63001-3333-001-2023-00117-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N°. 124 TEMAS: ACCIÓN DE TUTELA (GENERALIDADES) – PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR EL PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS – REGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES, CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO - DERECHO A LA SALUD - PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD - CONSIDERACIONES SOBRE EL CONCEPTO DE VIDA, LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA LOS PACIENTES Y SUS ACOMPAÑANTES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la demandada NUEVA EPS en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se accedió a la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD DE TUTELA1 El señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, por intermedio de agente oficioso, presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” y el Parque Temático Los Arrieros, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso administrativo y a la vida en condiciones dignas; los cuales considera han sido vulnerados porque las incapacidades no han sido pagadas.

Expuso el accionante como fundamentos fácticos que: Desde el mes de marzo de 2020, padece espondilolistesis, enfermedad que le impide caminar, por lo que ha venido presentando un decaimiento en su estado de salud mental. Se encuentra afiliado a Nueva EPS, nivel 1, haciendo referencia a su precaria situación económica. Tiene pendiente una cirugía, por lo que solicitó se ampare el tratamiento integral, más los viáticos para él y su acompañante al lugar de atención médica, al igual que sea exonerado de los copagos ya que no percibe dinero alguno para costearse los pasajes debido a que no le han pagado su salario.

Desde el mes de mayo de 2023, no le ha sido cancelado su salario, el cual necesita para sostener su hogar. Ha cumplido más de 180 días de incapacidades para un total de 645, motivo por el cual, se dirigió a Colpensiones, entidad que ha dilatado su pago, ni tampoco le ha realizado ninguna valoración para la cual se encuentra presto. La EPS, por su parte, dice que el procedimiento corresponde a Colpensiones Manifiesta que el Parque Temático Los Arrieros, en su calidad de empleador lo dejó solo al demandante.

La enfermedad le produce constantes dolores de cabeza; igualmente, que debe 1 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 2, archivo: 002Demanda Y Anexos(.pdf). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa sostenerse por medio de un bastón para caminar, sumado a un deterioro del comportamiento, episodios depresivos leves y no se puede valer por sí mismo.

Menciona que el especialista en neurocirugía le dictaminó pérdida de capacidad laboral por dependencia técnica, espondilolistesis, trastorno mixto de ansiedad y depresión, cambio perdurable de la personalidad consecutivo a una enfermedad, coxartrosis primarias, escoliosis de convexidad izquierda lordosis lumbar fisiológica, cambios degenerativos lumbosacros, sin que le solucionen su pensión. Hace una relación de otras patologías que lo aquejan, adicionando que está siendo tratado en la Clínica del Dolor Guadalupe de Armenia, para su problema de dolor crónico.

En consecuencia, como pretensiones, solicita se les ordene a los demandados el pago de sus salarios, más el tratamiento a seguir, con el fin de evitar un perjuicio irremediable en su salud y desarrollo físico y mental. Ahora bien, de los hechos previamente relacionados, la a quo consideró que además de la anterior pretensión, se desprende otra, relacionada con la realización pronta de la cirugía para el tratamiento de su espondilolistesis, así mismo que se le reconozcan viáticos para él y un acompañante, para donde tenga lugar la atención, y que se le exonere de copagos. 2.

ACTUACIÓN PROCESAL. La acción de tutela fue presentada el día 02 de junio 20232, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia. Dentro del trámite se surtieron las siguientes etapas: • Auto admite tutela: 02 de junio de 20233 • Notificación a la entidad accionada: 02 de junio de 20234 • Contestación COLPENSIONES: 08 de junio de 20235 • Contestación NUEVA EPS: 08 de junio de 20236 2 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 2, archivo: 003ActaReparto(.pdf). 3 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 3, archivo: 4_AUTOADMITETUTELA(.pdf). 4 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 4, archivo: Anexo notificación del 9_AUTO ADMITETUTELA(.pdf). 5 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 8, archivo: 19_CONTESTACIONDEMANDA_RESPUES TADAC(.pdf). 6 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 9, archivo: 21_CONTESTACIONDEMANDA_CARLOSA LBERTOCHITI(.pdf).

3. CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.

3.1. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”. Contestó la acción constitucional indicando que una vez revisados los datos y aplicativos, evidenció que la NUEVA EPS notificó a dicha entidad del Concepto de Rehabilitación Favorable, respecto del accionante, el día 28 de abril de 2023 con radicado No. 2023_6152602. En atención a lo anterior, la Dirección de Medicina Laboral de esa Administradora, emitió oficio de 3 de mayo de 2023, informándole al accionante que COLPENSIONES está a cargo del pago de las incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, hasta por 360 días calendario, adicionales a los primeros cientos ochenta 180 días reconocidos.

Refiere que el accionante, presentó solicitud de pago de incapacidades el día 04 de mayo de 2023 con radicado No. 2023_6511742, petición que fuera atendida por la Dirección de Medicina Laboral, mediante Oficio de 331 de mayo de 2023, entregado el 06 de junio de 2022 como consta a través de la guía de envío Nro. MT730719934CO de la empresa de mensajería 4-72, por medio del cual se informó al accionante que: “Revisado el caso particular, se encontró que su Entidad Promotora de Salud, remitió el concepto de rehabilitación favorable en la fecha 28 de abril de 2023, es decir posterior a las 7 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 11, archivo: 29_MemorialWeb_CONTESTACIONTUTELA(.pdf). 8 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 15, archivo: 37_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf). 9 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 16, archivo: Anexo notificación del 39_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf). 10 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 18, archivo: 46_CONTESTACIONDEMANDA_CARLOSALBERTOCHITI(.pdf). 11 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 20, archivo: 51_AUTOCONCEDEIMPUGNACIONTUTELA(.pdf).

Por lo anterior, solicita se deniegue la acción constitucional contra COLPENSIONES por cuanto las pretensiones son improcedentes, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante y está actuando conforme a derecho. 3.2.

NUEVA EPS. Dio respuesta a la acción constitucional indicando que no se logra evidenciar cuales son los servicios de salud que requiere el usuario, teniendo en cuenta que no se evidencia en el traslado de la demanda ordenes médicas vigentes. Adujo que tampoco se aporta en el traslado las incapacidades que presuntamente no le han reconocido, sin embargo, solicitó al área de “PRESTACIONES ECONÓMICAS” verificar los hechos expuestos, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de los derechos fundamentales invocados por él usuario.

En cuanto a los gastos de trasporte, indicó que no se trata de una movilización de paciente con patología de urgencias certificada por medico tratante, ni una remisión entre instituciones de servicio de salud, sumado a que el traslado de pacientes es solamente de manera hospitalaria y ambulatoria, debiendo tener en cuanta que éste (transporte) no hace parte de la cobertura establecida en el Plan Obligatorio de Salud, y sólo está a cargo de las EPS, sino únicamente cuando el paciente sea remitido de una IPS a otra, para continuar un tratamiento específico, contemplado por sus médicos tratantes, no para traslados de pacientes ambulatorios.

Aduce que el fin de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales, pero en ningún caso la controversia sobre derechos que tengan un contenido económico. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa De otra parte, aclara que no es obligación legal de esta EPS, la de asumir la cobertura de los gastos de copagos y cuotas moderadoras puesto que estos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud por lo tanto considera que la solicitud es del todo improcedente., adicionando que se debe tener en cuenta que esta no es la vía procedente para su pretensión, ya que al solicitar una exoneración de cuota moderadora o copago por vía de tutela, no se puede catalogar como una violación a un derecho fundamental, ya que lo que se está reclamando es un resarcimiento de tipo económico.

Respecto al tratamiento integral, señaló que no es posible para un juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinable e individualizables, de lo contario se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con los afiliados.

Solicita negar y no conceder las pretensiones de la acción de tutela, y de manera subsidiaria solicitó ordenar el reembolso de todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del fallo de tutela.

3.3. PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Contestó la acción de tutela indicando que es cierto que el accionante viene siendo incapacitado desde el año 2020. Refiere que el señor Chitiva se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, en calidad de empleado cotizante dependiente y no de manera subsidiaria como lo afirma.

Comenta que se le hace económicamente imposible sostener los pagos del señor Chitiva, quien lleva más de dos años en incapacidades médicas, porque dice que no cuenta con los recursos. Manifiesta que, como empleador, siempre ha cumplido con sus obligaciones laborales, siendo responsabilidad de la EPS y el fondo de pensiones realizar el pago de las incapacidades.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado de conocimiento mediante providencia proferida el 20 de junio de 2023, declaró que la Nueva EPS vulnera el derecho fundamental al mínimo vital, vida en República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa condiciones dignas y seguridad social del demandante, por lo que le ordenó dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le pague al demandante la incapacidad del mes de mayo de 2023 y las que se generen sucesivamente hasta que se rehabilite de los problemas de trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía, a la coxartrosis primaria bilateral y a problemas de salud mental ligados a la depresión, así mismo, ordenó que siempre que le suspenda al actor el pago de sus incapacidades, no le cobre cuotas moderadoras, ni copagos; de igual manera ordenó garantizarle al demandante el tratamiento integral para sus problemas de salud de trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía, a la coxartrosis primaria bilateral y a problemas de salud mental ligados a la depresión, en ese mismo orden, ordenó otorgarle al demandante el servicio de transporte intermunicipal, cuando deba desplazarse fuera del municipio de su residencia para asistir a citas médicas relacionadas con sus problemas de trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía, a la coxartrosis primaria bilateral y a problemas de salud mental ligados a la depresión. Lo anterior por cuanto advirtió que, de la historia clínica del demandante, se evidencia que padece numerosas enfermedades, asociadas, la gran mayoría de ellas, a problemas de espalda y óseos, así mismo, que lo aqueja una coxartrosis severa, un trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía, una discopatía lumbar de larga evolución, una discopatía cervical, en C5-C6 de larga evolución, cambios artrósicos apofisiarios y uncales, una espondiloartrosis dorsal, una lumbociática MID crónica, una espondilolistesis, un síndrome de manguito rotador y coxartrosis primaria bilateral; igualmente que sufre de padecimientos que afectan su salud mental, pues la historia clínica aportada al proceso también da cuenta de que lo afecta un trastorno depresivo, para lo cual tiene manejo con psiquiatría. Señaló que el demandante ha sido objeto de tres cirugías de reemplazo de caderas, siendo la última de ellas el 11 de septiembre de 2022; pero no advirtió que hubiese una pendiente de realización. Esgrimió que el accionante reside en el municipio de Quimbaya y debe desplazarse a la ciudad de Armenia para el tratamiento de la gran mayoría de sus patologías.

Respecto a las incapacidades expuso que el accionante cumplió un total de 645 días incapacitado, que la Nueva EPS le comunicó a Colpensiones, por fuera de los 180 días el concepto favorable de rehabilitación, por lo que, en ese orden de ideas, la administradora de pensiones no le corresponde legalmente pagar ninguna incapacidad, debido a que dicha comunicación se realizó con posterioridad al día 540 de incapacidad, por lo que la EPS demandada debe cancelarlas.

5. LA IMPUGNACIÓN DE LA NUEVA EPS. La entidad demandada NUEVA EPS inconforme con el fallo de primera instancia interpuso recurso de apelación, refiriendo que emitió Concepto de Rehabilitación del afiliado el día 11/04/2023 como FAVORABLE, notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones COLPENSIONES con fecha 28/04/2023, por lo que le corresponde a dicho fondo, quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Respecto al tratamiento integral, señala que la NUEVA EPS S.A no ha negado ningún servicio médico prescrito y requerido por el accionante, además el tratamiento integral que solicita, actualmente no cuenta con orden médica vigente pendiente de autorización, además es una pretensión que está supeditada a futuros requerimientos, siendo esto, situaciones que no existen en la actualidad, por lo tanto, esta solicitud no podrá ser llamada a prosperar.

En lo que concierne al servicio de trasporte intermunicipal, indicó que el servicio de transporte no es catalogado como una prestación médica en sí, por lo que se debe acudir al principio de solidaridad, donde se encuentra que los servicios de transporte en primera instancia de responsabilidad del paciente y sus familiares cercanos con fundamento a este principio.

Por lo anterior solicitó revocar los numerales Tercero, Quinto y Sexto del fallo de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1983 de 201712 el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 12 Decretos compilados en el Decreto 1069 de 2015 y sus modificatorios, como el Decreto 333 de 2021 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar, si: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de las incapacidades temporales que reclama el accionante, respecto de las cuales aduce la NUEVA EPS que corresponden a COLPENSIONES por haber superado el término de incapacidades superior a 180 días? ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO por la NUEVA EPS debido al no otorgamiento del tratamiento integral? ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la vida y salud del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ante la negativa de la accionada NUEVA EPS en suministrar la prestación del servicio de traslado del accionante y su acompañante desde su lugar de residencia en el Municipio de Quimbaya (Q) hasta el Municipio de Armenia (Q) para asistir a las citas médicas, tratamientos y procedimientos que requiere por la patología aquí vislumbrada? Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará: i) Aspectos generales de la acción de tutela; ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por incapacidad laboral; iii) Régimen de incapacidades laborales: clasificación, origen y obligación de pago; iv) Derecho a la salud; v) Principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud; vi) El principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud; vii) Consideraciones sobre el concepto de vida, la vida en condiciones dignas y a la seguridad social; viii) El cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes por parte de las entidades prestadoras de salud; y ix) El caso concreto.

3. ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa irremediable13, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria14, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional15 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.

4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL: Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación debe hacer un análisis sobre la procedencia de la acción en particular, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción; este indica que la acción de tutela no siempre se torna 13 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de incapacidades laborales, este debe i) ser el mecanismo idóneo y ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente, de no ser así, la acción constitucional se convierte en el instrumento adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto16.

Ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos como el presente donde se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones económicas laborales, según el cual “en principio, no es el juez constitucional el encargado de decidir estos asuntos pues el juez natural es, dependiendo del caso, la justicia laboral.

Pese a ello, en algunas circunstancias, obligar a las personas a acudir a estas jurisdicciones puede resultar desproporcionado y lesionar en mayor medida sus derechos.” Sobre este punto, el alto tribunal Constitucional ha manifestado que: “Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa.”17 Así mismo, ha expresado en materia de incapacidades médicas que estas prestaciones se convierten en un sustituto del salario, de esa forma, su no pago puede generar afectaciones desproporcionadas al o la trabajadora, pues no solamente constituye una forma de remuneración sino en garantía del derecho a la salud y a la dignidad humana, en tanto, podrá recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia18.

En providencias más recientes ha reiterado que la falta de pago de la incapacidad médica no solo puede representar el desconocimiento de un derecho laboral, además puede conducir a que se trasgreda derechos fundamentales como el 16 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-662 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Sentencia T-112 de 2010.

M.P. Mauricio González Cuervo. 18 Ver Sentencias T-311 de 1996, reiterada entre otras por: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004, T-1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho a la salud y al mínimo vital, y es en este contexto donde viabiliza la posibilidad de acudir a la acción de tutela, como la forma más expedida posible de remediar la situación de desamparo a que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente19.

Así las cosas, la persona que solicita el amparo debe demostrar, sumariamente, que el no pago de esas acreencias laborales pone en peligro extremo su situación y/o el de su familia, de manera que requieren la intervención del juez de tutela para salvaguardar sus derechos. En efecto, solo cuando eso suceda se entiende que la persona está imposibilitada para acudir a instancias laborales para reclamar los derechos solicitados vía tutela, superando el examen de subsidiariedad.

En todo caso, el juez de tutela deberá verificar, según el caso, si la tutela se concede como mecanismo transitorio o definitivo. En Sentencia T-419 de 2015 la Corte resaltó esta regla, indicando que “En este orden de ideas, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente.

Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso”.

5. RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO. De conformidad con la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional señaló que las incapacidades laborales derivadas de un certificado, previo concepto médico que acredite la falta de capacidad del trabajador para desempeñar su labor, se pueden clasificar en: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;

(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. En cuanto al origen de las incapacidades laborales, y de acuerdo con la legislación laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las enfermedades pueden ser clasificados como laboral o común. 19 Sentencia T-333 de 2013.

Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto del Decreto-Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en el artículo 12: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”20.

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo: “A la Entidad Promotora de Salud –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas.

De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional. A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades laborales cuando haya un dictamen que califique el accidente o la enfermedad que las ocasiona como de origen profesional”.

En concordancia con lo anterior, y conforme el origen de la incapacidad laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 “Por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” establece que las Administradoras de Riesgos 20 Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.”Artículo 1: “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

Este pago se surtirá, por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”21. 5.2.

Incapacidades de origen común. En cuanto a las incapacidades de origen común, dependiendo del tiempo de duración, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada: (i) auxilio económico si se trata de los primeros 180 días de incapacidad, (ii) subsidio de incapacidad desde el día 181 en adelante. La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: • Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. • Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo Decreto. • Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200522 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS23.

Desde un primer momento, el legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de 21 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2015. 22 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 23 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. Sentencia T-200/17 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Seguidamente el Decreto 770 de 1975 en su artículo 9° asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”24.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reglamentó la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 200125 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201226, norma que actualmente regula la materia. Así, el lapso que hay entre el 1° y el 2° día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; respecto a las incapacidades expedidas del día 3° al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.

Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. Sobre la responsabilidad del pago de las 24 Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero. 25 Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez. 26 Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa incapacidades de origen común que superen los 181 días, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador27, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Luego, cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional28 ha señalado: “Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema 27 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 28Sentencia T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral29. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200930 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones31.” (Negrilla fuera de texto original) Igualmente, la Corte Constitucional32 ha dejado claro las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1° hasta el día 540, siendo estas las siguientes: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente33.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. 29 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.

En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 30 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 31 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 32 T- 401 de 2017 33 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.” En síntesis, en la eventualidad de que las incapacidades llegaren a superar los 180 días está en cabeza de las AFP su reconocimiento y pago, siendo también de su competencia tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero una vez efectuada tal calificación pueden surgir eventualidades como, i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%, ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%, o iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Así las cosas, las personas que tengan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.

No obstante lo anterior, frente al empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial (inferior al 50%), sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pudieren pasar los 540 días, ha sostenido la Corte Constitucional34 que en tal evento la persona cuenta con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio, además que con fundamento en la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, se atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS), quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto 34 T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescribe su artículo 67, precisando igualmente que: “conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” La Corte Constitucional con la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, ha aplicado tal disposición que con claridad asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolonguen más de los 540 días.

De este modo, en la sentencia T-144 de 201635, la Corte Constitucional estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días, y contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, no cumpliendo por ello con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero pese a que continuaba en incapacidad médica, la Corte Constitucional estableció que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015; determinando además tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad36.

Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 201737, la Corte Constitucional se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje 35 Sentencia T-144 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 37 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado38.

En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”39. Lo expuesto, respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, fue resumido por la Corte Constitucional40 en sentencia de reciente data, en el siguiente cuadro: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 200541 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 Reitera la Corte Constitucional en sentencia T-268 de 202042 como para este Tribunal que, “…no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.”; sin embargo, las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio de 201843. Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1.

Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 38 Sentencia T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 Ibidem. 40 Sentencia T-268 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. 41 Según la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 42 Ibidem. 43 “Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.

Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. 6. DERECHO A LA SALUD Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales44.

Concluye aquel mismo fallo, que: “…fue en la sentencia T-760 de 200845 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.

De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse, aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.

La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la 44 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. 45 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo.

El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.46 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.

En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.47 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.48” 46 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 47 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 48 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, puede ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados.

Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201549, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201450. Allí, tanto en el artículo 1° como en el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable51 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción.

7. PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD La materialización del principio de integralidad en la salud, además de exigir el cumplimiento de ciertos requisitos, debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio mientras persistan las circunstancias que motivaron los procedimientos indicados, siempre y cuando el médico tratante así lo estime necesario, pues de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.

Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T- 612 de 2014, reiteró: relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” 49 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 50 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 51 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa “De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 15352 y 15653 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizarlo y materializarlo sin que existan barreras o pretextos para ello.

Al respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido del principio de integralidad de la siguiente manera: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana.

En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente54. 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud.

De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento55.” (Subrayado fuera del texto original). 5.2.

En esta providencia también se definieron las facetas del principio de atención integral en materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.56 La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo.

Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” 52El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993 enuncia el principio de integralidad en la prestación del servicio de la siguiente manera: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. 53 El literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” 54 Consultar Sentencia T-518 de 2006. 55 Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. 56 Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre muchas otras.

De igual modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser: - Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.58 - Eficiente: implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir.59 - De calidad: esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes.60 En consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” (Subrayado propio)

8. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD En desarrollo del principio de eficiencia dentro del que se enmarca la prestación 57 Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011. 58 Sobre el derecho al diagnóstico en la sentencia T-139 de 2011 se recordó la siguiente regla jurisprudencial: “Finalmente, ante la falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, Lilia Aurora Jiménez de Hurtado;

T-2830317, Luis Jaime Palomino; T- 2839905, David Amaris Correa y T-2854465; María Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. Al respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente.

En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud.

Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.” 59 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008:” una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico59.

El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.”. Ante la ausencia de un procedimiento para que las EPS tramiten las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son diferentes a un medicamento, en el apartado 6.1.3. de la sentencia T-760 de 2008 la Corte señaló que hasta tanto el legislador no expida las normas correspondientes, le compete al Comité Técnico Científico, el cual autoriza los medicamentos no incluido en el POS, autorizar también los tratamientos, procedimientos o intervenciones. 60 Sentencia T-922 de 2009.

En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe(sic) considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.”62 En esa misma providencia señaló: “Por lo anterior, este Tribunal, ha señalado de manera enfática que tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional.

De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.

Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio.” (Subrayas de la Sala) En este orden, cuando hay “necesidad” resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud.

9. CONSIDERACIONES SOBRE EL CONCEPTO DE VIDA, LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y A LA SEGURIDAD SOCIAL. Al mismo tiempo, la Corte definió el concepto de vida en los siguientes términos: 61 En este sentido, en la sentencia T- T-406/93, reiterada en las sentencias T-170/02, T-777/04, T239/09, T-797/09, entre otras, se expuso “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva.

La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones”. Así mismo, en la Sentencia SU-562/99 se agregó “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.” 62 Corte Constitucional. Sentencia T-170/02. [*] En este sentido se han expresado las conclusiones sobre el tema en los fallos más recientes de la Corte, como en las sentencias T- 224 y T-656 de 2005 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, T- 270 y T-508 de 2005 M.P., Álvaro Tafur Galvis. [**] Véase, Sentencia T-064 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [***] Sentencia T-438/07. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa “a. El concepto de vida no se reduce exclusivamente a los eventos en que la persona está en peligro de muerte.

Sobre el particular, en la Sentencia T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se señaló: El concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Corporación, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas.

Lo que se pretende entonces, es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”63, en la medida en que sea posible. (…) (Subrayas fuera de texto). Por consiguiente, un concepto restrictivo de la protección a la vida, que desconociera las anteriores precisiones, llevaría automáticamente al absurdo de la negación del derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida.

Esta Corporación ha manifestado en otras ocasiones, que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico”.64 De lo anterior se extrae que la protección iusfundamental del derecho a la vida no se limita a la protección de la existencia misma, sino que entraña una condición más amplia amparando a las personas para que desarrollen sus funciones vitales en condiciones de dignidad.

La Corte Constitucional desde tiempo atrás ha sido reiterativa en afirmar que el ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no sólo para sobrevivir, sino para desempeñarse apropiadamente como individuo, en familia y en sociedad, de modo que al surgir anomalías que afecten los niveles de pervivencia estable, inclusive cuando no se esté en presencia de una enfermedad letal, debe brindarse una atención oportuna, para que no se ponga en peligro la dignidad personal y el paciente mantenga el derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a recibir curación o alivio a sus dolencias y se le procure continuar la vida con dignidad.65 63 Sentencia T-494 de 1993. 64 Sentencia T-1239 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño 65 T-224 de mayo 5 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

Así mismo, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se señaló: “Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro.

Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa También ha determinado que el derecho a la salud es de elevada trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna”, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana”.

En cuanto al derecho a la seguridad social en salud mediante sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó: “… envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.

Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas… 66.” Por lo anterior es necesario que, para la protección de la vida en forma integral, que se garantice que la persona obtenga del Sistema de Seguridad Social una solución satisfactoria a sus dolencias físicas y sicológicas, que afecten su normal desarrollo en sociedad.

Así las cosas, es claro para la Sala que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud. Por tal razón, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la realización de las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud”67, el cual hace parte del sistema de seguridad social y por ende este también resultaría transgredido.

10. EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA LOS PACIENTES Y SUS ACOMPAÑANTES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD El servicio de transporte, aunque no es calificado como una prestación médica en sí, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional lo han considerado como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues 66 “Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras.” 67 T-736 de agosto 5 de 2004, M. P Clara Inés Vargas Hernández.

En estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que le corresponde al juez de tutela analizar en cada caso concreto el cumplimiento de dos requisitos, a saber: “(…) que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”69.

En lo que respecta a la capacidad económica del afiliado, la máxima Corporación Constitucional ha indicado que cuando este afirma que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier medio, se invierte la carga de la prueba y por tanto, le corresponde a la EPS entrar a desvirtuar tal situación70.

Además, hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los niños y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la persona. En estos eventos, si se comprueba que “el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”,71 la obligación 68 Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 69 Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra Sentencia), T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 70 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 71 Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la Sentencia T- República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa de cubrir el servicio por parte de la EPS, también comprende la financiación del traslado de un acompañante72.

Así las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto por el Plan de Beneficios de Salud, existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo anterior, el juez de tutela debe analizar la situación particular de cada caso concreto, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto del afectado como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.

Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar,

11. EL CASO CONCRETO. En el presente asunto el señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, COLPENSIONES y el PARQUE TEMÁTICO LOS ARRIEROS con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordenará el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas expedidas posteriores al 1 de mayo de 2023.

De conformidad con los documentos allegados, se observa que: i) Según historial de incapacidades73, el señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, se encuentra incapacitada de manera ininterrumpida desde el 30 de agosto de 2021, así: N. Incapacidad Contingencia Dx Ppal Fecha inicio Fecha Final Días Otorga dos 0007299413 Enfermedad Gral.

M161 30/08/2021 28/09/2021 30 0007299415 Enfermedad Gral. M161 29/09/2021 28/10/2021 30 0007587133 Enfermedad Gral. M161 29/10/2021 26/11/2021 29 0007561928 Enfermedad Gral. M161 27/11/2021 25/12/2021 29 154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 72 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T- 459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 73 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 18, archivo: 45_CONTESTACIONDEMANDA_8026744 2CI(.pdf).

M161 25/01/2022 23/02/2022 30 0007665884 Enfermedad Gral. M161 24/02/2022 25/03/2022 30 0007854480 Enfermedad Gral. M161 26/03/2022 24/04/2022 30 0007856498 Enfermedad Gral. M161 25/04/2022 24/05/2022 30 0007956553 Enfermedad Gral. M161 25/05/2022 23/06/2022 30 0008066737 Enfermedad Gral. M161 24/06/2022 23/07/2022 30 0008188115 Enfermedad Gral.

M161 24/07/2022 22/08/2022 30 0008238738 Enfermedad Gral. M161 23/08/2022 21/09/2022 30 0008356692 Enfermedad Gral. M161 22/09/2022 21/10/2022 30 0008442759 Enfermedad Gral. M161 22/10/2022 19/11/2022 29 0008533355 Enfermedad Gral. M161 20/11/2022 19/12/2022 30 0008655392 Enfermedad Gral. M161 20/12/2022 07/01/2023 19 0008955357 Enfermedad Gral.

M161 08/01/2023 06/02/2023 30 0008958589 Enfermedad Gral. M161 07/02/2023 26/02/2023 20 0008977938 Enfermedad Gral. M161 27/02/2023 18/03/2023 20 0009007200 Enfermedad Gral. M161 08/04/2023 27/04/2023 20 0009080979 Enfermedad Gral. M161 28/04/2023 17/05/2023 20 0009159835 Enfermedad Gral. M161 18/05/2023 19/05/2023 2 0009168725 Enfermedad Gral.

M511 20/05/2023 08/06/2023 20 TOTAL 628 ii) El 03 de mayo de 2023, mediante oficio No. BZ 2023_615260274, COLPENSIONES le informa al accionante que dicha entidad está a cargo de las incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, desde el día 180 hasta el día 540, e indicándole el trámite a seguir. iii) Se aportó oficio No. bz2023_6511742-1495965 del 31 de mayo de 202375, donde COLPENSIONES le comunica al señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, que la EPS, remitió el concepto de rehabilitación favorable en la fecha 28 de abril de 2023, es decir, posterior a las incapacidades que usted reclama, por lo que corresponde a LA EPS asumir el pago de las incapacidades posteriores al día 180, hasta el momento en que procedió a emitir el concepto favorable de rehabilitación del que habla la Ley 100 de 1993. iv) Mediante oficio No. GREC-DRM-2735-23 del 25 de abril de 202376, recibido el 28 de abril de 2023, la NUEVA EPS comunica a COLPENSIONES el concepto de rehabilitación FAVORABLE del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, en los siguientes términos: “Asunto: Comunicación y remisión concepto de rehabilitación y pronostico.

De manera atenta estamos remitiendo el concepto de rehabilitación FAVORABLE del 74 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 8, archivo: 17_CONTESTACIONDEMANDA_OFICIO03052023PD(.pdf). 75 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 8, archivo: 18_CONTESTACIONDEMANDA_OFICIO31052023PD(.pdf). 76 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 8, archivo: 16_CONTESTACIONDEMANDA_NOTIFICACIONCRE2(.pdf).

Paciente Masculino de 58 años de edad, quien ingresa a valoración por Trabajo Social en compañía de Vecino: Jorge Eliecer Molina 3102405503 paciente residente en el Municipio de Quimbaya, Urbanización Tanambi Bloque 2 Apartamento 202, en compañía de su esposa de 36 años, Cleire Milena Rodríguez 3218524525 e hija Diana Roció Chitiva 3116509843, Tipología Familiar: Nuclear.

Paciente con episodios de tristeza, cambios súbitos en el estado de ánimo, cambios en el apetito y en el sueño, Signos de alarma y factores de riesgo, paciente con manifestaciones de ansiedad, refiere que en el trabajo me suspendieron el sueldo y yo soy el que respondo económicamente por la casa… paciente que ha pensado hasta en el suicidio, la última vez que lo intente fue en el mes de abril de este año y hace ocho días lo volví a pensar, paciente con antecedentes de intento de suicidio.

(…) … paciente quien se desempeñaba como guarda de seguridad, a raíz de su diagnóstico refiere no pudo volver a trabajar… Paciente quien indica capacidad de ingreso económico inadecuado, refiere dificultades económicas, lo cual le genera gran afectación emocional. (…) Diagnostico DX Ppal: Z658 – OTROS PROBLEMAS ESPECIFICADOS RELACIONADOS CON CIRCUSTANCIAS PSICOSOCIALES.” Mas adelante en consulta con la especialidad en PSIQUIATRIA se anotó: 77 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 2, archivo: 002Demanda Y Anexos(.pdf), pág. 37 a 60.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa “Enfermedad actual. VARON 58 AÑOS GUARDA DE SEGURIDAD, DOLOR CRONICO INTRATABLE DISCOPATIA LUMBOSACRA CANAL ESTRECHO, REEMPLAZO BILATERAL DE CADERAS MANEJO CLINICA DEL DOLOR FISIOTERAPIA MANEJO SINTOMATICO EN RPOCESO DE VALORACIÓN POR MEDICINA LABORAL PREVIO A CALIFICACIÓN PENSIONAL.

ANOTA DOLOR EN TODAS LAS POSICIONES DEAMBULACIÓN ASISTIDA CON BASTOS HABITOS RELACIONES SOCIOFAMILIARES AFECTO MODIFICADO NEGATIVAMENTE.” En consulta con la especialidad en NEUROCIRUGIA el 01 de junio de 2023 se prescribió: “Enfermedad actual. PACIENTE DE 58 AÑOS DE EDAD CON HC DE LUMBOCIATICA MID CRONICA, CON EVOLUCIÓN DESDE HACE 4 AÑOS;

SU DOLOR TIPO CALAMBRE SE IRRADIA X CARA POSTERIOR DEL MID; CON PERESTESIAS; TRAE UNA RNM COLUMNA LUMBOSACRA ESTRECHO L3L4L5S1 + LISTESIS L4L5S1 + HERNIAS DISCALES L3L4L5S1. PLAN: SS/ARTRODESIS LUMBOSACRA L3L4L5S1; SS/ LABORATORIOS PREQX, PARACLINICOS, PREGABALINA, CONTROL CON NCX EN 1 MES; OMEPRAZOL; INCAPACIDAD POR 30 DIAS.

(…) Cirugías. ARTRODESIS CON INSTRUMENTACIÓN TRASLAMINAR. EXPLORACION Y DESCOMPRESIÓN DEL CANAL RAQUIDEO Y RAICES ESPINALES POR LAMINECTOMIA. Diagnostico. M431 – ESPONDILOLISTESIS.” De acuerdo a lo anterior, se advierte que si bien obra dentro del plenario concepto de rehabilitación favorable, siendo este remitido a COLPENSIONES por parte de la NUEVA EPS, es importante señalar que este se envió el 25 de abril de 2023, momento para el cual según se advierte del historial de incapacidades descrito en el punto “i)”, el accionante acumulaba 586 días de incapacidad.

Recordemos que el Decreto Ley 019 de 2012, destaca que las EPS deben emitir el República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa concepto de rehabilitación (favorable o desfavorable) antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda; en este contexto, correspondería a la AFP cancelar las incapacidades desde el día 181 hasta el día 540 de incapacidad, no obstante, como quiera que dicho plazo no se cumplió corresponde en el presente asunto a la NUEVA EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, ya que como también se advirtió las incapacidades posteriores al día 540 están a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, previamente aducidos.

De lo expuesto, la Sala advierta una afectación a los derechos fundamentales tutelados, como el de mínimo vital y vida en condiciones dignas del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, en tanto el pago de las incapacidades constituyen la única fuente de ingresos para sobrellevar su actual de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra; lo cual hace que la acción de tutela se convierta en el medio principal, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que con tal situación resultan afectados.

Y si bien el actor no aportó pruebas de la precariedad de su situación, se tiene que en casos similares la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la presunción que aplica en los casos de ausencia de pagos por incapacidades laborales, al señalar que “se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario”78.

Además, en el trámite de la presente acción constitucional no se ha desvirtuado que el tutelante cuente con una fuente de ingresos económicos adicionales a los percibidos. Por tanto, conforme a la jurisprudencia traía a colación, mientras el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud las incapacidades de los afiliados deben ser asumidas, en el presente caso, por la NUEVA EPS como quiera que las mismas superan los 540 de incapacidad, atendiendo las razones expuesta en esta providencia, y en ese orden le corresponde a la entidad promotora de salud proceder al reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad causadas con posterioridad a mayo del 2023.

Atendiendo a lo previsto, en el caso sub examine, la NUEVA EPS está llamada a cancelar las incapacidades del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, en los términos establecidos en esta providencia. 78 Sentencia T-789 de 2005. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa De otra parte, de las circunstancias fácticas anotadas, advierte la Sala que el señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO tiene 58 años de edad y de acuerdo a orden medica tiene un diagnóstico de ESPONDILOLISTESIS79 por lo cual su médico tratante le ordenó desde el 1 de junio de 2023 el procedimiento denominado “ARTRODESIS CON INSTRUMENTACIÓN TRASLAMINAR” y “EXPLORACION Y DESCOMPRESIÓN DEL CANAL RAQUIDEO Y RAICES ESPINALES POR LAMINECTOMIA”.

Según lo manifestado por la accionante, la Nueva EPS no ha propendido por la realización del procedimiento (cirugía) que requiere el actor, si bien la presente acción de tutela fue presentada el 2 de junio de 2023, es decir al día siguiente de la consulta, no se advierte diligencia en la realización de dicho procedimiento, máxime que la EPS accionada en intervención al interior de la presente acción constitucional manifestó no haber procedimiento pendientes de autorización y tampoco hizo alusión a que este se encontraba pendiente de realzarse, lo que se demuestra una vulneración palpable del derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas deprecadas por el accionante.

En ese orden, no es de recibo interponer obstáculo alguno que impida el acceso a los servicios de salud y, por consiguiente, la materialización de los derechos fundamentales del paciente que resultan vulnerados, tal y como lo señaló la juez a quo. Así, de acuerdo a lo acreditado, su edad, y estado de salud, el accionante requiere una especial protección constitucional; esto implica, como se vio en la parte considerativa de esta providencia que el tratamiento integral correspondiente debe ser brindado independientemente de si lo requerido se encuentra incluido o no en el POS y, conforme a lo prescrito por su médico tratante.

De igual manera, atendiendo los postulados constitucionales citados y relacionados con la prevalencia del principio de continuidad, no comparte la Sala el argumento expuesto por la entidad demandada, en cuanto a que el tratamiento integral se trata de hechos futuros e inciertos, en la medida en que prima el derecho a la salud de la paciente, de modo que la prestadora de salud no puede negarse a garantizar el tratamiento ordenado por el médico tratante con base en tales manifestaciones, máxime teniendo en cuenta la condición particular de la paciente, de modo que los exámenes que le sean prescritos tanto para establecer el diagnóstico como los 79 “Es una afección en la cual un hueso (vértebra) en la columna vertebral se mueve hacia adelante fuera de la posición apropiada sobre el hueso debajo de ella”, recuperado de: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/001260.

En consecuencia, concuerda la Sala con la A quo en cuanto a que la entidad accionada NUEVA EPS debe suministrar al accionante, CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO el tratamiento integral que se prescriba para restablecer su estado de salud respecto a la presente patología, y lo que de ella se derive en virtud del principio de continuidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud.

Respecto al suministro de trasporte para el accionante y un acompañante, la accionada NUEVA EPS impugnó la decisión de primera instancia, con sustento en que el plan de beneficios en salud tiene cobertura amplia en materia de transporte el cual se sintetiza en los casos de traslado en ambulancia para casos de urgencia, remisión de pacientes entre diferentes IPS y atención domiciliaria, mientras que en todas las situaciones diferentes a las señaladas y que por ende no se encuentre el transporte cubierto en el plan de beneficios debe acudirse a los lineamientos señalados por la Corte Constitucional como son el principio de solidaridad, donde encontramos que los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, son de primera instancia de responsabilidad del paciente y sus familiares cercanos con fundamento a este principio.

Agregó que no existe orden médica del traslado a citas médicas como prestación de servicios de salud, siendo por tanto importante tener en cuenta el principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud y el principio de corresponsabilidad, resaltando la responsabilidad directa de los familiares. Conforme lo previamente expuesto, advierte la Sala que el señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO se encuentra diagnosticado por múltiples problemas de salud, por lo que es tratado en la Clínica del Dolor en la ciudad de Armenia debido a su problema de dolor crónico (intratable), así mismo, se debe desplazar a la ciudad de Armenia, a recibir la atención de las distintas especialidades que lo quejan y para la realización de los procedimientos (cirugías) que requiere.

Considera la Sala que no es de recibo interponer obstáculos que impidan el acceso a los servicios de salud y, por consiguiente, la materialización de este derecho fundamental. Por lo tanto, a una persona que no cuente con los recursos económicos para sufragar el traslado para asistir a un servicio médico importante para el mantenimiento de la salud y la vida se le debe autorizar la prestación, independientemente de que se adecúe o no a los casos planteados por el PBS, siendo la EPS la llamada a correr con los gastos derivados, tanto del paciente y de su acompañante, tal como se exige en el presente asunto.

En estos eventos ante la manifestación del accionante de que su situación económica no es suficiente para asumir los costos que acarrea el traslado, la carga de la prueba se invierte, lo que implica que la EPS es quien debe demostrar que en efecto el paciente o su núcleo familiar tienen la capacidad económica para solventar dichos gastos.

Sobre este aspecto, la entidad accionada guardó silencio. Observa la Sala que es evidente que los traslados del paciente requieren de acompañamiento, tal y como se desprende de las anotaciones trascritas en la historia clínica del señor CHITIVA MURILLO. Como conclusión de todo lo anterior, se infiere que la protección al derecho fundamental a la salud y la vida del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, como consecuencia de su condición de salud y tratamiento ordenado, debe de proteger y ceñirse a la normativa que regula la prestación de dicho servicio de salud.

En consecuencia, concuerda la Sala con el A quo en cuanto a que la entidad accionada NUEVA EPS debe suministrar al accionante, señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO y su acompañante el trasporte desde el municipio de Quimbaya (Q) hasta el lugar donde le son practicadas las terapias, realizados los procedimientos (cirugía) y demás servicios de salud, ida y regreso, cubrimiento que se hará con la frecuencia que su tratamiento lo exija y respecto a la presente patología. Como corolario, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social del señor CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-001-2023-00117-01 ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO ACCIONADOS: NUEVA EPS – COLPENSIONES – PARQUE TEMÁTICO Y CULTURAL LOS ARRIEROS S.A.S. Jurisdicción Contencioso Administrativa FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia No. 049 de fecha 20 de junio de 2023, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que amparó los derechos fundamentas al mínimo vital, vida en condiciones dignas y seguridad social de CARLOS ALBERTO CHITIVA MURILLO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en SAMAI. Esta Sentencia se aprobó en Sala de decisión, tal como consta en el Acta No. 25 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente80 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 80 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/