73001-23-33-000-2021-00332-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE ANTECEDENTES La señora CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo se realicen las siguientes: “DECLARACIONES 1.

Que se declare la NULIDAD del Oficio TOL2021EE017281 del 21 de mayo del 2021, proferido por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante. CONDENAS Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Se ordene a las demandadas, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO - DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a la que tiene Derecho, de acuerdo con lo establecido en Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. 2.

Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio) tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3.

Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2 4.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo - FONDO NACIONAL DE disponen los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Condenar a las Entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.

Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. 7. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Las anteriores pretensiones, tienen como fundamento los siguientes:

HECHOS 1. Mi mandante labora como docente al Servicio Público de Educación del Departamento del Tolima, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así: 2. Mi mandante ingresó al servicio Público de Educación desde el 01 de enero 1985, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, la cual incorporó a los docentes a Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad. 3.

De acuerdo con lo anterior, su pensión de jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y respetando la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 4.

Mi poderdante adquirió su status pensional el 30 de abril de 2018. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 5.

La entidad demandada niega la Pensión de mi poderdante bajo lo establecido en la Ley 100 de 1993, con el argumento de que teniendo en cuenta la fecha de vinculación se debe liquidar en base al régimen de pensión vigencia Ley 812 de 2003, la cual ordena una liquidación de prima media y el cumplimiento de los requisitos del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según las leyes vigentes y Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, mi poderdante tiene derecho a ser pensionado de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen especial docente y tener un derecho adquirido al trabajar antes de la expedición de Ley 812 del año 2003. 6.

La Entidad demandada omite incluir en el cálculo de la pensión los tiempos laborados por mi poderdante, mediante órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Casabianca desde el 01 de enero de 1985 hasta el 30 de noviembre de 2010. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado se pronunció la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, haciendo alusión inicialmente a su naturaleza jurídica, indicando que, se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

Posteriormente, señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que es incompatible percibir el reconocimiento de pensión de jubilación y el sueldo, como quiera que el docente fue vinculado al magisterio desde el 19 de enero de 2004, el régimen pensional que le cobija es la ley 812 de 2003. Así mismo, indica que, los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Finalmente, propone como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del FOMAG, improcedencia de condena en costas y excepción genérica.

TRÁMITE PROCESAL El presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se admitió mediante providencia del 23 de noviembre de 20211, y se ordenó notificar al Ministerio Publico y al FOMAG, corriéndole traslado para contestar la demanda. Posteriormente, mediante auto del 27 de marzo de 20232 se procedió a resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicándose que, sería trasladada al fondo del asunto, cuando se emita fallo; decisión que no fue recurrida por las partes. 1 Ver Documento No. 006 Auto Admite Demanda del Expediente Digital. 2 Ver Documento No. 021 Auto Resuelve Excepciones del Expediente Digital.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4 Luego, con providencia del 26 de junio de 2023, se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1 del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda y la respectiva contestación, a los cuales se les imprimiría el valor legal correspondientes, se fijó el litigio y se ordenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que allegara su concepto (Documento No. 024_Auto de Sentencia Anticipada del Expediente Digital).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE (Documento No. 028 Alegatos Parte Demandante del Expediente Digital El apoderado judicial de la parte actora, allega sus alegatos, manifestando que, su mandante labora como docente al Servicio Público de Educación afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios desde el año 1985.

Igualmente, que la señora CECILIA ARISTIZABAL ARCILA ingresó al Servicio Público de Educación antes del 20 de abril de 1993, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. Razón por la cual, considera que, ya se tenía una expectativa pensional y se debe respetar como lo establece el Honorable Consejo Estado. En tal sentido, asegura que, la señora CECILIA ARISTIZABAL ARCILA adquirió su status pensional en el momento que cumplió con el requisito de 20 años de servicio y 55 años de edad, enmarcados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989.

Así las cosas, estima que, la pensión jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. Agrega que, los docentes que se vinculen por primera vez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la ley 812 de 2003.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Documento No. 029 Alegatos Min. Educación del Expediente Digital La apoderada judicial del FOMAG precisó que, el régimen pensional de los docentes, está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 5 (i) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

(ii) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

De otra parte, se refirió a la compatibilidad de pensiones y el salario en el régimen docente, argumentando que, el personal docente al servicio de entidades oficiales goza de algunos beneficios que le permiten devengar: a) la pensión gracia prevista en leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1933, b) disfrutar simultáneamente de pensión gracia y pensión ordinaria de jubilación, c) compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso, entre otros privilegios, solo que estos no se extienden a todos los docentes.

Conforme a lo anterior, indicó que, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció que, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Mientras que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En esos términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Todo lo anterior, en armonía con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que establece que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, implica que los docentes pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por consiguiente, están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Así mismo, la ley permite la compatibilidad de las pensiones gracia y ordinaria.

Finalmente, solicitó no sea condene en costas, debido a que dentro del expediente no se encuentran probadas ni causadas. Por su parte, el agente del Ministerio Público guardó silencio. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 6 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20113.

PROBLEMA JURÍDICO Tal como se indicó en auto del 26 de junio de 2023, el problema jurídico en el caso bajo estudio, “se contrae a establecer, si a la señora CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación”.

ESTUDIO SUSTANCIAL De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.

Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.

Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.

Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación 3 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley. La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 8 al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.

A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 9 Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL, a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.

Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.

En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a partir del 1o de enero del año 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006, se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 10 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%4 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario 4 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 11 realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación puede ser uno de dos, a saber: el correspondiente a los vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma, y el segundo, el régimen pensional de prima media general aplicable a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres5.” Se concluye de todo lo anterior, que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de 5 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.

CASO CONCRETO La señora Cecilia Aristizábal Arcila, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovió demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE017281 del 21 de mayo de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento pensional a la parte demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar a la parte demandante la pensión de jubilación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. Igualmente, se ordene reconocer y pagar debidamente indexadas, las sumas que la parte demandante dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados.

Así mismo, se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, debiendo darse estricto cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 189 y 192 del CPACA, reconocimiento de intereses moratorios, y condena en costas para la entidad demandada. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En tal sentido, afirma que, como quiera que el docente fue vinculado al magisterio desde el 19 de enero de 2004, el régimen pensional que le cobija es la ley 812 de 2003. Así mismo, indica que, los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Finalmente, propone como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del FOMAG, improcedencia de condena en costas y excepción genérica.

1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES Ahora bien, en aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se desprende que la señora CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA nació el 03 de diciembre de 19606 e inicio sus labores como docente a partir del año de 1985, como se pasa a detallar7: INICIO FIN AÑOS MESES DIAS ANTIGÜEDAD GENERAL INSTITUCIN DONDE PRESTÓ SERVICIOS CARGO TIPO DE NOMBRAMIENTO 1/01/1985 31/12/1991 6 11 30 6 años 11 meses 30 días Departamento del Tolima Docente Contrato de Prestación de Servicios 3/03/1993 15/06/1993 0 3 12 0 años 3 meses 12 días Escuela Rural Mixta la María - Municipio Casabianca Docente Contrato de Prestación de Servicios 15/07/1993 15/11/1993 0 4 0 0 años 4 meses 0 días Escuela Rural Mixta la María - Municipio Casabianca Docente Contrato de Prestación de Servicios 1/03/1994 15/06/1994 0 3 14 0 años 3 meses 14 días Escuela Rural Mixta la María - Municipio Casabianca Docente Contrato de Prestación de Servicios 15/07/1994 30/11/1994 0 4 15 0 años 4 meses 15 días Escuela Rural Mixta la María - Municipio Casabianca Docente Contrato de Prestación de Servicios 1/02/1995 30/06/1995 0 4 29 0 años 4 meses 29 días Municipio Casabianca Docente Contrato de Prestación de Servicios 8/03/1997 30/01/1998 0 10 22 0 años 10 meses 22 días Centro Educativo el Arenillo Docente Contrato de Prestación de Servicios 9/02/1998 30/11/1998 0 9 21 0 años 9 meses 21 días Centro Educativo el Gualí Docente Contrato de Prestación de Servicios 30/01/1999 3/05/1999 0 3 3 0 años 3 meses 3 días Centro Educativo el Gualí Docente Contrato de Prestación de Servicios 19/07/1999 30/11/1999 0 4 11 0 años 4 meses 11 días Centro Educativo el Gualí Docente Contrato de Prestación de Servicios 1/03/2000 1/06/2000 0 3 0 0 años 3 meses 0 días Centro Educativo el Gualí Docente Contrato de Prestación de Servicios 1/08/2000 30/09/2000 0 1 29 0 años 1 meses 29 días Centro Educativo el Gualí Docente Contrato de Prestación de Servicios 15/04/2002 6/12/2002 0 7 21 0 años 7 meses 21 días Centro Educativo el Placer - Departamento del Tolima Docente Contrato de Prestación de Servicios 24/04/2003 31/10/2003 0 6 7 0 años 6 meses 7 días Municipio de Herveo - Tolima Docente Contrato de Prestación de Servicios 6 Ver cédula de ciudadanía visible a folio 15 - Doc 004 Demanda del expediente digital. 7 Ver certificaciones laborales emitidas por la Alcaldía Municipal de Casabianca Fls. 19.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 14 1/12/2003 16/12/2003 0 0 15 0 años 0 meses 15 días Departamento del Tolima Docente Contrato de Prestación de Servicios 19/01/2004 5/05/2010 6 3 16 6 años 3 meses 16 días Departamento del Tolima Docente provisionalidad 4/07/2013 27/07/2015 2 0 23 2 años 0 meses 23 días Departamento del Tolima Docente Provisionalidad 10/05/2016 25/01/2021 4 8 15 4 años 8 meses 15 días Departamento del Tolima Docente Provisionalidad TOTAL DIAS 26 8 9 26 años, 8 meses 8,5 días Conforme a lo anterior, se evidencia, que la demandante al momento de elevar la reclamación administrativa, lo cual acaeció en el año 20198, contaba con 59 años de edad, acreditando el requisito de edad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la demandante.

Así mismo, al haberse vinculado como docente desde el año de 1985, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y haber laborado por más de 25 años al servicio del Departamento del Tolima, se concluye que, la parte demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquidada y pagada con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993.

En este punto, se hace necesario indicar que, como quedó ilustrado en el cuadro precedente, la señora Cecilia Aristizábal laboró en varios periodos por contratos de prestación de servicio, tiempos que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen pensional que se le debe aplicar a la actora. Frente a ello, es menester traer a colación pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente con radicación No. 23001233300020130026001 (00882015), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en virtud a que al igual que los docentes empleados públicos se: (i) Someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) Cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) Desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales 8Información que se desprende del contenido del oficio del 21 de mayo de 2021, fl. 16 del documento No. 004 Demanda del Expediente Digital.

Corolario a ello, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de una docente que laboró al servicio del Municipio de Casabianca y el Departamento del Tolima, no es de recibo el argumento esbozado por la entidad demandada, al afirmar, que se debe tener en cuenta como fecha de inicio cuando la demandante fue vinculada al magisterio el 19 de enero de 2004, pues si bien es cierto, previo a ello hubo vinculaciones por órdenes de prestación de servicios, esto obedeció a la relación contractual que suscitaba la actora con el municipio de Casabianca y el Departamento del Tolima, otorgándole a la demandante como docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado para efectos pensionales, no prestacionales, evento en el cual no se requiere la sentencia del juez que declare la existencia del contrato realidad.

En ese orden de ideas, de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional. En este punto, es menester traer a colación la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos9: “5.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, como lo indica el apoderado judicial de la demandante, a la señora CECILIA ARISTIZABAL, al tener en la actualidad 63 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años de servicios, la hace acreedora 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 16 al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones.

2. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES. Ahora bien, el apoderado judicial de la demandante solicita que su pensión de jubilación se liquide incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional, por lo cual es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985, con la modificación de la ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional, posición que ha sido reiterada por la Sección segunda en recientes pronunciamientos del 28 de abril de 202210 y 23 de junio de 202211.

Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras 10 Ver expediente NI 2031-2020, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Ver expediente 18001234000020170028400, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

De otra parte, es menester señalar que el Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, creó la bonificación mensual de docentes, para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio, por lo que dicha bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Posteriormente, se expidió el Decreto Número 2354 del 19 de diciembre de 2018 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación”, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.

Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.

Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea a partir del 19 de diciembre de 2018, para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones, al no ser financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 18 presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.

Se resalta, que la norma se refiere a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de sector oficial de las entidades territoriales, ya sea que se pague con cargo al Sistema General de Participaciones, o que incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, a los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

Ante ello, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. Em tal sentido, con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, se reitera que, la misma fue creada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y en tal sentido el Decreto 1566 de 2014, por la cual se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, estableció en el inciso segundo del artículo 1 que dicha bonificación constituía factor salarial así: "La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes." Se precisa, que la anterior postura fue avalada posteriormente en fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual dejó sin efectos una sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, ordenando que se incluyera la mencionada bonificación como factor salarial.

En la referida providencia sostuvo el Consejo de Estado que este criterio, no devenía irracional, teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó con posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró que para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. Así mismo, precisó que esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”. 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.

Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de1985. 77.

La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que, si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.

A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.

En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar25.” Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 20 En concordancia, con la normatividad y jurisprudencia en precedencia, y al revisar el material probatorio aportado al plenario, se dilucida que el año anterior a la adquisición de status pensional de la demandante, es decir, durante el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2017 al 30 de abril de 2018, percibió los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Bonificación mensual docentes - Bonificación pedagógica - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones docente En ese orden de ideas, a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica que se encuentra establecida en la Ley 62 de 1985 y la bonificación mensual docente, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014.

Advirtiéndose, que si bien es cierto en el certificado de factores salariales de la demandante, se indicó que percibió la bonificación pedagógica, la misma se pagó hasta el mes de diciembre, como quiera que fue creada a partir del Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018, y al no tener efectos retroactivos, su inclusión para pensión se realizaría a partir de allí, por lo tanto, a la accionante no le asistiría derecho a su inclusión, pues se itera que su último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional es del 30 de abril de 2017 al 30 de abril de 2018.

En consecuencia, a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual de docentes, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, a partir del día 30 de abril de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

Ahora, atendiendo que la prestación que se reconoce en el sub judice está a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que, además crea, modifica y extinguen la situación jurídica del docente, se procederá a DECLARAR NO PROBADA la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva propuesta por la entidad accionada, atendiendo las razones esbozadas en la parte precedente de esta providencia.

3. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN Frente a este punto el apoderado judicial de la parte demandante, solicita que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 21 Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992.

De otra parte, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 22 De conformidad con lo esgrimido, se dilucida que docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público, mientras que el personal docente nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En este sentido, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del proceso con radicación NI. 4755-2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, recordó que el régimen pensional especial para los maestros, es el que permite que el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación se disfruten de manera simultánea, escenario que se enmarca en el sub judice.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 30 de abril de 2018, fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que la actora adquiera la edad de retiro forzoso, o hasta cuando desee seguir laborando.

4. DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 23 o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 30 de abril de 2018, y la reclamación administrativa la elevó en el año 201912, procediendo la entidad a proferir el mismo, hasta el día 21 de mayo de 2021, siendo presentada la demanda el 07 de septiembre de 2021.

Como se advierte, el término que transcurrió entre la presentación de la reclamación administrativa y de interposición de la demanda, no superó el término de los tres (03) años; motivo por el cual, se concluye que, en el sub judice no operó el fenómeno de la prescripción. REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión gracia reconocida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN En ese orden de ideas, habidas las consideraciones precedentes, la Corporación encuentra que le asiste derecho a la señora CECILIA ARISTIZÁBAL al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al ser beneficiaria del régimen contenido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, para su reconocimiento. Por consiguiente, la Sala ACCEDERÁ a las pretensiones de la demanda, y DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE017281 del 21 de mayo del 2021, proferido por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a TÍTULO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENARÁ a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la parte accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 12 Información que se desprende del contenido del oficio del 21 de mayo de 2021, fl. 16 del documento No. 004 Demanda del Expediente Digital.

Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. CONDENA EN COSTAS. esta instancia a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADA la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atendiendo las razones esbozadas en la parte precedente de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE017281 del 21 de mayo del 2021, proferido por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE Radicación: 73001-23-33-000-2021-00332-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CECILIA ARISTIZÁBAL ARCILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 25 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A TÍTULO Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor de la parte accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, tales como la asignación básica en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual de docentes, establecida en artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, a partir del día 30 de abril de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo expuesto anteriormente.

CUARTO: Los valores adeudados por concepto de la pensión de jubilación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado