos con fuego nutrido con armas de varios tipos, y que ninguno de ellos pudo haber sido quien le disparó e impacto al hoy occiso OLIVEROS TORRES, porque ellos dispararon hacia las partes altas de la izquierda y hacia delante de la patrulla del SS.

RESTREPO y a su grupo, la labor de prestarle seguridad al grupo del sargento. Al emprender la marcha, afirma el sargento, asignó a los soldados APACHE DÍAZ Y LÓPEZ REYES para que le prestaran seguridad al señor OLIVEROS, y Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. durante el desplazamiento el orden fue: «La sección al mando del CP. RESTREPO iba adelante para verificar la parte alta del sector, saliendo de primeras y después salió la primera sección al mando mío en donde iba el puntero que era el soldado oficial YONDA, después iba el soldado profesional REMICIO, después venia el soldado profesional LÓPEZ que venía escoltando al señor JOSÉ RAMIRO y atrás de ellos venia el soldado profesional APACHE Y detrás veníamos nosotros. » (sic) «Yo iba con los dos últimos soldados Pero al revisar las versiones de APACHE, YONDA y LÓPEZ, estos afirman que YONDA no era el puntero y que adelante iba REMICIO con el canino. Y el CP.

RESTREPO. Lo anterior, evidencia, que los suboficiales disciplinados quienes eran los comandantes del segundo pelotón de Apolo y tenían la obligación de custodiar y proteger al desarmado JOSÉ RAMIRO OLIVEROS, no pudieron durante la investigación precisar y ponerse de acuerdo sobre cuál fue el dispositivo de seguridad que planearon y aplicaron, así como tampoco saben cuál fue el orden de marcha y la ubicación en el terreno de ellos y sus hombres.

Es decir, todos los medios de prueba arriba reseñados convergen en acreditar que no es cierta la versión del combate, y además, el resto del material probatorio al Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. estudiarlo permite evidenciar de manera contundente e importante la enorme contradicción con los dichos de los procesados quienes pretenden hacer creer que el señor JOSÉ RAMIRO fue alcanzado por los proyectiles disparados por los miembros el grupo armado ilegal que los atacó desde las partes altas por el costado izquierdo y quienes según ellos, hacían parte del grupo de seguridad del mismo occiso, pues quedó acreditado con la prueba técnica y pericial que ello no pudo ser así, porque los tiradores debieron estar detrás del hoy occiso sobre la misma vía o sobre el mismo plano horizontal, con ligera inclinación, a los costados y apenas a cuatro metros de distancia, y no en la parte superior izquierda, y a una distancia mayor que la indicada, pues según los militares involucrados en los hechos, ninguno alcanzó a ver a los sujetos que dicen los atacaron, es decir, estos no descendieron a la carretera, por lo cual, necesariamente debieron estar lejos de su campo visual, con lo cual queda descartado que fueran personas diferentes a los aquí procesados los que ocasionaron la muerte del señor JOSÉ RAMIRO cuando intentaba huir.

Son tan incongruentes las versiones de los militares, y por ello mendaces, que por ejemplo, mientras los disciplinados, afirman que los hostigaron con armas cortas desde la parte superior, y hacia el camino por donde ellos se desplazaban, y que no pudieron ver a los atacantes, precisamente porque les disparaban desde unos cafetales, a la par, los otros integrantes de la tropa Apolo, aseveran que ellos iban asegurando por la parte alta adelante y atrás, la cual previamente también habían registrado, y Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. cuando escucharon los disparos, ellos ubicados en un cafetal, dispararon, pero tampoco vieron a los supuestos atacantes (f. 152 c.a.3). (…) De otra forma, al ver el plano elaborado por el CP.

Quedando claro entonces que los militares se dividieron para prestar la seguridad rodeando al grupo que iba por la parte baja conduciendo al hoy occiso, así las cosas, de existir un enemigo en esa zona, debió enfrentarse con ellos, para poder atacar a los aquí disciplinados, por lo que no resulta atendible que ningún militar saliera lesionado y que ninguno vio a los supuestos agresores, aunque sí se atreven a afirmar que eran del grupo delincuencial y prestaban seguridad a JOSÉ RAMIRO Además, si según los disciplinados, el grupo de militares que iba conduciendo y prestando seguridad al señor JOSÉ RAMIRO, caminaba en fila, y el retenido transitaba en medio de unos soldados, y al momento del supuesto hostigamiento, salió corriendo y luego cayó muerto unos metros más adelante, al revisar el dictamen que ilustra todos los disparos que lo impactaron, tienen trayectoria postero anterior con esas posiciones entonces, resulta contrario a la lógica, que los supuestos agresores, estando arriba y adelante, según el relato y croquis elaborado por el soldado LÓPEZ REYES y conforme lo ratifican los demás disciplinados, la única persona a la que impactaron, y en múltiples oportunidades, los proyectiles disparados por los delincuentes, fuera precisamente el señor JOSÉ RAMIRO, y salieran ilesos los sorprendidos soldados que estaban más cercanos a él, en especial los soldados REMICIO YONDA que iban adelante caminando al descubierto por una trocha en la о que eran objetivos fáciles de alcanzar por cualquier disparador oculto entre la vegetación (ff. 203 y 209 c.a.4).

Afirmó también el demandante que se hubiese probado su tesis al ordenarse un informe de balística más exhaustivo comparando los fragmentos de proyectil encontrados, verificar las marcas por los estriados de las armas que dispararon, y determinar si los fusiles que dispararon los militares destituidos fueron o no las armas que dispararon esos proyectiles, pero no se hizo, sin embargo, los investigados no estuvieron vedados de solicitar la práctica del medio de prueba si se consideraba no era completo y eficaz.

Por otro lado, se precisa que las observaciones a las pericias de la SIJIN y del CTI Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. por parte los expertos que suscribieron el informe de balística forense, que a su juicio dejan serias dudas acerca de las actuaciones por parte del CTI de la Fiscalía y la SIJIN, no fue objeto de inconformidad en los descargos, alegatos de conclusión y recurso de apelación presentados por los apoderados de los disciplinables en el trámite del proceso, sin embargo, esas observaciones no invalidan las actuaciones del CTI o la SIJIN, pues fueron anotaciones realizadas por los profesionales a efectos de practicar su propio dictamen pericial, sin aportarse prueba alguna que demuestre tales irregularidades de los informes.

Sobre la supuesta evidencia que demuestra que el señor José Ramiro Oliveros Torres (qepd), no tenía la intención de desmovilizarse, sino más bien preparó un escenario para sorprender a los miembros del Ejército Nacional y ser emboscados, si bien, es cierto algunos investigados mencionaron ver una actitud sospechosa en el occiso o que fueron sus familiares quienes lo presionaron para entregarse a las tropas junto con algunos elementos de su pertenencia o que fue firmada una boleta de buen trato, ello no es suficiente para llegar a la conclusión de que desaparece la responsabilidad administrativa de los disciplinables, pues ello se contrapone con la declaración del Sargento Meza, quien de primera mano conoció las circunstancias de entrega del señor José Ramiro Oliveros (q.e.p.d.), pues fue el quien recibió al occiso cuando otros soldados lo encontraron en una casa, en su primera declaración y ampliación de versión, señaló que tropezó con una vivienda y fue descubierto por sus habitantes en razón al latido de unos perros, y que en la parte de atrás había una casa viejita donde los soldados encontraron al señor Oliveros (q.e.p.d), es decir, el encuentro con este no fue algo planeado, ni la misión era llevárselo en custodia y que esto fuera de conocimiento previo del fallecido.

La anterior prueba fue observada y valorada por el fallador de primera instancia cuando señalo que “como dejó constancia el mismo investigado sargento segundo MESA MERCADO se entregó voluntariamente el citado miembro del grupo ilegal armado y, por ende, persona que desde ese momento perdió su condición de combatiente y adquirió los derechos establecidos para las personas protegidas.” Además, el mismo Sargento Meza, declaró que conversó con él sobre los beneficios del programa de reinserción, y que, si bien al principio no tuvo una actitud agradable, luego de conversar, se entregó, en palabras del Sargento, sin ninguna presión física ni moral.

Situación que puede contrastarse con lo mencionado por su progenitora en la queja que dio inicio al proceso disciplinario, acerca de que estaba aburrido de lo que hacía. Sin que exista prueba de alguna comunicación o identificación del sujeto al que saludó sospechosamente como lo señalo el señor Ricardo Restrepo Sánchez, para conocer de un supuesto plan para emboscar a los investigados.

Respecto de la queja de la Señora María Dolores Torres Moreno, madre del occiso, señaló que para provenir de una persona que manifiesta haber estudiado hasta segundo de primera y que declaró en esa queja no saber firmar, los términos y las palabras que usa en la misma son de un nivel que claramente corresponden con el de una persona con un nivel de preparación académica superior al del segundo de primaria.

Dicho cargo se queda en conjeturas y especulaciones, además de que no fue un hecho objeto de debate disciplinario, si la queja interpuesta por la progenitora del señor José Ramiro Oliveros (q.e.p.d.), contiene declaraciones que no fueron dichas por ella o que estuvo constreñida a hacerlas, por lo cual, el asunto está vedado para Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. la Sala. Por otra parte, los demandantes expresaron que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la Página 28 del fallo de segunda instancia, citó el «Manual de Derecho Operacional - Manual FFMM 3- 41 del Comando General de las Fuerzas Militares, 1era.

Edición, de 2009. Págs. 22, 47-51», que se fue proferido antes de los hechos ocurrieron el 4 de marzo de 2008. Sobre ello, no considera la Sala tenga la virtud para revocar los fallos sancionatorios, pues la cita de tal Manual no fue un elemento fundamental en la decisión, sino que correspondió en una explicación sobre el uso de la fuerza legitima y el carácter y alcance de un objetivo militar valido, concepto que estaba contenido en ese documento.

Frente al argumento de que es un elemento de convicción que desvirtúa la responsabilidad administrativa que la Fiscalía General de la Nación se ha abstenido de proferir en contra de ellos alguna medida de aseguramiento, consistente o no en detención preventiva, debido a la falta de peso de las pruebas que analizó la demandada, desconoce este Tribunal de las diligencias adelantadas ante el ente acusatorio, o las razones por las cuales no se haya dictado tal medida de aseguramiento, sin embargo, ello no constituye un argumento solido para declarar la nulidad de los actos acusados, pues la indebida valoración probatoria que se alega corresponde lo consignado en las carpetas del proceso disciplinario, que en el análisis a la luz de la constitución y la ley no vulneró los derechos de los demandantes.

Finalmente, se precisa que los demás argumentos expuestos en la demanda, como que no fue tenido en cuenta las tácticas militares o con las que el enemigo pudo infiltrarse y así tratar de explicar la posición de los investigados y la trayectoria de los disparos, las denominaciones de las armas por su calibre, o la fecha en la que el Ejercitó dejó de usar fusiles 7.62 mm, son circunstancias que no fueron alegadas en su momento, y que por lo tanto, no puede exigirse a los falladores que las hayan estudiado, además esta Sala observa que esas situaciones no fueron declaradas por los investigados, y menos se probó en el proceso disciplinario que ocurrieron.

Es así, que, de acuerdo con lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia, se concluye que no existió violación al debido proceso, contrario a ello, el proceso disciplinario adoptó el sistema de la sana crítica, las pruebas se apreciaron conjuntamente y permitieron llevar al convencimiento del ente investigador de la configuración de la conducta disciplinaria, además, los argumentos expuestos en la demanda, así como las pruebas aportadas al plenario, no llevan a la Sala a concluir que existió una falsa motivación en los actos acusados, pues hubo una exigente valoración de pruebas por parte de la entidad disciplinaria, luego, no se probó la nulidad de los actos administrativos demandados, y se insiste, que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es una tercera instancia del proceso disciplinario.

Por último, pero no por ello menos importante, se advierte que en el organigrama del manual de estructura del Estado de la Página de la Función Pública, se aprecia un sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, el cual está divido en la Jurisdicción Especial para la Paz, la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del Conflicto Armado, y la Comisión Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-23-33-002-2018-00459-00 Demandante: Ricardo Restrepo Sánchez y otros.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos-Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición. Este mecanismo está sujeto a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, la cual tiene como misión administrar justicia de manera transitoria y autónoma, conociendo de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 10 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos. Lo anterior es importante, porque los hechos y pruebas que fueron aquí aportadas para el conocimiento de la Sala pueden configurar una violación a los derechos humanos, y por tal razón, es pertinente remitir copia de este proceso al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para lo de su competencia. Costas.

Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

El máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa25 reiteró que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, además, que las mismas están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, vamos:“(…) En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

(…)” 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 1 de diciembre de 2022, radicación número 17001- 23-33-000-2017-00308-02 (1506-2022), Demandante: Gildardo Mosquera Vargas, Demandado: Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Intereses moratorios por pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas.

PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L. V.” De tal manera, a la parte demandante se le resolvió de manera desfavorable las pretensiones incoadas, negándose en su integridad la totalidad de estas, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P., por lo tanto, la Sala procederá a condenar en costas a los demandantes de forma prorrata, fijándose como agencias en derecho el 3% de lo pedido, a favor del hospital demandado.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, fijándose como agencias en derecho el 3% de lo pedido en el presente medio de control a prorrata, conforme lo expuesto en la parte motiva. Por secretaría liquídense.

TERCERO: Remitir copia de este proceso al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición -Jurisdicción Especial para la Paz, para lo de su competencia, atendiendo a las pruebas descritas en este proceso y que podrían configurar vulneración a derechos humanos.

CUARTO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.26 QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, si no fuere apelada, por secretaria archívese el expediente, y efectuar las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial Samai.

NOTIFÍQUESE27 Y CÚMPLASE. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 27 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.

En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.

En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.

Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías